5-19/1 | 5-19/1 |
16 AUGUSTUS 2010
Dit voorstel neemt de tekst over van een voorstel dat reeds op 18 oktober 2007 in de Senaat werd ingediend (stuk Senaat, nr. 4-311/1 - 2007/2008).
1. Inleiding : de vrijheid van ondernemen; oorsprong en geldingskracht
1.1. Het decreet-d'Allarde van 2-17 maart 1791
Artikel 7 : « Te rekenen van de afkondiging van deze wet, staat het aan eenieder vrij, naar goeddunken, elke handel te drijven of elk beroep, bedrijf of ambacht uit te oefenen » (Vertaling van de authentieke Franstalige tekst van het decreet van 2-17 maart 1791).
De Franse revolutie in 1789 had als een van haar voornaamste drijfveren het feit dat door het verstikkende gildewezen de mogelijkheid om nieuwe dingen te ondernemen ondergesneeuwd was door regelgeving. Het is dus niet toevallig dat één van de belangrijkste beslissingen op dat moment het « decreet-d'Allarde » was dat de economische vrijheid en de afschaffing van het gildewezen proclameerde.
Het staat vast dat er een intieme verwantschap bestaat tussen de negentiende-eeuwse vrijheid van arbeid sensu stricto en de vrijheid van handel en nijverheid, aldus diverse rechtsleer.
Beide vrijheden zijn immers de juridische hefbomen geweest in de omvorming van een feodale en op corporatistische leest geschoeide economie naar een liberaal systeem van vrijemarkteconomie.
Deze bepaling werd in 1795 ingevolge de annexatie bij Frankrijk in het Belgische recht opgenomen. In de oorspronkelijke tekst van de Franse revolutionairen was er nog een bijkomend zinsdeel bij het eerste lid van artikel 7, « mais elle sera tenue de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ».
Die bepaling is in België nooit van kracht geweest (1) .
De stelregel van de vrijheid van handel had in ons recht aanvankelijk slechts de waarde van een gewone wet. In het toenmalige unitaire België had dit tot gevolg dat de toetsing van de wet aan dit principe onmogelijk was. Latere wetten konden steeds van dit beginsel afwijken.
1.2. Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen
De Staatshervorming van 1988 vermeldt de vrijheid van handel en nijverheid als een van de beginselen waarmee de gewesten in de uitoefening van hun bevoegdheden, wat de economische aangelegenheden betreft, rekening mee moeten houden (2) .
Dit artikel bepaalt dat in economische aangelegenheden de gewesten hun bevoegdheid uitoefenen met inachtneming van het beginsel van vrijheid van handel en nijverheid (3) .
De eerbiediging ervan wordt aldus niet uitdrukkelijk opgelegd aan de nationale wetgever die het algemeen normatief kader vastlegt. Wel kunnen de decreten en de ordonnanties door een ieder die belang heeft, aan de eerbiediging van dit beginsel worden getoetst.
Aldus kan de vrijheid van handel en nijverheid thans als een echt maxime van het economisch recht worden beschouwd (4) .
De federale wetgever kan echter perfect wettelijke bepalingen treffen die soms strijdig zijn met de vrijheid van handel en nijverheid. In een later hoofdstuk wordt besproken welke in het huidige recht de grenzen zijn van het overheidsoptreden, wat de vrijheid van ondernemen betreft. Hieromtrent bestaat immers veel rechtspraak.
2. De vrijheid van handel en nijverheid : draagwijdte van de huidige bepaling
2.1. Tegen belemmeringen van corporatistische aard
De eerste doelstelling van het decreet-d'Allarde was (en is) een einde te stellen aan de belemmeringen van corporatieve aard die de vrije uitoefening van de handel en de nijverheid verhinderen. In de andere artikelen van dit decreet worden de corporatistische voorrechten immers expliciet afgeschaft.
De vrijheid van ondernemen is het basisfundament van het economisch recht.
De heer Dassesse stelde omtrent het decreet-d'Allarde en het corporatisme : « La portée historique du Décret est de protéger le commerce contre les obstacles d'ordre administratif et corporatif. » (5) . Kortom de anti-kafkaclausule bij uitstek !
