5-663/1

5-663/1

Belgische Senaat

ZITTING 2010-2011

26 JANUARI 2011


Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis en van het Wetboek van strafvordering, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen die van zijn vrijheid wordt beroofd rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan

(Ingediend door mevrouw Christine Defraigne, de heer Francis Delpérée, de dames Inge Faes en Martine Taelman, de heer Rik Torfs en mevrouw Güler Turan)


TOELICHTING


1. ALGEMENE SITUERING

De problematiek van de bijstand door een advocaat vanaf het eerste verhoor heeft reeds veel inkt doen vloeien. Het is het arrest Salduz tegen Turkije dat op 27 november 2008 door de Grote Kamer bij het Europees Hof voor de rechten van de mens werd uitgesproken, dat aanleiding heeft gegeven tot deze controverse.

Sindsdien werden er meer dan zestig arresten gewezen. Wij vermelden ter illustratie de arresten « Panovits vs. Cyprus », « Shabelnik vs. Oekraïne », « Dayanan vs. Turkije » en zeer recentelijk « Brusco vs. Frankrijk ». Het Hof behoudt het basisstandpunt opgenomen in het arrest Salduz doch verfijnt de criteria en vereisten in de volgende arresten.

In bijlage van dit wetsvoorstel wordt een overzichtslijst gevoegd van deze arresten.

De kern van de Salduz-rechtspraak is een verschuiving in de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens, gaande van een analyse van de noodzaak aan bijstand van de advocaat in het kader van de procedure in zijn geheel naar een specifieke bepaling inzake bijstand van de advocaat bij het eerste verhoor.

Het Hof stelt dat het recht van elke verdachte om daadwerkelijk toegang te hebben tot een advocaat vanaf het eerste politieverhoor, tot de fundamentele elementen van een eerlijk proces behoort, overeenkomstig artikel 6 EVRM. Hieruit voortvloeiend vraagt het Europees Hof voor de rechten van de mens nu ook een actievere houding van de overheid inzake de bijstand van een advocaat, de loutere toekenning van de bijstand op verzoek volstaat niet.

Nochtans aanvaardt het Hof dat het « Salduz-principe » geen absoluut principe is, aangezien er dwingende redenen kunnen zijn, eigen aan de zaak, die een afwijking rechtvaardigen. Maar ook in dit geval mag er geen afbreuk worden gedaan aan het eerlijk verloop van het proces.

Tot op de dag van vandaag zijn er discussies in binnenlandse en buitenlandse rechtspraak en rechtsleer over de draagwijdte en de interpretatie van deze arresten. Het debat kan gedijen omdat het Europees Hof voor de rechten van de mens niet op een algemene en wetgevende wijze uitspraak mag doen. Het komt aan de individuele lidstaten toe te bepalen op welke wijze de door het Hof geijkte principes kunnen worden geëerbiedigd binnen het gehele kader van het eigen juridische systeem.

De meeste staten die partij zijn bij het verdrag (23 van de 27 landen van de Europese Unie) zijn al in overeenstemming met het Salduz- beginsel.

Enkel Nederland, Frankrijk en Luxemburg hebben geen wettelijke bepalingen die deze bijstand vanaf het eerste verhoor voorzien. In Nederland — dat tot op heden nog niet werd veroordeeld door het Europees Hof voor de rechten van de mens — werden met het oog op een wettelijke regeling een aantal pilootprojecten opgestart.

In Frankrijk — dat recentelijk werd veroordeeld in het arrest Brusco van 14 oktober 2010 voor het ontbreken van een regeling — liggen een wetsontwerp en verschillende wetsvoorstellen ter bespreking voor.

Ook België heeft zijn wetgeving nog steeds niet gewijzigd om de verdachte dergelijke bijstand te waarborgen. Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft ons land overigens reeds een waarschuwing gegeven op 2 maart 2010 (arrest Bouglame/België).

Het Hof van Cassatie werd intussen verschillende malen geconfronteerd met de problematiek, telkens een middel werd ingeroepen gebaseerd op de schending van artikel 6.1 en/of 6.3.c EVRM op grond van de afwezigheid van de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door de politiediensten en/of de onderzoeksrechter. Dergelijk middel werd al opgeworpen voor het Hof zowel in zaken van voorlopige hechtenis als in zaken waarin door de feitenrechter ten gronde uitspraak werd gedaan over de strafvordering.

Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie (1) blijkt dat het deze problematiek zeer voorzichtig benadert en wellicht bekommerd is om lopende strafonderzoeken en lopende strafgedingen niet zonder meer op de helling te zetten.

Volgens het Hof van Cassatie tast het gebrek aan bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor niet automatisch het recht op een eerlijk proces op onherstelbare wijze aan, doch dient het feit dat de Belgische wetgeving hierin niet voorziet te worden beoordeeld in het licht van het geheel der wettelijke waarborgen en komt het aan de rechter toe om aan de hand van de concrete elementen van de zaak na te gaan of het recht op een eerlijk proces of het recht van verdediging van de verdachte onherstelbaar werd aangetast.

In een recent arrest van 15 december 2010 kwam het Hof van Cassatie tot het oordeel dat artikel 6 EVRM geschonden was :

« Des déclarations auto-accusatrices faites à la police dans les vingt-quatre heures de la privation de liberté par un suspect qui, en l'absence de conseil, a pu, selon les juges d'appel, ne pas appréhender les conséquences juridiques de ses dires, ont dès lors été prises en compte par eux pour conclure à la crédibilité de la plainte et, de là, au bien-fondé de la poursuite. »

Op het werkveld worden de initiatieven in de verschillende gerechtelijke arrondissementen van het land steeds talrijker.

Het gebrek aan wetgevend kader heeft er inderdaad toe geleid dat iedere beroepsgroep binnen zijn eigen organisatie en rekening houdend met de eigen inzichten, poogt om een regeling uit te werken die tegemoet komt aan de Europese rechtspraak, hetgeen echter heeft geleid tot diverse en niet altijd met elkaar overeenstemmende en convergerende initiatieven.

Het College van procureurs-generaal heeft voorlopige richtlijnen opgesteld (omzendbrief van 4 mei 2010 (7/2010) met addendum op 14 juli 2010 (15/2010)), waarbij het College uitdrukkelijk opmerkt dat zij zich niet in de plaats kan stellen van de wetgever. Het College probeert dan ook de rechten van verdediging beter te omkaderen binnen het bestaande wettelijke kader, zonder echter de daadwerkelijke omzetting van de Europese rechtspraak te realiseren.

De omzendbrief voorziet onder meer in het invoeren van het zwijgrecht (elke verhoorde persoon wordt uitdrukkelijk geïnformeerd over het feit dat hij niet op elke vraag moet antwoorden), tevens wordt ook gevraagd de verhoorde in kennis te stellen dat hij een nieuw verhoor kan aanvragen nadat hij overleg heeft gehad met zijn raadsman en bij het samenvattend verhoor kan vragen dat zijn advocaat aanwezig is. Verder wijst de omzendbrief op het belang van de vaststellingen ter plaatse en de beveiliging van sporen en materiële bewijzen en legt de audiovisuele opname op van het eerste verhoor van verdachte die van zijn vrijheid is beroofd bij ernstige misdrijven (levensbeëindigende misdaden en niet correctionaliseerbare misdaden).

Ook de Vereniging voor Onderzoeksrechters heeft op 25 juni 2010 een eigen voorstel van handelen neergeschreven, bedoeld als voorlopig experiment en geenszins bindend voor de individuele onderzoeksrechters gelet op hun onafhankelijkheid.

Dit voorstel geldt enkel voor de dossiers waarmee de onderzoeksrechter gelast is, dus enkel voor de misdrijven waarvoor een bevel tot aanhouding kan worden afgeleverd en omvat ondermeer de mededeling van het zwijgrecht en het voorafgaandelijk consultatierecht van een advocaat (waarbij in een wachttijd van maximum 2 uur is voorzien en een overleg van 30 min). De aanwezigheid van de advocaat tijdens het verhoor bij de onderzoeksrechter wordt overgelaten aan de individuele appreciatie van elke onderzoeksrechter.

Het voorstel kent echter in de praktijk geen veralgemeende toepassing, daar een aantal onderzoeksrechters de elementen van het voorstel niet toepassen of op een andere wijze toepassen.

In sommige ordes van advocaten worden ononderbroken dienstverleningen georganiseerd maar in andere niet.

Er moet dan ook worden vastgesteld dat dit stelsel, zelfs waar het is ingevoerd, ongelijkheden tussen gerechtelijke arrondissementen of binnen bepaalde gerechtelijke arrondissementen creëert en dat de verschillende opgezette experimenten de indruk wekken van juridische chaos.

In het belang van de rechtszekerheid dient er dan ook dringend te worden opgetreden op wetgevend vlak.

Te dien einde werden er verschillende wetsvoorstellen ingediend en organiseerde de commissie Justitie van de Senaat een aantal hoorzittingen, maar door de ontbinding van de wetgevende kamers werden de werkzaamheden opgeschort.

In het kader van deze nieuwe legislatuur, werd het onderwerp opnieuw geagendeerd in de commissie Justitie van de Senaat, een inleidende uiteenzetting met een proeve van wetswijziging werd voorgesteld door de minister en nieuwe hoorzittingen georganiseerd.

Tevens werden in de Senaat opnieuw verschillende wetsvoorstellen ingediend die allen hetzelfde doel nastreven, maar op een andere manier werden uitgewerkt.

Er moet evenwel worden benadrukt dat de Senaat zich zelfs vóór deze Europese rechtspraak avant-gardistisch toonde, door op 30 november 2005 een wetsvoorstel houdende het Wetboek van strafprocesrecht goed te keuren (Gedr. St., Senaat, nr. 3-450/1).

Deze tekst, beter bekend onder de naam « Grote Franchimont », had tot doel het Wetboek van strafvordering en de verschillende bijzondere wetten te actualiseren teneinde de strafrechtspleging sneller, efficiënter en transparanter te maken in de ogen van de burger. Één van de belangrijkste vernieuwingen van dit omvangrijke voorstel bestond erin zowel de slachtoffers als de daders van misdrijven een prominente plaats te geven.

Onder de nieuwe bepalingen in deze tekst was er het recht voor de persoon die gedurende meer dan acht uur van zijn vrijheid is beroofd om te vragen het bezoek te krijgen van zijn advocaat of van een ambtshalve aangewezen advocaat.

Deze nieuwe rechten kwamen bovenop een reeks andere rechten die reeds waren verleend aan de aangehouden persoon en tot dan waren opgenomen in de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis. De « Grote Franchimont »-hervorming zou immers tot gevolg hebben gehad dat de procedure met betrekking tot de voorlopige hechtenis niet langer in een bijzondere wet maar in het nieuwe Wetboek van strafprocesrecht moest voorkomen.

In dezelfde geest van vooruitstrevendheid, hebben verschillende senatoren zich geëngageerd om, in aftoetsing met de minister van Justitie, een wetsvoorstel voor te bereiden om aan de prangende problematiek een oplossing te bieden.

Deze tekst is de vrucht van een collectieve inspanning geleid door leden van de commissie Justitie van de Senaat. De huidige tekst probeert een breed gedragen synthese te maken van de gevoerde besprekingen en standpunten.

Volledigheidshalve dient nog vermeld te worden dat het verlenen van rechten aan van hun vrijheid beroofde personen ook overeenstemt met de eisen van zowel het CPT [Europees Comité ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (van de Raad van Europa)] als het CAT (Comité tegen Foltering van de Verenigde Naties).

