5-1419/1

5-1419/1

Belgische Senaat

ZITTING 2011-2012

23 DECEMBER 2011


Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 329bis en 332quinquies van het Burgerlijk Wetboek, om de rechtbank de mogelijkheid te geven rekening te houden met de belangen van het kind, ongeacht zijn leeftijd, om de erkenning te weigeren wanneer ze kennelijk strijdig is met die belangen

(Ingediend door mevrouw Christine Defraigne c.s.)


TOELICHTING


Op 16 december 2010 heeft het Grondwettelijk Hof een arrest gewezen (1) waarin antwoord wordt gegeven op een prejudiciële vraag die was gesteld door de rechtbank van eerste aanleg van Brugge. De vraag was de volgende : houdt artikel 329bis, § 2, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek een discriminatie in vanuit het oogpunt van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ?

Die bepaling biedt een rechtbank de mogelijkheid de erkenning buiten het huwelijk van een kind van een jaar of ouder te weigeren, wanneer die erkenning kennelijk strijdig is met zijn belangen. Wanneer echter een verzoek tot erkenning wordt ingeleid binnen het jaar na de geboorte, kan alleen een controle van de biologische werkelijkheid gebeuren. De erkenning wordt bijgevolg alleen geweigerd als het bewijs wordt geleverd dat de kandidaat voor de erkenning niet de biologische vader is.

De erkenning van een kind is een bijkomende wijze om de afstamming vast te stellen, die verwezenlijkt wordt door een eenzijdige rechtshandeling waardoor een persoon verklaart dat er een moeder- of vaderschapsband bestaat tussen hemzelf en het kind, die dan met terugwerkende kracht wordt vastgesteld. De wil van degene die het kind erkent is dermate fundamenteel, dat het mogelijk is een afstamming vast te stellen die niet aan de biologische werkelijkheid beantwoordt.

In een procedure voor de erkenning van vaderschap of moederschap kan de kandidaat voor de erkenning, indien hij niet de vereiste toestemmingen verkrijgt, bij dagvaarding rechtstreeks een geding inleiden voor de rechtbank van eerste aanleg. Op die manier kan de kandidaat voor de erkenning die op de weigering tot toestemming van de moeder botst, toelating tot erkenning vragen.

Indien de rechtbank van eerste aanleg er niet in slaagt de partijen met elkaar te verzoenen, wordt het verzoek tot erkenning verworpen indien bewezen wordt dat de verzoeker niet de biologische vader of moeder van het kind is. De biologische werkelijkheid primeert.

Overigens onderscheidt de wet twee gevallen. Indien het kind jonger dan een jaar is op het tijdstip van indiening van het verzoek, moet de rechtbank de erkenning toestaan. Indien het kind een jaar of ouder is op het tijdstip van de indiening van het verzoek, dan kan de rechtbank de erkenning weigeren als ze « kennelijk strijdig is met de belangen van het kind ». Het is dan aan degene die zich tegen de erkenning verzet om aan te tonen waarom de vaststelling van de afstamming in dat geval strijdig is met de belangen van het kind.

Dit alles wordt in artikel 329bis, § 2, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek geregeld. Het artikel bepaalt dat wanneer het verzoek betrekking heeft op een kind dat ouder is dan een jaar, de rechtbank in weerwil van de biologische werkelijkheid de erkenning kan weigeren als ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind. Voor kinderen jonger dan een jaar daarentegen heeft de wetgever geoordeeld dat rekening moest worden gehouden met de biologische werkelijkheid en dat men ze bijgevolg in beperkte mate moest laten primeren. Hij heeft daarom voorzien in een wettelijk vermoeden van kennelijke niet-strijdigheid met de belangen van het kind indien het verzoek tot erkenning snel werd ingediend.

De wetgever lijkt echter te hebben willen aangeven dat er slechts een marginale controle dient plaats te vinden (2) . Ook de rechtspraak (3) oordeelt dat « le mot « manifestement » conduit à considérer que le contrôle est marginal et que la reconnaissance ne devra être écartée que lorsqu'elle ferait craindre une situation gravement préjudiciable à l'enfant ».