Die clausule is het fundament — en dit is haar belangrijkste betekenis — van de rechten die de burgers kunnen doen gelden tegenover de administratie bij de uitoefening van economische activiteiten.
Deze vrijheid houdt een recht in, met name het recht om te handelen, dit zowel wat de keuze van de activiteit betreft als de manier waarop ze wordt uitgeoefend.
Tegenover dit recht voor particulieren staan verplichtingen voor de overheid. Zo is er de plicht om niet te handelen. Dit houdt een negatieve verbintenis in van de overheid. De rechtsonderhorige beschikt over een subjectief recht om vrij en ongebonden aan nijverheid te doen en handel te drijven. Hij kan deze rechten afdwingen van de overheid.
2.2. Tegen barrières van bestuursrechtelijke aard
De revolutionairen van 1789 beschouwden de economische vrijheid als het logische verlengstuk van de individuele vrijheid. Deze stelling lijkt de indieners nog steeds actueel.
Vele rechtsgeleerden beschouwen dit beginsel als de hoeksteen van ons rechtssysteem. De Luikenaar Herbiet van de Universiteit van Luik formuleerde deze overtuiging als volgt : « La liberté du commerce et de l'industrie demeure encore le principe fondateur de notre droit. »
De vrijheid van handel en nijverheid, bevestigd door een norm met kracht van wet, te weten artikel 7 van het decreet-d'Allarde, kan uitsluitend worden beperkt door een wet of een krachtens de wet uitgevaardigde verordening.
De vrijheid van handel en nijverheid is in hoofde van de bestuurde een subjectief recht dat hij jegens het bestuur kan doen gelden.
Dit recht veronderstelt de vrijheid van vestiging en de vrijheid beroepsactiviteiten uit te oefenen. Het decreet-d'Allarde bekrachtigt de vrijheid om een beroepsactiviteit uit te oefenen en impliceert de mogelijkheid een handel te organiseren met de middelen en volgens de methodes naar eigen keuze.
Het belang van dit beginsel kan het best worden geïllustreerd door het overlopen van de diverse rechtelijke uitspraken hieromtrent. In punt 2.2.1 en 2.2.2 wordt de relevante rechtspraak aangehaald en geduid.
2.2.1. Wat betreft de bestuursmaatregelen in verband met de openbare orde en veiligheid
— Wat de openingsuren betreft heeft de rechtspraak al menigmaal de reglementitis van de overheid teruggefloten : « De vrijheid van handel wordt op onwettige wijze aangetast door een algemeen verbod voor de uitbaters om hun handelsactiviteiten 's nachts uit te oefenen, behoudens met een bijzondere toelating, inzonderheid wanneer het gaat om een werkzaamheid die door haar aard eerder 's nachts worden uitgeoefend (6) .
— Ook discotheken kunnen, wanneer ze geconfronteerd worden met gemeentelijke reglementen inzake sluitingsuren het decreet-d'Allarde inroepen (7) .
— De wet ambulante handel verplicht de titularis van een standplaats op een openbare markt om, bij de overdracht van zijn standplaats, elke ambulante activiteit te stoppen. Evenwel is hiermee niets gezegd over de activiteiten die de overdrager nog in de toekomst kan uitoefenen. De Raad van State stelde hieromtrent : « Trouwens rijst de vraag of, zonder wettelijke grondslag, een onbeperkt verbod om nog ambulante activiteiten uit te oefenen, wel verenigbaar is met het in artikel 7 decreet-d'Allarde geconsacreerde beginsel van de economische vrijheid » (8) .
— Ons economisch systeem is gegrondvest op het decreet-d'Allarde waarvan vrije mededinging is afgeleid. Dit houdt de vrijheid van kopie in, waaraan alleen een exclusief recht afbreuk kan doen (9) .
— Ook inzake onrechtmatige belastingen kan het decreet-d'Allarde soelaas brengen : « De belasting op de hoeveelheden gekapt hout op het grondgebeid van de provincie Luxemburg is een indirecte octrooibelasting. Een dergelijke belasting is strijdig met het decreet-d'Allarde, ..., en met het principe van de economische situatie » (10) .