Deze verschillende comités hebben België de laatste jaren herhaaldelijk aanbevolen om aangehouden personen uitdrukkelijk het recht te waarborgen om een beroep te doen op een advocaat, hun naasten van hun aanhouding op de hoogte te brengen en duidelijk te worden geïnformeerd over hun rechten (zie de punten 52 tot 56 van het verslag van het CPT aan de Belgische regering betreffende het bezoek van het CPT van 25 november tot 7 december 2001, de punten 18 tot 24 van het verslag van het CPT betreffende het bezoek van het CPT van 18 tot 27 april 2005, alsmede de punten 5-h. en 7-j. van de conclusies en aanbevelingen goedgekeurd door het CAT op 14 mei 2003).

Het Europees Comité ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing heeft sinds zijn allereerste bezoek aan België in 1993 steeds de nadruk gelegd op het belang dat moet worden gehecht aan de inachtneming van de fundamentele waarborgen tegen slechte behandeling van personen die worden vastgehouden door de ordediensten. Het CPT heeft na het derde periodiek bezoek, acht jaar later, de Belgische overheden daaraan herinnerd opdat zij de nodige maatregelen zouden nemen om de ernstige leemten die op dit vlak zijn vastgesteld, op te vullen.

Naast het recht op bijstand van een advocaat, behandelt deze tekst dan ook het recht om een vertrouwenspersoon in te lichten en het recht op medische bijstand.

Wat betreft de bijstand van een advocaat streeft het voorstel naar een werkbaar en efficiënt mechanisme dat beantwoordt aan de principes geponeerd door het Europees Hof van de Rechten van Mens.

Daarnaast moeten ook nauwlettend de evoluties in het oog worden gehouden op het niveau van de Europese Unie. In het bijzonder wordt hier verwezen naar de Resolutie van de Raad van de Europese Unie van 30 november 2009 betreffende de Routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedures. Deze routekaart heeft een nieuw elan gegeven aan een stapsgewijze aanpak op niveau van de Europese Unie om te komen tot een aantal procedurele minimumwaarborgen en dit met het oog op het bevorderen van het wederzijds vertrouwen dat de samenwerking in strafrechtelijke procedures ten goede komt.

In de routekaart worden 5 maatregelen opgesomd met betrekking tot procedurele rechten waarover de Raad tot een Europees wetgevend instrument wenst te komen. De besprekingen over maatregel A, recht op vertaling en vertolking in strafprocedures, hebben al geleid tot een eerste richtlijn van 20 oktober 2010. De besprekingen over maatregel B, het recht op informatie over de rechten in de strafprocedure en informatie over de beschuldiging, werden succesvol aangevat onder het Belgisch voorzitterschap van de Europese Unie en leidde ertoe dat reeds op de Raad van ministers van Justitie van 3 december 2010 een akkoord werd bereikt over de algemene aanpak zodat onder Hongaars voorzitterschap de onderhandelingen met het Europees Parlement kunnen worden aangevat. In de zeer nabije toekomst zal er dus een nieuwe richtlijn op tafel liggen.

Voorliggend wetsvoorstel tracht aldus ook te anticiperen op de toekomstige Europese wetgeving betreffende het recht op informatie over de rechten in de strafprocedure. Meer bepaald wordt bepaald dat de verdachte voorafgaandelijk aan het eerste politieverhoor een schriftelijke verklaring krijgt met vermelding van zijn rechten.

Het is belangrijk er op te wijzen dat het ontwerp van deze richtlijn geen inhoudelijke invulling zal geven van deze rechten. De invulling daarvan wordt nog overgelaten aan de nationale wetgever of zal het voorwerp uitmaken van de uitvoering van de verdere maatregelen waarin Routekaart voorziet, zoals de maatregel C betreffende juridische bijstand en rechtsbijstand.

Het voorstel van wettekst dat hierna volgt is de concretisering van al de voormelde evenwichtsoefeningen, zowel op internationaal als op nationaal niveau.

2. KRACHTLIJNEN

Iedere toekomstige wetgevende bepaling werd afgetoetst op drie doelstellingen :

1. Het voorstel moet een antwoord bieden op de vereisten die voorvloeien uit de « Salduz-rechtspraak », niet meer maar ook niet minder dan dat.

Voor de rechtspraktijk is het immers belangrijk dat deze wetgeving zo snel mogelijk wordt ingepast en geïmplementeerd in het Belgische strafprocesrecht.

Andere fundamentele hervormingen, die niet rechtstreeks uit de Salduz-rechtspraak voortvloeien, zoals bijvoorbeeld het tegensprekelijke debat voor de onderzoeksrechter, de discussie met betrekking tot de inquisitoire procedure versus de accusatoire procedure, de wijziging van de Grondwet, ... vergen een diepgaand debat en zouden de implementatie van de Salduz-rechtspraak vertragen.

2. Het voorstel moet, vertrekkende vanuit de « Salduz — vereisten » een werkbare oplossing bieden voor alle actoren op het terrein en die een effectieve uitoefening van de door tekst voorgestelde rechten mogelijk maakt.

Bij de redactie van de wetgevende teksten moet aldus terdege rekening worden gehouden met alle mogelijke praktische en organisatorische problemen en noden die zich kunnen stellen zoals op het vlak van infrastructuur en middelen. Vanuit deze anticiperende benadering, kan dan in de verschillende opties die mogelijk zijn, gezocht worden naar de meest haalbare oplossing en dit voor alle betrokken actoren.

Immers, het heeft geen zin in rechten te voorzien die in de praktijk niet (of niet behoorlijk) kunnen worden uitgevoerd. Deze haalbaarheidstoets is trouwens een vereiste voortvloeiend uit de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens dat stelt dat de toegekende rechten « practical and effective » moeten zijn en niet louter « theoretical and illusory ».

3. Vanzelfsprekend moet er in deze oefening rekening worden gehouden met de budgettaire mogelijkheden en beperkingen. De kosten-batenanalyse moet in acht genomen worden (Senaat, Handelingen, nr. 1-238).

Met andere woorden, deze problematiek is niet opgelost met het louter op papier toekennen van de meest verregaande rechten. De organisatorische mogelijkheden en de budgettaire invulling zijn zeker zo belangrijk.

En bovendien, alles is strak met elkaar verbonden, een wijziging aan één aspect zal onvermijdelijk een invloed hebben op andere aspecten.

Immers, de bijstand van een advocaat binnen de termijn van de eerste 24 uren vrijheidsberoving betekent een fundamentele hervorming van onze strafprocedure en een fundamentele omwenteling in de dagdagelijkse werking van het gerecht in al zijn geledingen.

Gelet op al het voorgaande, lijkt het gepast te overwegen de uitvoering van deze wet gepaard te laten gaan met een uitgebreide, wetenschappelijke opvolging opdat er, indien de noodzaak zich zou stellen, snel kan ingegrepen worden indien bepaalde aspecten niet naar behoren blijken te werken. Deze wetenschappelijke opvolging zou zowel een kwantitatief luik kunnen omvatten (met bijvoorbeeld computerprogramma's voor de gegevens die moeten bijgehouden worden) als een kwalitatief luik (bijvoorbeeld de ervaringen van de verschillende actoren, knelpunten, voorstellen tot verbetering).

Dergelijke opvolging zou bijvoorbeeld kunnen worden gedaan door de Dienst voor het Strafrechtelijk Beleid, eventueel in samenwerking met het College van procureurs-generaal.

Er zou ook vereist kunnen worden de resultaten van dergelijke studie ook voor te leggen aan het Parlement binnen het jaar na de inwerkingtreding van de wet.

In het debat inzake de Salduz-problematiek, spelen immers heel wat veronderstellingen en premissen over het gedrag van advocaten, politiemensen, verdachten,.. in hun onderlinge samenhang.

Zo gaan sommige ervan uit dat de toegang tot een advocaat de waarheidsvinding verhindert of omgekeerd dat de politie systematisch achterpoortjes zal zoeken om de Salduz-rechtspraak niet toe te passen.

Verder onderzoek kan toelaten op basis van empirische gegevens hierover beleidskeuzes en -bijsturingen te doen.

ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Hoofdstuk 1 — Algemene bepaling

Artikel 1

Dit artikel bepaalt de constitutionele bevoegdheidsgrondslag.

Hoofdstuk 2 — Bepalingen tot wijziging van het Wetboek van strafvordering

Artikel 2 (artikel 47bis WSV)

1. Huidige wetgeving

Algemeen dient opgemerkt dat in ons Belgisch recht het contact met de advocaat in de fase van het vooronderzoek slechts zeer beperkt mogelijk is.

Dit vloeit voort uit de algemene regel dat de fase van het vooronderzoek wordt gekenmerkt door zijn geheim en niet contradictoir karakter.

Zo is er geen recht op contact of bijstand in de fase van het opsporingsonderzoek.

Artikel 28quinquies van het Wetboek van strafvordering bepaalt sinds de wet van 12 maart 1998 « Behoudens de wettelijke uitzonderingen is het opsporingsonderzoek geheim. »

Bij de parlementaire voorbereiding werd het geheim karakter verantwoord door verwijzing naar de efficiëntie van de waarheidsvinding enerzijds en de eerbieding van het vermoeden van onschuld anderzijds (2) .

Tijdens het gerechtelijk onderzoek zijn er wel een aantal bepalingen die het contact met de advocaat regelen (zie verder).

Artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering schrijft een aantal regels voor die moeten geëerbiedigd worden bij het verhoor van een persoon. Deze verplichtingen gelden ongeacht de hoedanigheid waarin een persoon wordt verhoord en het gaat dus zowel om slachtoffers, getuigen, aangevers als verdachten.

Ieder verhoor moet beginnen met een aantal mededelingen aan de ondervraagde persoon.

Bovendien stelt artikel 28quinquies van het Wetboek van strafvordering dat aan de ondervraagde persoon ook steeds moet worden meegedeeld dat hij kosteloos een kopie van de tekst van zijn verhoor kan krijgen. Ook dit recht geldt ongeacht de hoedanigheid van de verhoorde persoon en ongeacht de aard van het misdrijf waarover het gaat.

2. Wijzigingen wetsvoorstel

Vooraleer inhoudelijk in detail te treden, een opmerking over de structuur van artikel 47bis.

Om pragmatische redenen worden de bepalingen van het huidige artikel zoveel als mogelijk behouden. Daartoe worden ze ondergebracht in een nieuw genummerde paragraaf, die § 1 wordt.

Paragraaf 1 betreft aldus de mededelingen die moeten worden gedaan aan alle verhoorden bij het begin van verhoor, dus op het moment dat het verhoor al is aangevat.

In de nieuw genummerde paragraaf 1 worden twee nieuwe rechten toegevoegd, namelijk de beknopte mededeling van de feiten waarover de persoon zal worden verhoord en de mededeling van het recht zichzelf niet te beschuldigen.

Paragraaf 2, die wordt ingevoegd, somt de nieuwe rechten op die moeten worden meegedeeld aan alle personen die worden verhoord over misdrijven die hen ten laste kunnen worden gelegd, en dit ongeacht het feit of ze aangehouden zijn of niet.

Gelet op de aard van deze mededelingen moeten zij voorafgaandelijk aan het verhoor worden meegedeeld.

De mededelingen die overeenkomstig § 1 moeten worden gedaan bij de aanvang van het verhoor blijven ook onverminderd van toepassing.

De nieuwe derde paragraaf betreft het informeren van personen die van hun vrijheid zijn beroofd. Zij worden ook ingelicht overeenkomstig § 1 en § 2, maar, gelet op hun situatie van vrijheidsberoving, krijgen zij bijkomende rechten waarover zij moeten worden geïnformeerd. Om redenen van transparantie en duidelijkheid, is de concrete regeling daarvan ingeschreven in de chronologische opbouw van de wet van 20 juni 1990 betreffende de voorlopige hechtenis.

Tot slot wordt een nieuwe paragraaf vier ingevoegd die betrekking heeft op de verklaring van rechten voor alle verdachten, en een nieuwe paragraaf vijf die handelt over gevolgen van de niet naleving van de voorgaande bepalingen.