Bij de hervorming van 2006 wou de wetgever, door een bijzondere voorwaarde op te leggen voor kinderen van een jaar of ouder, de rechtbank de bevoegdheid geven om te oordelen of de erkenning al dan niet aan de belangen van het kind beantwoordde, aangezien degene die het kind wil erkennen in de veronderstelling van de wetgever « laattijdig » handelt, namelijk meer dan een jaar na de geboorte van het kind (4) .

Tijdens de parlementaire voorbereiding was men het er nochtans niet over eens dat kinderen verschillend moesten worden behandeld naargelang ze ouder of jonger zijn dan een jaar (5) .

Overigens had de Raad van State indertijd als volgt de aandacht van de wetgever op dat probleem gevestigd : « De Raad van State vraagt zich af of het onderscheid dat in de ontworpen artikelen 329bis, § 2, vierde lid, en § 3, vijfde lid, 330, § 4, en 332quinquies, gemaakt wordt met betrekking tot het in aanmerking nemen van de belangen van het kind, naargelang het al dan niet de leeftijd van één jaar heeft bereikt, wel verenigbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Immers, pas wanneer het kind de leeftijd van één jaar heeft bereikt kan een erkenning of een vordering tot betwisting of tot onderzoek naar het vaderschap of het moederschap, zelfs al zijn deze gegrond uit biologisch oogpunt, geweigerd worden omdat ze kennelijk strijdig zijn met de belangen van het kind. De deugdelijkheid van dat criterium zou aangetoond moeten worden ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel zoals dat wordt toegepast in de rechtspraak van het Arbitragehof. (6)  »

Ondanks dat standpunt van de Raad van State heeft de wetgever beslist dat onderscheid te handhaven, met als argument dat « niet elk verschil in behandeling noodzakelijkerwijs een discriminatie inhoudt op voorwaarde dat het gerechtvaardigd wordt door een aanvaardbare doelstelling. In dit geval was de regering van oordeel dat er geen sprake was van discriminatie, omdat het verschil in behandeling tot doel heeft de biologische band te bevorderen, tenminste als de vader zijn verantwoordelijkheid opneemt in het eerste jaar na de geboorte van het kind of na de ontdekking van de geboorte », waarbij ze oordeelde « dat het vreemd kan lijken dat een man meer dan een jaar wacht om zijn kind te erkennen, waarbij de termijn uiteraard begint te lopen op het ogenblik van de ontdekking van de geboorte » en bijgevolg « zou dit echter een aanwijzing kunnen zijn dat [de erkenning] het belang van het kind niet dient (7)  ».

Men kan zich niettemin afvragen of de periode van een jaar die op die manier door de wetgever wordt vastgesteld, als criterium voldoende relevant is om te bepalen of een erkenning al dan niet de belangen van het kind dient. Bovendien zijn de argumenten van de wetgever allesbehalve overtuigend.

Men moet immers in overweging nemen dat, in tegenstelling tot wat werd gesteld bij de parlementaire voorbereiding, de wetgever in artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek niet het criterium van de periode die verstreken is tussen de ontdekking van de geboorte en de erkenning in aanmerking heeft genomen, maar uitsluitend de leeftijd van het kind.

In een geval waarin een vader de geboorte van zijn kind pas na drie jaar verneemt en ondanks het feit dat hij onmiddellijk reageert, zal de rechtbank dus, overeenkomstig deze wetsbepaling alleen maar controleren of de erkenning de belangen van het kind dient, zonder er rekening mee te houden dat er nog geen jaar verstreken is sinds de ontdekking van de geboorte.

Hoe kan de wetgever het door die regel veroorzaakte verschil in behandeling verantwoorden met een vader die de geboorte verneemt wanneer ze heeft plaatsgevonden en die ook onmiddellijk handelt, zodat het kind in dit geval de leeftijd van een jaar nog niet heeft bereikt ?