— Het volledig uitsluiten of nog het volledig onmogelijk maken van een beroepsactiviteit voor de particulieren is ongeoorloofd. In het arrest-Verbeke oordeelde de Raad van State dat de gemeente met het oog op controle drukkers van toegangskaarten bepaalde verplichtingen mag opleggen, doch wanneer het aantal drukkers wordt beperkt onder het voorwendsel hierdoor de controle te vergemakkelijken en dit zonder wettelijke machtiging, wordt de vrijheid van handel en nijverheid geschonden (11) . Een gemeentelijk reglement dat het verkeer verbood in een straat waar een vervoersbedrijf gevestigd is, waardoor deze onderneming haar activiteiten niet meer kon voortzetten, werd door de Raad vernietigd (12) .
— Het uitoefenen van de verordenende macht mag niet leiden tot het verlenen van een monopolierecht wanneer ook andere handelaren bereid zijn zich te schikken naar de bij de algemene verordening voorziene, objectief verantwoorde voorwaarden (13) .
— Beperkingen op de vrijheid van nijverheid en handel zijn slechts geoorloofd voor zover de maatregelen werden genomen met het oog op de openbare veiligheid, rust en de gezondheid. Een politieverordening die uisluitend of hoofdzakelijk de regeling van de marktverhoudingen op het oog heeft, is bijgevolg strijdig met dit beginsel.
— De overheid mag bij het handhaven van de openbare orde geen handelsbelemmeringen opleggen die buiten elke redelijke verhouding tot het doel van de maatregel staan, met name de handhaving van de orde en de veiligheid.
2.2.2. Wat betreft de bestuursmaatregelen tengevolge van wettelijke bepalingen
Hier is het niet eenvoudig om uit de rechtspraak duidelijke krachtlijnen af te leiden, aldus professor Peeters (14) .
De wetgever laat in deze materie vaak een ruime beoordelingsruimte over aan de besturen die worden belast met het treffen van uitvoerende bepalingen. Het frequent gebruik van kaderwetten en bijzondere machten leiden soms tot een grote terughoudendheid van de legaliteitscontrole.
De indieners menen dan ook dat het vastleggen van het beginsel van de vrijheid van handel en nijverheid in de Grondwet de rechters zal aanzetten om strenger te waken over deze fundamentele vrijheden.
Een eerste stap werd alvast gezet met de opname van de vrijheid van handel en nijverheid in de bijzondere wet van 8 augustus 1980. Luidens Peeters zal de wetgeving waarin op economisch vlak verordenende bevoegdheid wordt toegekend, voortaan kunnen worden getoetst aan het beginsel van de vrijheid van handel en nijverheid.
In deze toelichting wordt niet ingegaan op de mogelijke impact van het decreet-d'Allarde en de vooropgestelde opname ervan in de Grondwet op het actief ondernemend overheidsoptreden, gezien deze vraag niet relevant is wat het beoogde voorstel betreft.
2.3. Tegen de belemmeringen vanwege andere burgers (horizontale werking)
De vrijheid van handel en nijverheid heeft inzake de verhouding tussen de burgers onderling een tweevoudig uitzicht dat volledig in het licht stond en staat van de individuele vrijheid :
— vooreerst is er de vrijheid van het individu om zijn beroepsbezigheid te kiezen en eens deze keuze gemaakt, zijn arbeid te verrichten;
— vervolgens behelst deze vrijheid ook de contractuele vrijheid waaraan een ondernemer noodzakelijk behoefte heeft om zich te voorzien van de noodzakelijke productiefactoren.
De rechtspraak heeft de hogergeschetste situatie samengevat in volgend beginsel :
« De vrijheid van handel en nijverheid van de ene wordt immers beperkt door de gelijke vrijheid van de andere. Dit heeft tot gevolg dat wanneer de vrijheid van handel en nijverheid op twee verschillende wijzen met hetzelfde nut worden uitgeoefend, het niet geoorloofd is die wijze te verkiezen die aan een ander schade zal berokkenen. »
De vrijheid van ondernemen heeft aldus een rechtstreekse invloed op de geldigheid van bepaalde niet-concurrentiebedingen.