Wat de inhoudelijke wijzigingen of toevoegingen aan dit artikel betreft, zal achtereenvolgens ingegaan worden op volgende rechten :

1) het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen;

2) recht om ingelicht te worden over de feiten waarover men verhoord wordt;

3) recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met advocaat;

4) verklaring van rechten;

5) sanctie.

1. Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen

Het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen zijn niet woordelijk opgenomen in artikel 6 EVRM, maar wel in artikel 14.3.g) van het Internationaal Verdrag inzake de Burgerrechten en Politieke rechten :

« 3. Toute personne accusée d'une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes :

g) à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s'avouer coupable.

Het zwijgrecht betreft de verklaringsvrijheid van de verdachte maar het sluit niet uit dat de verdachte wordt verplicht mee te werken met het gerecht en dat dwangmaatregelen kunnen worden gebruikt, zoals de afname van een DNA-staal.

In het arrest Brusco vs. Frankrijk van 14 oktober 2010 stelt het Europees Hof voor de rechten van de mens het volgende :

« § 44. La Cour rappelle que le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence sont des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable. »

Uit de hoorzittingen en de reeds bestaande documenten en praktijken (omzendbrief van het College van procureurs-generaal en de voorgestelde werkwijze van de onderzoekrechters) blijkt er geen discussie over te bestaan dat deze beginselen niet alleen woordelijk moeten worden ingeschreven in de wetteksten, maar ook dat de betrokken persoon het recht heeft er over te worden ingelicht, de zogenaamde cautieplicht.

Nochtans is het weinig zinvol het recht om geen verklaring af te leggen of niet te antwoorden op vragen toe te kennen aan klagers, slachtoffers, aangevers of getuigen (3) . Soms is het zelfs tegenstrijdig, bijvoorbeeld voor personen die wettelijk gehouden zijn om een verklaring af te leggen, zoals de getuige, al dan niet onder eed. De getuige is verplicht de vragen van de onderzoeksrechter te beantwoorden. Indien de getuige verschijnt, de eed aflegt, maar dan weigert een verklaring af te leggen, wordt hij gelijkgesteld met degene die heeft geweigerd te verschijnen en kan hij aldus de strafsanctie oplopen zoals omschreven in artikel 80 van het Wetboek van strafvordering. (4) .

Wel wordt het zinvol geacht om het recht zichzelf niet te beschuldigen wel mee te delen aan slachtoffers, aangevers en getuigen, zodat zij hun rechten desbetreffend kennen, inzonderheid indien hun eigen optreden eventueel ook iets strafrechtelijks zou kunnen bevatten.

Vandaar dat dit recht wordt opgenomen in paragraaf 1, geldend voor elk verhoor ongeacht de hoedanigheid van de verhoorde.

Om redenen van transparantie, moet het feit van de mededeling van dit recht nauwkeurig in het proces-verbaal van verhoor worden opgenomen.

In de nieuwe paragraaf 2 wordt dan de informatie omschreven die moet worden meegedeeld aan een persoon die wordt verhoord inzake misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd en dit vooraleer het verhoor een aanvang neemt.

De bepaling geeft duidelijk aan dat het een verhoor betreft aangaande misdrijven die ten laste kunnen worden gelegd. Het gaat dus niet om het verhoor betreffende bijvoorbeeld de identiteit, inlichtingen of de teruggave van overtuigingsstukken maar om een inhoudelijk verhoor inzake een ten laste gelegd misdrijf met het oog op het verzamelen van bewijselementen.

Vóór de aanvang van het verhoor dient de verdachte in kennis gesteld te worden van zijn recht om zichzelf niet te beschuldigen en van het zwijgrecht. Dit laatste is op een meer positieve en actieve wijze omschreven via de verschillende handelingen die hij kan ondernemen : hij kan verkiezen een verklaring af te leggen, hij kan verkiezen te antwoorden op de vragen die hem zullen worden gesteld of hij kan ook verkiezen te zwijgen.

Inspiratie voor deze regeling werd gehaald in Frankrijk, waar in een op 13 oktober 2010 ingediend wetsontwerp (5) , het zwijgrecht als volgt werd geconcretiseerd :

« La personne placée en garde à vue est informée au début de son audition qu'elle a le choix, après avoir décliné son identité, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire. »

2. Het recht om ingelicht te worden over de feiten waarover men verhoord wordt

Ander nieuw inhoudelijk element dat gelijklopend is voor § 1 en § 2 is de mededeling aan de ondervraagde persoon van de aard van de feiten waarover hij verhoord zal worden.

Het is vanzelfsprekend niet de bedoeling dat de politiediensten voorafgaand aan het eerste verhoor reeds een uitgebreide toelichting moeten geven bij de materialiteit van de feiten. Bovendien zou dit vaak ook nog niet mogelijk zijn omdat de feiten meestal nog niet vaststaan in dit stadium van de procedure en het eerste verhoor juist tot doel heeft de feiten te reconstrueren, de puzzelstukken bij elkaar te leggen en de waarheid aan het licht te brengen.

Door het geven van een beknopte toelichting over de aard van de feiten wordt enkel beoogd de verhoorde in kennis te stellen van het soort dossier waarover hij zal worden ondervraagd (bijvoorbeeld diefstal, slagen en verwondingen, verkrachting,..) waarbij het natuurlijk gaat om een voorlopige juridische omschrijving of kwalificatie.

3. Het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat voorafgaandelijk aan het eerste verhoor

Een volgende belangrijke inhoudelijke wijziging die dit artikel invoert, betreft het instellen van de mogelijkheid tot een voorafgaand aan het verhoor vertrouwelijk overleg met de advocaat.

Bij de bespreking van het toepassingsgebied van het recht op bijstand van een advocaat overeenkomstig de rechtspraak van het EHRM, rijst de vraag naar de grenzen van dit recht.

Zo stipuleerde het Hof onder andere in het arrest Shabelnik v. Oekraïne van 19 februari 2009 : « 58. The Court reiterates that in particular where a deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation (see Benham v. the United Kingdom, no. 19380/92, § 61, 10 June 1996). »

Verder kan nog worden verwezen naar ondermeer het arrest Dayanan v. Turkije van 13 oktober 2009 :

« 31. Elle estime que l'équité d'une procédure pénale requiert d'une manière générale, aux fins de l'article 6 de la Convention, que le suspect jouisse de la possibilité de se faire assister par un avocat dès le moment de son placement en garde à vue ou en détention provisoire. »

32. Comme le souligne les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu'il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu'il subit (pour les textes de droit international pertinents en la matière, voir Salduz, précité, §§ 37-44) ..... »

In het arrest Zaichenko v. Rusland van 18 februari 2010 stelt het Hof : « 47. Moreover, the Court observes that the present case is different from previous cases concerning the right to legal assistance in pre-trial proceedings (see Salduz [GC], §§ 12-17 and Öcalan [GC], § 131, both cited above; see also Shabelnik, cited above, § 59; Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, §§ 7-10, 11 December 2008; Kolu v. Turkey, no. 35811/97, §§ 14-22, 2 August 2005; Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, § 41, ECHR 2001-X; Quinn v. Ireland, no. 36887/97, §§ 10-13, 21 December 2000; Averill v. the United Kingdom, no. 36408/97, § 55, ECHR 2000-VI; Magee v. the United Kingdom, no. 28135/95, §§ 8-15, ECHR 2000-VI; and Imbrioscia, §§ 9-19, cited above) because the applicant was not formally arrested or interrogated in police custody. He was stopped for a road check. This check and the applicant's self-incriminating statements were both carried out and made in public in the presence of two attesting witnesses. It is true that the trial record contains a statement by the applicant suggesting that the writing down of the inspection record and/or his subsequent statement were started on the spot but were completed in the village of Birofeld. Nevertheless, the Court concludes on the basis of the materials in the case file that the relevant events, namely the drawing of the inspection record and the taking of the applicant's explanation, were carried out in a direct sequence of events.

48. Although the applicant in the present case was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient for activating a requirement for legal assistance already at this stage of the proceedings. »

In het arrest Salduz bepaalde het Hof dat « de toegang tot een advocaat in het bijzonder aan de orde is in zaken met ernstige tenlasteleggingen, want wanneer de zwaarste straffen op het spel staan, dient het recht op een eerlijk proces in een democratische samenleving in de hoogste mate te worden gewaarborgd. »

Uit deze rechtspraak blijkt dus dat het Europese Hof de waarborgen van het bijstandsrecht koppelt aan een zekere gradatie, namelijk de zwaarwichtigheid van een zaak en dus het evenredigheidscriterium aanvaardt.

Er bestaat geen twijfel over dat ingevolge het arrest Salduz en de daaropvolgende rechtspraak de effectieve toegang tot een advocaat gewaarborgd moet zijn vanaf het begin van de vrijheidsberoving, zelfs buiten enige vorm van verhoor.

Het huidig wetsvoorstel bepaalt dan ook expliciet dat een persoon die beroofd is van zijn vrijheid, het recht heeft op bijstand van een advocaat, namelijk het recht om voorafgaandelijk een vertrouwelijk overleg te hebben met zijn advocaat en de bijstand tijdens het verhoor zelf (zie infra).

Er dient te worden opgemerkt dat bijvoorbeeld in Frankrijk het ingediende wetsvoorstel het recht op bijstand door een advocaat enkel toekent aan personen « en garde à vue ».

Minder duidelijk is het arrest Salduz en de daaropvolgende rechtspraak over wat gegarandeerd moet worden ten aanzien van niet-aangehouden personen.

Wat betreft de verdachten die niet van hun vrijheid werden beroofd, wordt ervoor geopteerd om hen het recht te geven op een vertrouwelijk overleg met een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor, doch beperkt tot misdaden en wanbedrijven die aanleiding kunnen geven tot een bevel tot aanhouding overeenkomstig de bepalingen van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis.

Gezien volgens de Salduz-rechtspraak het overleg met een advocaat in de eerste plaats tot doel heeft om het zwijgrecht van de verdachte effectief te maken en te garanderen, zodat de verdachte met kennis van zaken en op grond van objectieve informatie de beslissing kan nemen om al dan niet een verklaring af te leggen, wordt dit recht ook opgenomen in het algemene artikel 47bis van het Wetboek van Strafvordering.

Verder kunnen in dit voorafgaandelijk overleg nog volgende zaken aan bod komen : informatie van de procedure en zijn rechten in het algemeen, bespreking van de zaak en organisatie van de verdediging, zoeken naar bewijzen à décharge, voorbereiding van de ondervraging, morele ondersteuning (6) .

Het vertrouwelijk overleg met een advocaat wordt als een prioritaire vereiste beschouwd (Cfr. advies van de Hoge Raad voor de Justitie dd. 25/11/2010).

Het recht om bij het verhoor zelf bijgestaan te worden door een advocaat, is voor een niet-aangehouden verdachte niet noodzakelijk van toepassing.

Het essentiële verschil tussen een aangehouden verdachte en een niet-aangehouden verdachte is dat deze laatste beschikt over zijn vrijheid van komen en gaan.

Dit betekent dat hij op eender welk moment het verhoor kan stopzetten en weggaan, zo nodig om opnieuw een advocaat te raadplegen.

Gezien bovendien een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat kan plaatsvinden, waarbij de advocaat dit principe van « vrijheid van komen en gaan » kan toelichten, zijn zijn rechten voldoende gewaarborgd.

Beiden categorieën bevinden zich derhalve in een essentieel verschillende positie, zodat het verantwoord is dat zij verschillend behandeld worden.

Ook de koppeling van de mogelijkheid tot voorafgaand overleg aan de wanbedrijven en misdaden voor dewelke een bevel tot aanhouding kan worden afgeleverd is rationeel, gepast en in de lijn met de Europese rechtspraak.