Al snel werd de vraag gesteld of artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek niet strijdig was met de Grondwet. Bij de rechtbank van eerste aanleg van Luik werd een zaak aanhangig gemaakt over de volgende feiten (8)  : een paar gaat uit elkaar terwijl mevrouw zwanger is. Meneer wenst het kind reeds voor de geboorte te erkennen, maar mevrouw verzet zich daar tegen. Meneer adieert de rechtbank om de toelating te krijgen om het kind, dat nog geboren moet worden, te erkennen (artikel 328bis van het Burgerlijk Wetboek). Mevrouw weigert voor de rechtbank in te stemmen met de erkenning, maar betwist niet dat het kind biologisch van meneer afstamt. Volgens de wettekst had de rechtbank de weigering tot toestemming van de moeder naast zich moeten neerleggen en de erkenning moeten toelaten, zonder te controleren of dat in het belang van het kind was, op grond van het feit dat het kind nog niet geboren was en dus de leeftijd van een jaar of ouder nog niet had bereikt. In die zaak wijst de moeder er echter op dat het onderscheid dat de wet maakt tussen kinderen ouder dan een jaar en kinderen jonger dan een jaar een discriminatie inhoudt, die het stellen van een prejudiciële vraag door de rechtbank aan het Grondwettelijk Hof rechtvaardigt.

De rechtbank is niet ingegaan op het verzoek van de moeder en heeft het Grondwettelijk Hof geen prejudiciële vraag gesteld over de grondwettelijkheid van artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek, omdat de erkenning haar in onderhavig geval niet strijdig leek met de belangen van het kind.

Om geen vraag te moeten stellen aan het Grondwettelijk Hof, gebruikte de rechtbank als argument dat artikel 26, § 2, 2º, in fine, van de wet van 6 januari 1989, het rechtscollege waarvan de beslissing vatbaar is voor hoger beroep, verzet, voorziening in cassatie of beroep tot vernietiging bij de Raad van State, toestaat om geen prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof te stellen wanneer het meent dat het antwoord op de prejudiciële vraag niet onontbeerlijk is om uitspraak te doen.

In die zaak oordeelde de rechtbank dat zelfs al was het kind ouder dan een jaar, de erkenning niet moest worden geweigerd op grond van zijn belangen, zodat het antwoord op de mogelijke prejudiciële vraag niet nodig was om het geschil op te lossen.

Men kan zich met recht en reden afvragen of de rechtbank niet impliciet meende dat het onderscheid tussen kinderen van een jaar of ouder en kinderen van minder dan een jaar discrimerend is, aangezien ze in voorliggend geval, waar het ging om een kind van minder dan een jaar, heeft onderzocht of de erkenning overeenstemde met het belang van het kind.

Aangezien het kind jonger was dan een jaar, had de rechtbank krachtens de wetsbepalingen moeten besluiten dat ze niet bevoegd was te onderzoeken of het in zijn belang was dat zijn afstamming aan vaderszijde al dan niet werd vastgesteld, tenzij ze het Grondwettelijk Hof de vraag stelde die de moeder opwierp.

Met andere woorden, om te kunnen stellen dat het probleem van de ongrondwettigheid van het nieuwe artikel 329bis niet rijst, past de rechtbank het artikel niet toe.

Tot kort geleden heeft geen enkele rechtbank die geconfronteerd werd met een zaak rond artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek de gelegenheid aangegrepen om het Grondwettelijk Hof te vragen zich uit te spreken over de eventuele discriminatie die de wetgever heeft ingesteld.

Sinds 16 december 2010 is dat echter wel gebeurd, aangezien het Grondwettelijk Hof een arrest heeft uitgesproken op een prejudiciële vraag over artikel 329bis, § 2, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, die gesteld werd door de rechtbank van eerste aanleg van Brugge.