Rekening houdend met de criteria van haalbaarheid, werkbaarheid en efficiëntie die de rode raad moeten vormen, zou het organiseren van dergelijk voorafgaand vertrouwelijk overleg voor alle misdrijven (inclusief verkeersinbreuken, wegcontroles,..) totaal onhaalbaar zijn, zowel op budgettair vlak als op organisatorisch vlak.

Desbetreffend kan verwezen worden naar de hoorzittingen met de politiediensten.

Tevens werd rekening gehouden met het feit dat tal van instanties in België ingevolge specifieke wetgevingen gemachtigd zijn tot het afnemen van verhoren, in de overgrote meerderheid zonder vrijheidsberoving en met het voor ons rechtssysteem kenmerkende principe van het geheim van het onderzoek.

De drempel leggen op misdrijven die in aanmerking komen voor voorlopige hechtenis (strafbaar met 1 jaar gevangenisstraf) is opportuun gezien de zwaarste verkeersinbreuken (bijvoorbeeld dodelijk ongeval, vluchtmisdrijf met gekwetste, alcohol in staat van herhaling,..) hieronder vallen, terwijl anderzijds de lijst van wanbedrijven uit het Strafwetboek strafbaar met minder dan 1 jaar opsluiting eerder klein is (7) . Anderzijds is het ook consequent met de andere drempel die werd ingebouwd, namelijk de vrijheidsberoving.

Praktische modaliteiten :

— Zoals reeds gezegd beschikt een niet aangehouden persoon over zijn vrijheid van komen en gaan, zodat dit voorafgaandelijk consultatierecht in de praktijk op een soepele manier kan worden toegepast.

Bij een verhoor op uitnodiging kan reeds in de uitnodiging gewezen worden op het recht om voorafgaandelijk overleg te plegen met een advocaat. De betrokkene zal dus normaliter zelf de nodige stappen moeten hebben gezet alvorens zich aan te bieden voor verhoor. In dit geval wordt een kopie van de uitnodiging gevoegd bij het proces-verbaal van verhoor.

Wanneer het verhoor niet op uitnodiging geschiedt, voorziet de tekst in de mogelijkheid tot uitstel van het verhoor op vraag van de niet-aangehouden verdachte teneinde hem de mogelijkheid te geven een voorafgaand overleg te hebben met zijn advocaat.

Ook dit kan soepel toegepast worden : ofwel wordt het verhoor uitgesteld naar een latere datum, ofwel wordt gewoon gewacht op de komst van de advocaat of wordt de mogelijkheid gegeven tot een telefonisch vertrouwelijk onderhoud met de advocaat.

De wijze waarop het overleg in dit laatste geval dient georganiseerd te worden, telefonisch of ter plaatse, wordt doelbewust open gelaten om de praktijk de mogelijkheid te geven dit op een zo'n efficiënt mogelijke wijze in te vullen.

Gezien de verdachte persoon beschikt over zijn vrijheid van komen en gaan, is ook het opnemen van dwingende bepalingen betreffende wachttermijnen niet noodzakelijk.

— Het vertrouwelijk verhoor dient vooral gegarandeerd te worden naar aanleiding van het eerste verhoor, gelet op de precaire situatie waarin de verhoorde zich dan bevindt gezien hij voor het eerst in contact komt met de politionele en gerechtelijke autoriteiten.

Bij een volgend verhoor is de situatie enigszins anders. Het komt aan de betrokkene toe om regelmatig contact te houden met zijn advocaat.

Indien de betrokkene niet is aangehouden, beschikt hij over de vrijheid van komen en gaan en kan hij alle schikkingen treffen om zijn advocaat te zien.

Het kan niet de bedoeling zijn dat de politiediensten voor elk volgend verhoor een voorafgaandelijk consultatierecht moeten garanderen.

De verdachte heeft wel het recht om een nieuw verhoor te vragen na overleg met zijn advocaat. Dit kan al op basis van de huidige wetgeving, namelijk art. 47bis 1, b) van het Wetboek van strafvordering.

— Een niet — aangehouden verdachte die onvoldoende inkomsten heeft en kosteloze juridische bijstand wil, dient hier zelf voor te zorgen via de gewone regels (zich aanmelden bij het bureau voor juridische bijstand op het justitiepaleis,..). Er wordt hier dus niet gewerkt via de permanentiedienst van de balie.

— Wat betreft de mogelijkheid tot afstand van het recht op bijstand van een advocaat aanvaardt het Europees Hof voor de rechten van de mens deze mogelijkheid onder de voorwaarde dat deze op een weloverwogen wijze kan plaatsgrijpen. De betrokkene moet de volle draagwijdte van die rechten terdege begrijpen (hij moet immers weten waarvan hij afstand doet) en bij impliciete afstand ingevolge de attitude van de verdachte zal moeten aangetoond worden dat de verdachte redelijkerwijze kon voorzien wat de gevolgen van die houding zijn (8) .

In zijn arrest Sharkunov and Mezentsev van 10 juni 2010 vs. Rusland stelt het Europees Hof voor de rechten van de mens ook het volgende :

« 106. The Court reiterates that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 73, ECHR 2006-XII). However, such a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate with its importance. »

Het tekstvoorstel bepaalt dat de afstand schriftelijk bevestigd en ondertekend moet worden door de verdachte.

4. Verklaring van rechten

Een volgende nieuwigheid die wordt ingevoegd vloeit voort uit de evolutie op het niveau van de Europese Unie en de daar aan de gang zijnde onderhandelingen inzake het ontwerp van richtlijn betreffende het recht op informatie over de rechten in de strafprocedure en informatie over de beschuldiging, zoals in de algemene situering werd aangegeven.

Paragraaf 4 in het ontwerp poneert het principe dat aan elke verdachte, ongeacht of hij al dan niet aangehouden is, voorafgaandelijk aan het eerste verhoor een schriftelijke verklaring van rechten moet worden overhandigd.

De concrete uitwerking van deze verklaring van rechten wordt aan de Koning overgelaten. Deze meer flexibele werkwijze laat toe om zeer concreet te bepalen welke vorm deze verklaring van rechten moet aannemen; welke rechten juist in welke verklaring zullen worden overhandigd; de formulering die in een eenvoudig en verstaanbare taal moet zijn, en zo verder (9) .

5. Sanctie

In de nieuwe ontwerpparagraaf 5, tot slot, worden de gevolgen omschreven ingeval de in de §§ 1 tot en met 4 omschreven rechten en handelingen niet zijn nageleefd.

Desbetreffend kan verwezen worden naar het arrest van het Hof van Cassatie van 7 december 2010 (punten 29 en 30) dat luidt als volgt :

« 29. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn in de regel geschaad wanneer een verdachte verklaringen aflegt tijdens een politieverhoor zonder mogelijkheid van bijstand van een advocaat.

30. Deze omstandigheid heeft nochtans niet automatisch voor gevolg dat het definitief onmogelijk is om de zaak van een verdachte en vervolgens beklaagde of beschuldigde op eerlijke wijze te behandelen. Wanneer de verklaringen niet als doorslaggevend bewijs door de rechter gebruikt worden, er kennelijk geen misbruik of dwang is gebruikt en de beklaagde zich op het ogenblik van het verhoor en tijdens het onderzoek niet in een kwetsbare positie bevond, of aan de kwetsbare positie van de beklaagde op een daadwerkelijke en passende wijze is geremedieerd, blijft het eerlijke karakter van het proces gevrijwaard. »

De wettekst bepaalt dat een veroordeling van een persoon niet uitsluitend of zelfs in overheersende mate mag gegrond zijn op elementen van bewijs die worden verkregen naar aanleiding van een verhoor dat niet in overeenstemming is met de bepalingen van de § 1 tot en met 4 is afgenomen.

Deze bepaling is geïnspireerd op de formulering van het bestaande artikel 189bis, laatste lid van het Wetboek van strafvordering inzake anonieme getuigenverklaringen.

Hoofdstuk 3 — Bepalingen tot wijziging van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis

Artikel 3 (artikel 2bis van de wet betreffende de voorlopige hechtenis)

1. Huidige wetgeving

Onze wetgeving biedt in het kader van de voorlopige hechtenis reeds tal van rechten aan de verdachte ter vrijwaring van zijn recht van verdediging en zijn recht op een eerlijk proces.

Zowel de Hoge Raad voor de Justitie (in haar advies van 25 november 2010) als het Hof van Cassatie (in diverse arresten) geven hiervan een opsomming, namelijk :

— de korte duur van de grondwettelijk vastgestelde termijn van de vrijheidsberoving;

— de onmiddellijke overhandiging aan de verdachte, op het ogenblik van betekening van het bevel tot aanhouding, van alle in de artikelen 16, § 7 en 18, § 2 van de wet op de voorlopige hechtenis bedoelde stukken;

— het recht van de verdachte om daarop onmiddellijk vrij verkeer te hebben met zijn advocaat overeenkomstig artikel 20, § 1 en 2 van de voormelde wet. Dit recht van permanente toegang tot een advocaat kan zelfs bij een opsecreetstelling niet uitgesloten worden;

— de mogelijkheid om binnen een zeer korte termijn (binnen de 5 dagen) een tegensprekelijk debat te kunnen voeren voor het onderzoeksgerecht (Raadkamer met mogelijkheid tot hoger beroep bij de K.I.) — artikel 21 WVH;

— in het kader van deze procedure de mogelijkheid tot inzage van het volledige dossier één werkdag voor de zitting (art. 21§ 3 WVH);

— de aanwezigheid van de advocaat bij het samenvattend verhoor voor de onderzoeksrechter (art. 22, § 3 WVH).

— de mogelijkheid tot het vragen van bijkomende onderzoekshandelingen overeenkomstig de artikelen 61quinquies en 127 van het Wetboek van strafvordering;

— de onderzoeksrechter kan ook een beschikking vellen tot invrijheidstelling zolang het onderzoek niet is afgesloten waartegen geen beroep kan worden aangetekend;

— de inzage van het dossier, het vrij verkeer van de beklaagde met zijn advocaat tijdens de procedure voor de feitenrechter.

2. Wijzigingen wetsvoorstel

Zoals reeds grotendeels toegelicht onder de bespreking van de voorgestelde tekst voor het artikel 47, § 2, Wetboek van strafvordering, is het moment van vrijheidsberoving het sleutelmoment in de Europese rechtspraak wat betreft de bijstand van de advocaat.

Volgens het Europese Hof dient er reeds toegang te zijn tot een advocaat vanaf het eerste politieverhoor, gelet op de precaire situatie waarin de verhoorde zich dan bevindt gezien hij voor het eerst in contact komt met de politionele en gerechtelijke autoriteiten.

Het Hof beklemtoont dat de beginfase in het onderzoek doorslaggevend kan zijn wat betreft het verzamelen van bewijzen en in die zin de rest van de procedure en het proces zelf kan beïnvloeden. Dit maakt dat een verdachte, die niet beschikt over zijn vrijheid van komen en gaan, zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt, kwetsbaarheid die enkel kan worden opgevangen door de bijstand van een advocaat.

Maar het Hof kent het recht op bijstand van een advocaat ook toe, los van elke ondervraging, zie bijvoorbeeld het arrest Dayanan v. Turkije van 13 oktober 2009 :

32. Comme le souligne les normes internationales généralement reconnues, que la Cour accepte et qui encadrent sa jurisprudence, un accusé doit, dès qu'il est privé de liberté, pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat et cela indépendamment des interrogatoires qu'il subit (pour les textes de droit international pertinents en la matière, voir Salduz, précité, §§ 37-44) ..... »

Het is dan ook duidelijk dat onze wetgeving, die de bijstand door een advocaat pas voorziet na het verhoor door de onderzoeksrechter, dient gewijzigd en deze bijstand ook voorzien moet worden gedurende de eerste 24 uren van de vrijheidsberoving.