Het Grondwettelijk Hof wijst erop dat het Europees Verdrag inzake de rechten van het kind bepaalt : « Bij alle maatregelen betreffende kinderen [...] vormen de belangen van het kind de eerste overweging ».

Artikel 22bis van de Belgische Grondwet bevestigt dat : « Het belang van het kind is de eerste overweging bij elke beslissing die het kind aangaat. »

Zoals het Hof reeds in zijn arrest nr. 66/2003 van 14 mei 2003 heeft opgemerkt, kunnen er gevallen bestaan waarin het juridisch vastleggen van de afstamming van een kind van vaderszijde voor dat kind nadelig is. Ook al kan men doorgaans ervan uitgaan dat het in het belang van een kind is dat zijn afstamming van beide zijden wordt vastgesteld, toch kan men niet onomstotelijk volhouden dat dit altijd het geval is.

Ook al is de leeftijd van één jaar een objectief criterium, toch kan hij volgens het Hof niet als pertinent worden beschouwd ten aanzien van de in het geding zijnde maatregel. Niets kan verantwoorden dat de rechter bij wie een verzoek tot erkenning van vaderschap aanhangig is gemaakt, het belang van het kind in aanmerking neemt wanneer het ouder is dan één jaar, terwijl hij daarmee geen rekening zou kunnen houden wanneer het kind jonger is dan één jaar.

Die maatregel, doordat hij tot gevolg heeft dat nooit rekening wordt gehouden met het belang van een kind dat jonger is dan één jaar bij het vaststellen van zijn afstamming van vaderszijde via een erkenning, doet bovendien op onevenredige wijze afbreuk aan de rechten van de betrokken kinderen.

De in het geding zijnde maatregel heeft immers tot gevolg dat de rechter de vordering tot erkenning nooit kan afwijzen indien de aanvraag is ingediend alvorens het te erkennen kind de leeftijd van één jaar heeft bereikt en indien vaststaat dat de erkenner de biologische vader is van het kind.

Het Hof is dus tot het besluit gekomen dat die bepaling wel degelijk de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, wegens het ontbreken van iedere rechterlijke controlemogelijkheid op het belang van het minderjarige, niet-ontvoogde kind bij het vaststellen van de afstamming van vaderszijde via erkenning in de hypothese bedoeld in artikel 329bis, § 2, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek.

Met dit wetsvoorstel willen de indieners een antwoord bieden op de bezwaren van het Hof in zijn arrest van 16 december 2010. Hoewel de intentie van de wetgever om de belangen van het kind voorrang te geven lovenswaardig is, blijkt het niet gerechtvaardigd een onderscheid te maken tussen kinderen van een jaar en ouder en andere kinderen.

Waarom immers zou de overweging van de belangen van het kind beter bij zijn toestand passen wanneer het een jaar of ouder is ? Zou dat bijvoorbeeld geen problemen geven, wanneer de rechter geconfronteerd wordt met broers en zusters waarvan sommigen een jaar of ouder zijn, maar niet allen ? Waarom zou hij de belangen van een van hen in overweging moeten nemen en van de anderen niet ?

Hetzelfde onderscheid tussen kinderen van een jaar of ouder en andere kinderen bestaat in andere bepalingen van het Burgerlijk Wetboek :

1. Het vijfde lid van paragraaf 3 van artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek bepaalt : « Nadat de partijen werden gehoord, doet de rechtbank uitspraak over de vordering tot nietigverklaring. Ze vernietigt de erkenning indien het bewijs wordt geleverd dat de verweerder niet de biologische vader of moeder is. Bovendien vernietigt ze de erkenning als die kennelijk strijdig is met de belangen van het kind, als dat kind op het tijdstip waarop de vordering wordt ingediend één jaar of ouder is ».