Paragraaf 1 van het voorgestelde artikel 2bis voorziet het recht op een vertrouwelijk overleg voorafgaandelijk aan het eerste verhoor door de politiediensten.

Uitzonderlijk kan het gebeuren dat de verdachte, door omstandigheden, of in het uitzonderlijke geval van artikel 59 Wetboek van strafvordering, waarbij de onderzoeksrechter optreedt bij heterdaad, niet verhoord kon worden door de politiediensten. Wanneer in dergelijk geval het eerste verhoor gebeurt door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter, moet het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg vanzelfsprekend ook worden gewaarborgd.

Deze bepaling is gelijklopend met de bepaling voorzien in artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering voor niet aangehoudenen.

Er kan dan ook verwezen worden naar hetgeen hier vermeld werd, met dien verstande dat het overleg met de advocaat ook betrekking kan hebben op de controle van de voorwaarden van de hechtenis.

Ook hier dient het voorafgaand overleg enkel gewaarborgd voor het eerste verhoor. Immers conform de bepalingen van het wet op de voorlopige hechtenis (art. 20 WVH) kan de verdachte vrij verkeer hebben met zijn advocaat en is een opsecreetstelling voor de advocaat niet mogelijk.

De wijze waarop het overleg dient georganiseerd (telefonisch of ter plaatse), behoudens indien uitdrukkelijk bepaald in de wettekst, wordt zoveel mogelijk open gelaten om de praktijk de mogelijkheid te geven dit op een zo'n efficiënt mogelijke wijze in te vullen.

Het verschil met artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering ligt hem in het feit dat hier specifiekere bijkomende regels noodzakelijk zijn, omwille van de uiterst korte geldende arrestatietermijn van 24 uren.

Het betreft meer bepaald :

— de termijn waarbinnen het overleg met de advocaat dient plaats te vinden, namelijk binnen de twee uren;

— de duur van het overleg, namelijk max. 30 minuten;

— de regeling met de balies : de noodzaak van een permanentiedienst;

— indien door omstandigheden het geplande vertrouwelijke overleg niet binnen de 2 uren heeft kunnen plaatsvinden, voorziet het voorstel dat de betrokkene een vertrouwelijk telefonisch overleg mag hebben met de advocaat van de permanentiedienst waarna het verhoor kan aanvatten.

— striktere eisen inzake de mogelijkheid om afstand te doen. Het Europese Hof stelt immers dat naarmate het feit waarop de verdenking betrekking heeft ernstiger is of de persoon van de verdachte kwetsbaarder, in die gevallen zwaardere eisen dienen te worden gesteld aan de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het recht op bijstand. Om deze redenen kan een minderjarige die van zijn vrijheid is beroofd geen afstand doen van dit recht en een meerderjarige aangehoudene enkel na een telefonisch vertrouwelijk overleg met de permanentiedienst.

In paragraaf twee wordt de bijstand van de advocaat tijdens het verhoor voorzien.

In het arrest Brusco v. Frankrijk van 14 oktober 2010 stelde het Hof :

« 1. La Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d'être assistée d'un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire. »

De bijstand door de advocaat van de verdachte bij het politieverhoor moet erop gericht zijn de rechten van betrokkene te vrijwaren. Ter herinnering is het nuttig te melden dat de bijstand « effectief » moet zijn en ingevolge de rechtspraak van het EHRM drie kernfuncties heeft :

1º de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en het zwijgrecht;

2º de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het verhoor wordt behandeld, inzonderheid of er geen misbruik of dwang wordt gebruikt;

3º de kennisgeving van de rechten van verdediging bedoeld in artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering en de regelmatigheid van het verhoor.

Het Hof geeft echter niet aan of de advocaat al dan niet een recht van interventie heeft tijdens het verhoor en of het volstaat dat hij bijvoorbeeld zijn opmerkingen op een later moment formuleert.

Dit lijkt dus te kunnen worden geregeld overeenkomstig de internrechtelijke bepalingen en gebruiken en rekening houdend met de drievoudige doelstelling van de bijstand van de advocaat zoals hoger omschreven.

De indieners van het wetsvoorstel zijn van oordeel dat volgende zaken NIET TOEGELATEN zijn :

— het verhoor mag niet verglijden tot een pleidooi van de advocaat ten overstaan van de ondervrager;

— de advocaat mag ook geen juridische betwistingen opwerpen en in discussie treden met de verbalisanten;

— de advocaat mag het verhoor niet doen ophouden of beïnvloeden, maar moet zich integendeel terughoudend opstellen zodat het verhoor zijn normale voortgang kan hebben;

— de advocaat mag tijdens het verhoor niet met zijn cliënt praten/ fluisteren/ overleg plegen/ contact hebben (bijvoorbeeld tekens geven);

— hij mag niet antwoorden in de plaats van de cliënt;

— hij kan zich niet verzetten tegen het stellen van een vraag.

Wat WEL kan worden TOEGELATEN :

— bij een nieuw element (element dat niet gekend was bij voorafgaand vertrouwelijk overleg, bijvoorbeeld bij dossier verkrachting komt drugsgebruik aan het licht) of eenmalig op verzoek van de verdachte kan het verhoor worden onderbroken/geschorst voor een bijkomend vertrouwelijk overleg tussen advocaat en cliënt, dat maximaal 15 min. duurt.

— de advocaat kan vragen dat onmiddellijk in het proces-verbaal melding wordt gemaakt van zijn opmerkingen aangaande de schending van de drie doelen hoger opgesomd.

Het lijkt aangewezen in de wettekst enkel op te nemen wat toegelaten is. De bepalingen opgenomen in de toelichting moeten hiermee in samenhang worden gelezen en toegepast.

Het recht op bijstand bij het verhoor is ingeschreven in het hoofdstuk 1 van de wet op de voorlopige hechtenis, dat handelt over de eerste termijn van 24 uren van de vrijheidsberoving.

Dit is een welbewuste keuze gelet op de uiterst precaire situatie waarin de verdachte zich dan bevindt.

Anders is het gesteld vanaf het moment dat de persoon onder aanhoudingsmandaat is geplaatst.

Het wetboek van Strafvordering voorziet hier, zoals supra aangehaald, reeds talrijke bijkomende rechten en vrij zware procedures, die verregaande rechten garanderen in ons rechtsstelsel dat nog altijd uitgaat van het principe van het geheim van het onderzoek.

De vraag kan gesteld worden of deze rechten niet voldoende zijn om een eerlijk proces te waarborgen.

Ook de organisatorische en budgettaire implicaties dienen in ogenschouw genomen.

Dossiers met aangehoudenen worden nu, met het oog op het zo minimaal mogelijk houden van de periode van voorlopige hechtenis, bij prioriteit behandeld. De efficiëntie van het onderzoek zou dermate kunnen belemmerd worden, dat dit eigenlijk ook de verdachte niet ten goede komt.

De paragrafen drie en vier voeren twee nieuwe rechten in : het recht dat een vertrouwenspersoon wordt ingelicht van de aanhouding en het recht op medische bijstand, inclusief het recht een onderzoek door een arts naar keuze te vragen.

Deze rechten bestaan reeds wat betreft de administratieve aanhoudingen, zie de artikelen 33quater en 33quinquies van de wet van 5 augustus 1992 op het politieambt. Nu worden ze ook expliciet ingeschreven wat betreft de gerechtelijke aanhoudingen. De formulering is gelijklopend met deze van de bepalingen van de wet op het politieambt.

Wat betreft het recht om een vertrouwenspersoon in te lichten, kan er verwezen worden naar de « CPT standaarden » terzake, waarin dit recht het tweede recht is op de lijst van rechten die het CPT het belangrijkste acht (10) .

Het CPT omschrijft dit recht als volgt :

« The right of those concerned to have the fact of their detention notified to a third party, close relative or consular representation ».

Met andere woorden, het is niet vereist dat de persoon in kwestie zelf deze mededeling moet kunnen doen.

Het is ook duidelijk dat van de ondervragers een middelenverbintenis wordt gevraagd en geen resultaatsverbintenis. Zij moeten doen wat in de gegeven omstandigheden mogelijk is om een vertrouwenspersoon te verwittigen.

Volledigheidshalve dient opgemerkt dat het CPT ook toelaat dat uitzonderingen worden voorzien (bijvoorbeeld collusiegevaar) en ook de mogelijkheid openlaat om dit recht uit te stellen voor welbepaalde redenen en een welbepaalde termijn, die in 2007 werd vastgelegd op 48 uur.

In het wetsvoorstel werd deze uitzondering mee opgenomen in paragraaf 5.

De vierde paragraaf bevestigt het recht op medische bijstand en is volledig gelijklopend geformuleerd met deze in het kader van de administratieve aanhoudingen.

In paragraaf 5 van het voorstel wordt voorzien in de mogelijkheid voor de procureur des Konings of in voorkomend geval, de onderzoeksrechter, te beslissen om dwingende redenen af te wijken van rechten toegekend in de paragrafen 1, 2 en 3, namelijk het recht op een vertrouwelijk overleg en bijstand van zijn advocaat en het recht dat een vertrouwenspersoon wordt ingelicht over de aanhouding.

Zowel het CPT als de Salduz- rechtspraak laat deze uitzonderingsmogelijkheid expliciet toe en het wetsvoorstel herneemt letterlijk de bewoordingen die het Europese Hof hanteert :

In het arrest Salduz wordt gesteld dat het recht op bijstand van een advocaat niet mag worden beperkt « tenzij is aangetoond dat er wegens bijzondere omstandigheden van de zaak dwingende redenen zijn om dit recht te beperken ».

De bijzondere omstandigheden en de dwingende redenen moeten omschreven worden in de gemotiveerde beslissing van de procureur of onderzoeksrechter.

De optie wordt dus genomen om deze uitzonderingen niet op algemene wijze te omschrijven in de wet (bijvoorbeeld uitzondering voor terroristische dossiers) maar per dossier in concreto te motiveren.

Dit houdt in dat a posteriori zal kunnen beoordeeld worden of er in het concrete dossier inderdaad bijzondere dwingende redenen voorhanden waren om iemand rechten te ontzeggen en het recht op een eerlijk proces hierdoor al dan niet werd geschonden.

Deze beoordeling kan zowel geschieden door de onderzoeksgerechten, de bodemrechter als door EHRM zelf.

Voorbeelden van dossiers waarin een dergelijke maatregel zich kan opdringen zijn :

— een ontvoeringszaak, waarbij snel moet kunnen gereageerd worden om het slachtoffer te lokaliseren dat mogelijks in levensgevaar is;

— een ernstige zaak van terrorisme, waarbij de algemene veiligheid mogelijks bedreigd wordt.

Artikel 4 (artikel 15bis Wet op de voorlopige hechtenis)

Het artikel 15bis in ontwerp betreft een nieuw artikel dat wordt ingevoegd in de wet en dat noodzakelijk is geworden omwille van de volgende redenen.

Artikel 12 van de Grondwet bepaalt dat niemand kan worden aangehouden dan krachtens een met redenen omkleed bevel van de rechter, dat moet worden betekend bij de aanhouding of uiterlijk binnen de vierentwintig uren.

Reeds lang wordt door de verschillende actoren van justitie de uiterst korte termijn van 24u. aangekaart (11) . De Salduz-rechtspraak legt nu nog bijkomende verplichtingen op, die binnen deze termijn moeten uitgevoerd worden.

Op basis van de studie van A.M. Kalmthout, M.M. Knapen en C. Morgenstein (12) , maakte de Dienst voor het Strafrechtelijk beleid een rechtsvergelijkende overzichtstabel van de arrestatietermijnen geldend in alle Europese landen. Deze tabel is in bijlage gevoegd.

Hieruit blijkt dat de meerderheid van de landen een dubbele termijn voorziet, met name een eerste termijn om de verdachte voor de rechter of de rechtbank te brengen, en vervolgens een tweede termijn waarin deze instantie zijn beslissing neemt.

Dit maakt dat de arrestatietermijn in de meeste landen beduidend langer is dan in België.

Dit gegeven is ook belangrijk voor een juiste interpretatie van de arresten van het Europese Hof, in die zin dat in vele landen meerdere verhoren kunnen plaatsvinden binnen de arrestatietermijn.

Enkel Luxemburg en Roemenië kennen eenzelfde 24-uren-regel als België, waarin niet alleen de verschijning voor de rechter maar ook de beslissing van de rechter over de voorlopige hechtenis binnen deze periode moet genomen worden.

In België en Roemenië zijn deze termijnen bovendien vastgelegd in de Grondwet.

Op politiek vlak heeft een meerderheid zijn voorkeur geuit voor het behoud van de arrestatietermijn van 24u., als zijnde een belangrijk principe voor de bescherming van de vrijheid van personen.

Nochtans was men ook niet blind voor het feit dat bij de invoering van de bijstand van de advocaat de grondwettelijke termijn van 24 uur moeilijk houdbaar wordt.

Uit de hoorzittingen bleek dat vooral bij grote onderzoeken (bijvoorbeeld onderzoeken waarbij een criminele bende wordt opgerold en tientallen personen zijn aangehouden) het halen van de termijn van 24u. vaak problematisch zou zijn, temeer daar eenzelfde advocaat moeilijk bijstand kan verlenen aan verschillende aangehoudenen in eenzelfde dossier (13) en vaak gewerkt moet worden met tolken.

Dit kan er met andere woorden toe leiden dat niet alle aangehouden personen hebben kunnen genieten van een voorafgaand overleg met hun advocaat of dit slechts zeer laattijdig is kunnen doorgaan waardoor het verhoor niet heeft kunnen plaatsvinden binnen de wettelijk voorziene termijn van 24 uren.

Dergelijke belangrijke dossiers lopen met andere woorden het risico om op een sisser af te lopen wegens schending van het recht op een eerlijk proces. Vandaar dat het belangrijk is om dit reeds op één of andere manier te ondervangen om problemen en publieke verontwaardiging te vermijden en dergelijke dossiers veilig te stellen.

In dergelijke gevallen is het dan ook verantwoord dat de onderzoeksrechter eenmalig een met redenen omkleed bevel kan verlenen waardoor de termijn van 24 uren uitzonderlijk kan worden verlengd met maximaal 24 uren.

Anderzijds bleek ook uit de hoorzittingen dat een verlenging de onderzoeksrechters in bepaalde dossiers eveneens in staat kan stellen om meer geïnformeerd een beslissing te nemen over de voorlopige hechtenis. Zo kunnen ook bijvoorbeeld elementen worden onderzocht en toegevoegd inzake een eventuele invrijheidsstelling onder voorwaarden.

In die zin kan een verlenging ook bijdragen tot de bescherming van de vrijheid van de persoon en tot een vermindering van het gebruik van de voorlopige hechtenis.

In het ontworpen artikel 15bis wordt een oplossing naar voren gebracht, die compatibel is met de huidige omschrijving van artikel 12 van de Grondwet, dit in afwachting van een grondig debat over een eventuele wijziging van de grondwet. Artikel 12 van de Grondwet is immers intussen opgenomen in de lijst van voor herziening vatbare artikelen.

Hierbij werd uitgegaan van het principe van de punctuele verlenging van de arrestatietermijn, in die concrete gevallen waarin aangetoond is dat dit verantwoord is. Men is dus geen voorstander van een systematische verlenging, noch van een automatische verlenging van 24 uren naar 48 uren.

Een bevel tot verlenging kan op vordering van de procureur des Konings of op eigen initiatief van de onderzoeksrechter genomen worden.

Een dergelijk bevel kan in een dossier slechts eenmalig geschieden.

Als onafhankelijke rechter oordeelt de onderzoeksrechter soeverein of hij al dan niet ingaat op de vordering van de procureur des Konings. In het negatieve geval moet de verdachte in vrijheid worden gesteld.

Een vordering van de procureur des Konings aan de onderzoeksrechter houdt doorgaans in dat een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld en de onderzoeksrechter het onderzoek dient verder te zetten.

Dit zou echter met zich kunnen meebrengen dat het aantal gerechtelijke onderzoeken opnieuw gevoelig zou kunnen stijgen. Meer gerechtelijke onderzoeken betekent ook meer regelingen van de rechtspleging, dus bijkomende zittingen van de raadkamer met beroepsmogelijkheden bij de Kamer van Inbeschuldigingstelling, enz. kortom, de gerechtelijke keten en doorlooptijden zullen opnieuw gevoelig worden verlengd. Er kan dan ook worden verwezen naar de eerste « non paper » van de minister van Justitie waarbij werd voorgesteld om de vordering van de procureur des Konings via mini-instructie (artikel 28septies van het Wetboek van strafvordering) te laten verlopen.

Het bevel tot verlenging zelf moet met redenen omkleed zijn. Om geen standaard motiveringen te krijgen wordt dan ook uitdrukkelijk in de wet opgenomen wat deze minimaal moet bevatten.

Wat betreft het eerste punt moet aangeduid worden in de motivering dat er op dat moment op basis van het dossier voldoende ernstige redenen aanwezig zijn die een verdere vrijheidsberoving vereisen. Conform artikel 12 van de Grondwet dient immers binnen de 24 uren een rechter zich met een met redenen omkleed bevel uit te spreken over de noodzaak van een verdere vrijheidsberoving.

Wat betreft het tweede punt moet in de motivering worden vermeld wat de concrete omstandigheden zijn die een verlenging rechtvaardigen.

Deze redenen kunnen zich zowel in het verleden als de toekomst situeren :

Ofwel zijn er in de eerste 24 uren bepaalde rechten die niet kunnen gegarandeerd worden wegens uitzonderlijke omstandigheden eigen aan de zaak of de persoon. Deze omstandigheden moeten in de motivering uitgelegd worden (bijvoorbeeld de persoon kon niet verhoord worden omdat hij in het ziekenhuis is opgenomen of dronken was, slechts één tolk aanwezig voor meerdere verdachten, ...).

Ofwel wil de onderzoeksrechter meer tijd hebben om te kunnen beslissen of er een aanhoudingsbevel of een vrijheid onder voorwaarden kan worden verleend.

In een derde punt moet de onderzoeksrechter in zijn met redenen omkleed bevel uitdrukkelijk opsommen welke onderzoeksdaden nog moeten worden gesteld.

Ten slotte dient hij eveneens uitdrukkelijk te vermelden voor hoelang de termijn (nooit meer dan 24 uren) verlengd wordt. Deze nieuwe termijn moet op het bevel staan en moet overeenkomen met de tijd die voor de toepassing van artikel 2bis en 47bis, § 2, 3º van de Wetboek van strafvordering gevraagd wordt.

Het bevel tot verlenging dient betekend te worden aan de verdachte binnen de 24 uren vanaf zijn effectieve vrijheidsbeneming op straffe van de invrijheidsstelling. Dit is in overeenstemming met wat voorzien is voor het bevel tot medebrenging.

Er kan geen rechtsmiddel worden ingesteld tegen het bevel tot verlenging. Dit wordt uitdrukkelijk bepaald om toekomstige discussies hierover uit te sluiten.

Als bijkomende garantie heeft de verdachte het recht om tijdens de termijn van verlenging een vertrouwelijk overleg te hebben met zijn advocaat.

Artikel 5 (Artikel 16 Wet op de voorlopige hechtenis)

1. Huidige wetgeving

Artikel 16 paragraaf 2 van de wet op de voorlopige hechtenis legt aan de onderzoeksrechter de verplichting op om de ter beschikking zijnde verdachte persoonlijk te ondervragen over de tenlastegelegde feiten en de opmerkingen van de verdachte hierover te horen.

Na het verhoor over de feiten dient de onderzoeksrechter de betrokkene mee te delen dat tegen hem een aanhoudingsmandaat kan worden afgeleverd, en dient hij hem vervolgens in zijn opmerkingen dienaangaande te horen.

Het verhoor dient te geschieden in een taal die de verdachte begrijpt. In voorkomend geval zal dit met behulp van een tolk gebeuren.

De gegevens van het verhoor en de opmerkingen van de verdachte moeten in het op te stellen proces-verbaal worden opgenomen.

Dit is een substantiële vormvereiste.

Dit verhoor dient te geschieden alvorens een bevel tot aanhouding wordt afgeleverd, dat dient betekend te zijn binnen de 24 uren vanaf de vrijheidsberoving.

Dit betekent dus dat de onderzoeksrechter volgende daden moet stellen binnen de arrestatietermijn van 24u. :

— de ondervraging van de verdachte

— het opstellen van het proces-verbaal van verhoor

— het opstellen van het gemotiveerde bevel tot aanhouding.

2. Wijzigingen wetsvoorstel

Vooraf lijkt het aangewezen even stil te staan bij de overwegingen aangaande het al dan niet invoeren van een tegensprekelijk debat voor de onderzoeksrechter.

Op de hoorzitting van 20 oktober 2010 stelde de heer Advocaat-generaal bij het Hof van Cassatie Damien Vandermeersch een alternatief systeem voor, dat erin bestond de bijstand door een advocaat bij het politieverhoor eerder minimaal in te vullen doch dit te compenseren door uitgebreidere rechten toe te kennen tijdens de fase voor de onderzoeksrechter (voorafgaand-vertrouwelijk overleg, beperkte toegang tot dossier, verhoor in aanwezigheid van advocaat met een debat op tegenspraak). Om dit mogelijk te maken kan de onderzoeksrechter, na een prima facies controle inzake het mogelijk vervuld zijn van de voorwaarden voor het afleveren van een aanhoudingsmandaat, de arrestatietermijn verlengen met 24 uren. De verlenging van de arrestatietermijn is hier dus geen punctueel doch een structureel gegeven.

De Hoge Raad voor de Justitie bracht op 25 november 2010 een bijkomend advies uit omtrent de bijstand door een advocaat tijdens de fase voor de onderzoeksrechter en de verlenging van de termijn van vrijheidsberoving. In haar advies wees de Hoge Raad erop dat indien de bijstand van de advocaat ook de mogelijkheid zou inhouden om argumenten te doen gelden met betrekking tot het verlenen van een aanhoudingsmandaat, de wapengelijkheid logischerwijze vereist dat ook het Openbaar ministerie hieraan zou moeten kunnen deelnemen, in het kader van een echt tegensprekelijk debat.

Verder stelde de Hoge Raad dat de tussenkomst van de advocaat tijdens het verhoor bij de onderzoeksrechter een soort bres in ons strikt inquisitoriaal systeem slaat, hetgeen een reflectie van een heel andere orde inhoudt dan de reflectie van het gevraagde advies.

Het tegensprekelijk debat voor de onderzoeksrechter werd niet in aanmerking genomen, gezien dit een meer fundamenteel debat vereist en kadert in een grotere hervorming van de voorlopige hechtenis. Daarnaast veronderstelt dit bijkomende wachtdiensten bij parket en onderzoeksrechters. Het aantal verhoren bij de onderzoeksrechters betreft slechts een minderheid van het aantal dossiers waarbij werd overgegaan tot vrijheidsberoving (meer bepaald 13 769 dossiers op 94 995 bevestigde arrestaties) en biedt dus geen oplossing in het kader van Salduz voor de talrijke dossiers waarvoor geen verhoor bij de onderzoeksrechter plaatsvindt.