2. Paragraaf 2 van artikel 332quinquies van het Burgerlijk Wetboek bepaalt : « Indien het verzet uitgaat van een minderjarig kind dat niet ontvoogd is en de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, of van degene van de ouders van het kind ten aanzien van wie de afstamming vaststaat, wijst de rechtbank, zonder afbreuk te doen aan paragraaf 3, de vordering slechts af indien ze betrekking heeft op een kind dat minstens één jaar oud is op het ogenblik van de indiening ervan, en de vaststelling van de afstamming kennelijk strijdig is met de belangen van het kind. Er wordt geen rekening gehouden met het verzet van het kind dat onbekwaam is verklaard, zich in een staat van verlengde minderjarigheid bevindt, of waarvan de rechtbank, op grond van feitelijke elementen vastgesteld in een met reden omkleed proces-verbaal, oordeelt dat het geen onderscheidingsvermogen heeft ».

Net als voor het derde lid van paragraaf 2 van artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek, bestaat er voor het onderscheid dat in deze bepalingen wordt gemaakt geen enkele steekhoudende verantwoording en daarom heft dit voorstel het eveneens op.

Christine DEFRAIGNE.
Sabine de BETHUNE.
Zakia KHATTABI.
Guy SWENNEN.
François BELLOT.
Alain COURTOIS.

WETSVOORSTEL


Artikel 1

Deze wet regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.

Art. 2

In artikel 329bis van het Burgerlijk Wetboek, ingevoegd bij de wet van 1 juli 2006, worden de volgende wijzigingen aangebracht :

1º in § 2, derde lid, wordt de zinsnede « Als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek een jaar of ouder is, kan de rechtbank » vervangen door de woorden « De rechtbank kan ».

2º in § 3, vijfde lid, wordt de zinsnede « , als dat kind op het tijdstip waarop de vordering wordt ingediend één jaar of ouder is » geschrapt.

Art. 3

In artikel 332quinquies, § 2, eerste lid, van hetzelfde Wetboek, ingevoegd bij de wet van 1 juli 2006, wordt de zinsnede « ze betrekking heeft op een kind dat minstens één jaar oud is op het ogenblik van de indiening ervan, en » geschrapt.

27 januari 2011.

Christine DEFRAIGNE.
Sabine de BETHUNE.
Zakia KHATTABI.
Guy SWENNEN.
François BELLOT.
Alain COURTOIS.

(1) Grondwettelijk Hof, 16 december 2010, nr. 144/2010.

(2) Zie Jehanne Sosson, JT, 2007, nr. 18/2007, blz. 365 e.v., nr. 42.

(3) Zie : Burg. Luik (3e k.) 16 mei 2008, Rev. trim. dr. fam., 2009, liv. 1, 211; TJK 2009 (sommaire Melkebeek, C.), liv. 4-5, 358 en Burg. Luik (3e k.) 21 december 2007, Rev. trim. dr. fam., 2009, liv. 1, 196; TJK 2009 (sommaire Melkebeek, C.), liv. 4-5, 358.

(4) Wetsontwerp tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, Verslag namens de Commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Willems, Stuk Senaat, 2005-2006, nr. 3-1402/7, blz. 42.

(5) Zie hierover M. Demaret, « La réforme du droit de la filiation », Chroniques notariales, o.l.v. Y.-H. Leleu, Brussel, Larcier, 2006, nrs. 32 en 33; N. Massager, « La nouvelle loi sur la filiation », Droit des familles, gecoördineerd door D. Pire, Commission Université-Palais, Université de Liège, Luik, Anthemis, 2007, blz. 77, nrs 28 en 29 en J. Sosson, « Le droit de la filiation nouveau est arrivé ! (deuxième partie) », JT, 19/2007, blz. 391, nr. 41.

(6) Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State, Stuk Senaat, nr. 3-1402/2, blz. 3.

(7) Verslag namens de Commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Willems, Stuk Senaat, 2005-2006, nr. 3-1402/7, blz. 3, 11 en 12.

(8) Burg. Luik (3e k.) 21 december 2007, Rev. trim. dr. fam., 2009, liv. 1, 196; TJK 2009 (sommaire Melkebeek, C.), liv. 4-5, 358.