Hoogstens wordt het de advocaat toegestaan om, zoals zijn cliënt, bij de onderzoeksrechter zijn opmerkingen te formuleren over de mogelijkheid dat een aanhoudingsbevel wordt uitgevaardigd. De rechter moet hem horen, maar is niet verplicht met hem een debat op tegenspraak aan te gaan om een antwoord te geven op de opmerkingen die de advocaat en diens cliënt maken.

De praktische modaliteiten

Zoals reeds gezegd werd de fundamentele optie opgenomen om de termijn van 24 uren te behouden en de verlenging te reserveren voor uitzonderlijke gevallen.

Dit betekent dat bij het uittekenen van de rechten dient uitgegaan van de korte termijn van 24 uren en rekening dient gehouden met de organisatorische en praktische mogelijkheden binnen deze termijn.

— Voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg

Gelet op de uiterst korte arrestatietermijn van 24 uur heeft de advocaat nog maar kort ervoor een vertrouwelijk overleg met zijn cliënt kunnen hebben, zodat het niet opportuun lijkt om hem enkele uren later opnieuw deze mogelijkheid te geven.

In het korte tijdsbestek van 24 uur is het ook niet realiseerbaar om opnieuw een wachttijd van 2 uur en 30 min. in te bouwen.

Er zijn ook nog materiële praktische bezwaren.

De minister van Justitie heeft op 2 december 2010 een schrijven gericht aan de 27 voorzitters van de rechtbanken om te vragen of zij over voldoende lokalen beschikten om een dergelijk vertrouwelijk onderhoud mogelijk te maken. Meer dan de helft van de voorzitters melden niet over voldoende lokalen te beschikken en/of maken melding van veiligheidsproblemen.

In sommige arrondissementen vindt het overleg met de advocaat noodgedwongen plaats in de gang en kan de vraag gesteld worden of dit beantwoord aan de notie « vertrouwelijk overleg ».

— Bijstand tijdens verhoor onderzoeksrechter

Het onder aanhoudingsmandaat geplaatst worden is een bijzonder ingrijpende maatregel voor een persoon die vermoed wordt onschuldig te zijn.

Het voorafgaandelijk verhoor door de onderzoeksrechter vormt bijgevolg een belangrijk moment, zodat de bijstand door een advocaat aangewezen lijkt.

De bijstand door een advocaat tijdens het eerste verhoor door de onderzoeksrechter kan vrij soepel worden toegepast. Immers, de advocaat weet uit de voorafgaande fase bij de politie wanneer zijn cliënt is aangehouden en binnen welke maximale termijn hij voor de onderzoeksrechter zal moeten verschijnen. Het is dan ook niet meer dan normaal dat een advocaat, die aanwezig wenst te zijn op dit verhoor, zijn schikkingen moet treffen. Anderzijds wordt in de wet opgenomen dat de onderzoeksrechter gehouden is de advocaat tijdig in te lichten over het tijdstip van verhoor.

Indien de advocaat niet aanwezig is op het voorziene tijdstip mag het verhoor aanvangen. Bij laattijdige aankomst mag de advocaat het verdere verhoor, vanaf zijn aankomst, verder bijwonen.

Wat betreft de rol van de advocaat bij de onderzoeksrechter stelt zich de vraag of dit wel in extenso beschreven moet worden, gezien dit de facto al bestaat en voorzien is in artikel 22, derde paragraaf, en in de praktijk geen aanleiding geeft tot moeilijkheden. Waar de noodzaak zich opdringt om de juiste rol van de advocaat bij een verhoor door de politiediensten in extenso op te nemen in de wet om discussies en moeilijkheden hierover te vermijden, komt dit bij een verhoor geleid door een magistraat minder noodzakelijk voor.

Vanuit het oogpunt van een zo maximaal mogelijk coherentie, wordt ervoor geopteerd eenvoudig te verwijzen naar de bepalingen inzake het politieverhoor.

— Toegang tot het dossier

Vooreerst dient opgemerkt dat de zogenaamde Salduz-rechtspraak hierover geen uitspraken doet, noch vereisten oplegt.

In de huidige stand van de Europese regelgeving wordt enkel vereist dat een verdachte toegang heeft tot zijn dossier alvorens zijn dossier ten gronde beoordeeld wordt en in het kader van de beoordeling van een eventuele voorlopige hechtenis.

In haar advies van 25 november 2010 stelt de Hoge Raad voor de Justitie voor dat de advocaat toegang moet hebben tot het volledige strafdossier. De onderzoeksrechter kan evenwel, door een met redenen omklede beschikking, de inzage in het dossier of bepaalde stukken verbieden in het belang van het onderzoek.

Deze regeling houdt echter in dat de onderzoeksrechter, binnen de reeds korte termijn van 24 uren, in voorkomend geval nog een bijkomende beslissing en gemotiveerde beschikking zal moeten nemen.

Dit zal de werkdruk opnieuw verhogen.

In de hoorzittingen met de onderzoeksrechters waarschuwden zij om een dergelijke bepaling niet in te voeren.

Het is dienaangaande belangrijk om een evenwicht te bewaren tussen de rechten van verdediging en de noodzaak van een efficiënte opsporing.

Inderdaad kunnen vragen gesteld worden bij de opportuniteit van inzage van het dossier op dat ogenblik van de procedure : heeft het zin inzage te geven in het kantschrift van de onderzoeksrechter waarbij bijkomende onderzoeksdaden worden gevorderd als een huiszoeking, ... (risico van wegmaking van stukken) of in de verklaringen van een medeverdachte indien men nog wil overgaan tot confrontatie.

Bovendien dient een persoon die onder aanhoudingsbevel geplaatst is binnen een zeer korte termijn voor de Raadkamer te verschijnen, namelijk binnen 5 dagen.

Conform artikel 21 § 2 WVH heeft de verdachte 1 werkdag op voorhand inzage in het dossier.

Daarnaast zijn er ook hier praktische bezwaren : hoeveel tijd wordt aan de advocaat gegeven voor dit inzagerecht (tijd die opnieuw loopt binnen de korte termijn van 24 uren), de griffier zal desgevallend een afschrift moeten maken van de stukken en ook hier dienen er lokalen beschikbaar te zijn om de advocaat toe te laten de stukken in te zien.

Om al deze redenen wordt ervoor geopteerd de bestaande wetgeving op dit punt niet te wijzigen.

Ten slotte wordt nog een wijziging aangebracht in paragraaf 4 van dit artikel.

Dit artikel bepaalt nu dat de onderzoeksrechter aan de verdachte moet meedelen dat hij het recht heeft een advocaat te kiezen. Indien de verdachte geen advocaat gekozen heeft of kiest, verwittigt de rechter de stafhouder van de Orde of diens gemachtigde.

Conform de principes van de Salduz-rechtspraak bepaalt het huidige wetsvoorstel dat bijstand van een advocaat reeds in een vroeger stadium moet worden aangeboden. Meer zelfs, een aangehouden verdachte kan slechts afstand doen van dit recht na een telefonisch onderhoud met de wachtdienst die de balies organiseren.

Het artikel wordt zo herschreven dat aan een verdachte die geen beroep deed op een advocaat, dit recht nogmaals door de onderzoeksrechter in herinnering wordt gebracht.

Er kan echter ook voor geopteerd worden om deze paragraaf volledig te schrappen.

Artikel 6 (Artikel 18 Wet op de voorlopige hechtenis)

Dit artikel betreft de betekening van het bevel tot aanhouding of in voorkomend geval de betekening van het bevel tot medebrenging.

Gelet op het nieuwe artikel 15bis dat wordt voorgesteld, is het noodzakelijk ook deze bepaling aan te passen.

Indien er geen bevel tot verlenging is, blijft de actuele regeling onveranderd van toepassing.

Ingeval er een bevel tot verlenging is, moet dit betekend worden binnen de termijn zoals die overeenkomstig artikel 15bis door de onderzoeksrechter is bepaald.

Artikel 7 (Artikel 20 Wet op de voorlopige hechtenis)

Artikel 20 voorziet dat de verdachte onmiddellijk na het eerste verhoor door de onderzoeksrechter vrij verkeer kan hebben met zijn advocaat en dat dit recht zelfs geldt bij een opsecreetstelling.

Dit principe blijft behouden doch wordt voor de volledigheid aangevuld met de verwijzing naar de nieuwe « Salduz »-rechten in de eerdere fase van de procedure.

Christine DEFRAIGNE.
Francis DELPÉRÉE.
Inge FAES.
Martine TAELMAN.
Rik TORFS.
Güler TURAN.

WETSVOORSTEL


Hoofdstuk 1 — Algemene bepaling

Artikel 1

Deze wet regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.

Hoofdstuk 2 — Wijziging van het Wetboek van strafvordering

Art. 2

In artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering, ingevoegd door de wet van 12 maart 1998, worden de volgende wijzigingen aangebracht :

1º De leden 1 tot 5 worden vervangen als volgt :

« § 1. Bij het verhoren van personen, ongeacht in welke hoedanigheid zij worden verhoord, worden tenminste de volgende regels in acht genomen :

1º Ieder verhoor begint met de beknopte mededeling van de feiten waarover de ondervraagde persoon zal worden verhoord en de mededeling aan de ondervraagde persoon dat :

a) hij kan vragen dat alle vragen die hem worden gesteld en alle antwoorden die hij geeft, worden genoteerd in de gebruikte bewoordingen;

b) hij kan vragen dat een bepaalde opsporingshandeling wordt verricht of een bepaald verhoor wordt afgenomen;

c) zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt;

d) hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen;

Al deze elementen worden nauwkeurig in het proces-verbaal van verhoor opgenomen. »;

2º Het artikel wordt aangevuld met de paragrafen 2, 3, 4 en 5, luidende als volgt :

« § 2. Onverminderd pararaaf 1, wordt, vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, aan de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord en wordt hem meegedeeld dat :

1º hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen;

2º hij de keuze heeft om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen;

3º hij het recht heeft om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat, in zoverre de misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd aanleiding kunnen geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding.

Indien de te ondervragen persoon aantoont over onvoldoende inkomsten te beschikken, kan hij in voorkomend geval een beroep doen op de kosteloze rechtsbijstand bepaald in de artikelen 508/13 tot en met 508/18 van het Gerechtelijk Wetboek.

De te ondervragen persoon kan evenwel van dit recht vrijwillig en weloverwogen afstand doen. Hij moet de afstand schriftelijk doen, in een door hem gedateerd en ondertekend document.

Indien dit verhoor op uitnodiging geschiedt, wordt dit recht reeds ter kennis gebracht in de uitnodiging voor verhoor, waarvan een kopie gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor. In dat geval wordt betrokkene geacht een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich aan te bieden voor het verhoor.

Enkel indien het verhoor niet op uitnodiging geschiedt, kan het verhoor op verzoek van de te ondervragen persoon uitgesteld worden teneinde hem de gelegenheid te geven een advocaat te raadplegen.

Al deze elementen worden nauwkeurig opgenomen in een proces-verbaal.

§ 3. Onverminderd de paragrafen 1 en 2, 1º en 2º, wordt aan eenieder die van zijn vrijheid beroofd is overeenkomstig de artikelen 1, 2, 3, 15bis en 16 van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis meegedeeld dat hij beschikt over de rechten opgesomd in de artikelen 2bis, 15bis en 16 van dezelfde wet.

§ 4. Aan de in paragrafen 2 en 3 bedoelde personen wordt voor het eerste verhoor een schriftelijke verklaring van de rechten bedoeld in de paragrafen 2 en 3 overhandigd.

De vorm en inhoud van deze verklaring van rechten worden door de Koning bepaald.

§ 5. Verhoren die afgenomen zijn in strijd met de bepalingen van de paragrafen 1 tot 4, kunnen niet uitsluitend of in overheersende mate dienen voor een veroordeling van de ondervraagde persoon. »

Hoofdstuk 3 — Wijzigingen van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis

Art. 3

In de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis wordt een artikel 2bis ingevoegd, luidende als volgt :

« Art. 2bis. § 1. Eenieder die overeenkomstig artikel 1 of 2, of ter uitvoering van een bevel tot medebrenging bepaald in artikel 3 van zijn vrijheid is beroofd, heeft vanaf dat ogenblik en voorafgaandelijk aan het eerste verhoor door de politiediensten, of bij gebreke hieraan door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter, het recht om een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze. Indien hij geen advocaat gekozen heeft of deze verhinderd is, wordt contact genomen met de permanentiedienst bij de Orde van Advocaten, die onmiddellijk een advocaat aanstelt.

Indien de te ondervragen persoon aantoont over onvoldoende inkomsten te beschikken, kan hij in voorkomend geval een beroep doen op de kosteloze rechtsbijstand zoals bepaald in de artikelen 508/13 tot en met 508/18 van het Gerechtelijk Wetboek.

Vanaf het contact met de gekozen advocaat of de permanentiedienst, dient het vertrouwelijk overleg met de advocaat binnen de twee uren plaats te vinden. Na het vertrouwelijk overleg, dat maximaal dertig minuten duurt, kan het verhoor aanvangen.

Indien het geplande vertrouwelijke overleg niet binnen de twee uren heeft plaats gevonden, vindt alsnog een telefonisch vertrouwelijk overleg met de permanentiedienst plaats, waarna het verhoor kan aanvangen.

Na vrijheidsbeneming kan enkel de betrokken meerderjarige vrijwillig en weloverwogen afstand doen van het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat en dit na minstens een telefonisch vertrouwelijk overleg met de permanentiedienst. De te ondervragen persoon moet de afstand schriftelijk doen in een door hem gedateerd en ondertekend document. Minderjarigen kunnen geen afstand doen van dit recht.

Al deze elementen worden nauwkeurig opgenomen in een proces-verbaal.

§ 2. De betrokken persoon heeft recht op bijstand door zijn advocaat tijdens de verhoren binnen de bij artikel 1, 1º, of artikel 2 bepaalde termijn.

De advocaat kan aanwezig zijn tijdens het verhoor, dat evenwel reeds een aanvang genomen kan hebben overeenkomstig de bepalingen van paragraaf 1, derde en vierde lid.

De bijstand van de advocaat heeft uitsluitend tot doel een toezicht mogelijk te maken op :

1º de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en de keuzevrijheid om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen of te zwijgen;

2º de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het verhoor wordt behandeld, inzonderheid op eventueel misbruik of eventuele dwang;

3º de kennisgeving van de rechten van verdediging bedoeld in artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering en de regelmatigheid van het verhoor.

De advocaat kan onmiddellijk melding laten maken in het proces-verbaal van verhoor van de schendingen van de in 1º, 2º en 3º vermelde rechten die hij meent te hebben vastgesteld.

Het verhoor wordt onderbroken voor maximaal vijftien minuten met het oog op een bijkomend vertrouwelijk overleg, hetzij eenmalig op verzoek van de ondervraagde persoon zelf, hetzij bij het aan het licht komen van nieuwe strafbare feiten die niet in verband staan met de feiten die hem overeenkomstig artikel 47bis, § 2, eerste lid van het Wetboek van strafvordering ter kennis werden gebracht.

De ondervraagde persoon kan vrijwillig en weloverwogen afstand doen van de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor. Hiervan wordt melding gemaakt in het document bedoeld in paragraaf 1, vijfde lid of in het proces-verbaal van verhoor.

§ 3. Eenieder die overeenkomstig de artikelen 1, 2 of 3 van zijn vrijheid is beroofd, heeft recht op inlichting van een vertrouwenspersoon over zijn aanhouding via het meest geschikte communicatiemiddel.

§ 4. Eenieder die overeenkomstig de artikelen 1, 2 of 3 van zijn vrijheid is beroofd, heeft recht op medische bijstand.

Onverminderd het recht bepaald in het eerste lid, heeft deze persoon subsidiair het recht een onderzoek door een arts naar keuze te vragen. De kosten voor dit laatste onderzoek vallen te zijnen laste.

§ 5. Bij gemotiveerde beslissing van de procureur des Konings of van de geadieerde onderzoeksrechter kan, wanneer bijzondere omstandigheden eigen aan de zaak of aan de persoon aanwezig zijn, om dwingende redenen worden afgeweken van de rechten vermeld in de paragrafen 1, 2 en 3. »

Art. 4

In dezelfde wet wordt een hoofdstuk IIbis ingevoegd dat het artikel 15bis omvat, luidende :

« Hoofdstuk IIbis. Het bevel tot verlenging

Op vordering van de procureur des Konings of ambtshalve, kan de onderzoeksrechter eenmalig een met redenen omkleed bevel tot verlenging verlenen van de termijn bedoeld in artikel 1, 1º of artikel 2 met maximaal vierentwintig uren. Deze nieuwe termijn moet op het bevel staan en moet overeenkomen met de tijd die voor de toepassing van artikel 2bis en 47bis, § 2, 3º van de Wetboek van strafvordering gevraagd wordt.

Het met redenen omkleed bevel tot verlenging bevat minstens de volgende punten :

1º de ernstige aanwijzigingen van schuld aan een misdaad of wanbedrijf die nopen tot een verdere vrijheidsbeneming;

2ºde concrete omstandigheden eigen aan de zaak of de persoon, die een verlenging rechtvaardigen;

3º de opsomming van de onderzoeksdaden die nog moeten worden gesteld;

4º in functie daarvan de bepaling van de duur van de verlenging.

Het bevel tot verlenging dient betekend te worden aan de betrokkene binnen de vierentwintig uren te rekenen van de effectieve vrijheidsbeneming. Bij ontstentenis van regelmatige betekening binnen de wettelijke termijn, wordt de verdachte in vrijheid gesteld.

Het bevel tot verlenging wordt onmiddellijk meegedeeld aan de procureur des Konings. Tegen deze beschikking kan geen rechtsmiddel worden ingesteld.

Binnen de termijn van verlenging heeft de verdachte het recht om een vertrouwelijk overleg te hebben met zijn advocaat gedurende maximaal dertig minuten. »

Art. 5

In artikel 16 van dezelfde wet worden de volgende wijzigingen aangebracht :

1º In § 2, worden tussen het eerste en het tweede lid, drie leden ingevoegd, luidende :

« De verdachte heeft recht op bijstand van zijn advocaat tijdens de ondervraging. Hij kan hiervan vrijwillig en weloverwogen afstand doen, waarvan door de onderzoeksrechter melding wordt gemaakt in het proces-verbaal van verhoor.

De advocaat mag opmerkingen formuleren overeenkomstig artikel 2bis, § 2, vierde lid.

De onderzoeksrechter verwittigt de advocaat tijdig van de plaats en het uur van de ondervraging die hij kan bijwonen. De ondervraging kan op het voorziene uur aanvangen, zelfs indien de advocaat nog niet ter plaatse is. Als de advocaat ter plaatse komt, voegt hij zich bij het verhoor. »

2º In § 2, wordt in het vroegere tweede lid, dat het vijfde lid wordt, de eerste zin vervangen door de zin « De onderzoeksrechter moet de verdachte eveneens meedelen dat tegen hem een aanhoudingsbevel kan worden uitgevaardigd en hij moet hem in zijn opmerkingen en in deze van zijn advocaat in voorkomend geval ter zake horen doch zonder dat voor hem een debat wordt gevoerd. ».

3º § 4 wordt vervangen als volgt :

« § 4. Indien de verdachte nog geen advocaat heeft, herinnert de onderzoeksrechter hem er aan dat hij het recht heeft een advocaat te kiezen en verwittigt hij de stafhouder van de Orde of diens gemachtigde. Van die formaliteit wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van verhoor. »

Art. 6

In artikel 18 van dezelfde wet wordt paragraaf 1 vervangen als volgt :

« § 1. Het bevel tot aanhouding wordt aan de verdachte betekend hetzij binnen vierentwintig uren, te rekenen van de effectieve vrijheidsbeneming of, indien het bevel tot aanhouding verleend wordt tegen een verdachte die op grond van een bevel tot medebrenging aangehouden is, te rekenen van de betekening van dit bevel, hetzij binnen de termijn bepaald in het bevel tot verlenging overeenkomstig artikel 15bis. »

Art. 7

In artikel 20 van dezelfde wet wordt paragraaf 1, gewijzigd door de wet van 12 januari 2005, vervangen als volgt :

« § 1. Onverminderd de bepalingen in de artikelen 2bis, 15bis en 16, kan de verdachte onmiddellijk na het eerste verhoor door de onderzoeksrechter vrij verkeer hebben met zijn advocaat. »

19 januari 2011.

Christine DEFRAIGNE.
Francis DELPÉRÉE.
Inge FAES.
Martine TAELMAN.
Rik TORFS.
Güler TURAN.

(1) Zie onder andere : Cass., 29 december 2009, A.R. P.09 1826.F; Cass., 11 maart 2009, P.090304.F; Cass. 13 januari 2010. 24 februari 2010, A.R. P.10 0298.F.; Cass., 23 maart 2010, A.R. P.10 0474.N; Cass., 31 maart 2010, A.R. P.10 0504.F.; Cass., 5 mei 2010, Cass., 22 juni 2010, A.R. P.10 0872.N.; Cass., 23 juni 2010, A.R. P.10 1009.F.; Cass., 23 november 2010, A.R. P.10 1428.N; Cass., 7 december 2010, A.R. P.10 1460.N; Cass., 15 december 2010, A.R. P.10 0914.F.

(2) R. Verstraeten, Handboek van Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, nr. 685, 348.

(3) Bockstaele, M., « Voorlopige richtlijnen van het college van procureurs-generaal inzake de bijstand van een advocaat bij het eerste politionele verhoor van een verdachte », Panopticon, 2010.4., p. 72).

(4) Verstraeten, R., Handboek voor Strafvordering, 4e herwerkte druk, p. 436, nr. 851

(5) Projet de loi no 2855 relatif à la garde à vue, dat het voorwerp uitmaakt van parlementaire besprekingen en dus nog niet werd goedgekeurd.

(6) EHRM 13 oktober 2009, nr. 7377/03, Dayanan tegen Turkije.

(7) Art. 143, 148, 169 al.3, 199, 199bis, 231, 233, 283, 329, 330, 380bis, 383, 391bis, 398 al.1, 420 al.1, 445, 458, 501 en 508ter Strafwetboek.

(8) EHRM 1 april 2010, Pavlenko t. Rusland, § 12.

(9) Zie het werk van Professor Taru Spronken, An EU-Wide Letter of Rights — Towards Best Practice, Ed. Intersentia, Antwerpen, 2010. Deze omvangrijke studie geeft een overzicht van de verschillende gangbare « letter of rights » in de Europese Unie en geeft ook een aantal modelformuleringen en voorbeelden aan.

(10) 1o recht op toegang tot een advocaat; 2o recht om naasten op de hoogte te (laten) brengen van het feit van de vrijheidsberoving; 3o recht op toegang tot een dokter.

(11) Doc 51- 1317

(12) A.M. Kalmhout, M.M. Knapen en C. Morgenstein (eds.), Pre-trial in European Union. An analysis of Minimal Standards in Pre-Trial Detention and the grounds for Regular Review in the Member States of the EU, Nijmegem, Wolf Legal Publishers, 2009, 61.

(13) Zie artikel De Jaegere, Ph. En Verstraeten A., « Het recht op bijstand bij het verhoor. Een deontologische benadering van de taak van de advocaat. », Ad Rem, 3/2010