Ook omtrent het stakingsrecht en de « lock-out » heeft het beginsel van de economische vrijheid, verwoord in het decreet-d'Allarde, de jongste jaren in de rechtspraak aan belang gewonnen.
De vrijheid van ondernemen en het recht op arbeid impliceren dat een onderneming het recht heeft zich toe te leggen op haar activiteiten en dat zij kan eisen dat haar kaderleden en haar personeel vrij haar lokalen kunnen betreden (15) .
In 2001 stelde de rechtspraak hieromtrent : « het stakingsrecht is niet absoluut en wordt beperkt door rekening te houden met de rechten van derden. Het blokkeren van een haventerrein tast de vrijheid van ondernemen aan en veroorzaakt aanzienlijke economische schade (16) . ».
3. Besluit : de vrijheid van handel en nijverheid moet worden ingeschreven in de Grondwet
3.1. Deze vrijheid is een wezenlijk bestanddeel van onze huidige maatschappij en haar Grondwet
In punt 2.2. werd reeds gewezen op de sterke band en de intieme verwantschap welke bestaat tussen de economische vrijheid en de individuele vrijheid. De vrijheid van handel en nijverheid werd door de revolutionairen van 1789 beschouwd als het logische verlengstuk van de individuele vrijheid. Beide vrijheden de juridische hefbomen waren in de omvorming van een feodale en op corporatistische leest geschoeide economie naar een liberaal systeem van vrijemarkteconomie.
« De vrijheid van handel en nijverheid is een beginsel dat totaal conform de filosofie van de Belgische Constituante van 1831 is. » (17) .
De Constituante wilde het individu immers beschermen tegen het arbitraire van de macht en zij beschouwde de burger terecht als de houder van een « kern van vrijheden », waarbinnen de overheid niet mag tussenkomen.
De Grondwet staat in de hiërarchie der normen aan de top. Zij is de weergave van de fundamentele waarden en vrijheden van onze maatschappij.
De indieners van dit voorstel staan « as such » nogal huiverig ten opzichte van het sleutelen aan de Grondwet. Indieners zijn van mening dat het antwoord van de Grondwet ter bescherming van de « kern van vrijheden » van de burger moet bestaan in een verbintenis om iets niet te doen (negatieve verbintenis).
In de jaren 70 en 80 werd de roep steeds luider om sociale en economische grondrechten in de Grondwet in te schrijven.
Dit houdt een fundamentele ommekeer in van de rol van de overheid. Tengevolge van de sociale, culturele en economische rechten en de inschrijving van bepaalde van deze rechten in de Grondwet moet de overheid zich niet langer onthouden tussen te komen. Zij moet integendeel zelfs de modaliteiten van haar tussenkomst uitwerken.
Zo staat de bescherming van een gezond leefmilieu heden in de Grondwet. De waarborging van dit recht wordt in de eerste plaats geformuleerd als een opdracht aan de bevoegde wetgevers.
De opname van deze en andere sociale, culturele en economische grondrechten in de Grondwet is selectief gebeurd. Het belangrijkste economische recht, met name de vrijheid van handel en nijverheid, conform het decreet-d'Allarde werd vreemd genoeg niet opgenomen.
Dit is niet zonder gevolgen.
De rechtsleer heeft uitvoerig onderzoek gevoerd naar de impact van de opname van bepaalde sociale en economische normen in de Grondwet.
Specifiek en zeer uitvoerig onderzoek naar de vrijheid van handel en nijverheid wijzen erop dat er een nieuw conflict is ontstaan tussen deze twee normen (18) .
Traditioneel interpreteerde de rechtspraak de bepalingen die strijdig waren met de vrijheid van handel en nijverheid op een restrictieve wijze.
Aangezien een groot deel, zoniet alle milieunormen in diverse gradaties de vrijheid van handel en nijverheid doorkruisen en gelet op het nieuwe artikel 23 van de Grondwet zal de rechtspraak deze milieunormen niet meer restrictief mogen interpreteren als de economische vrijheid wordt ingeroepen, aldus de eerder aangehaalde rechtsleer. De grondwettelijke bepaling primeert immers (in dubio pro natura) (19) .
Dit kan niet de bedoeling zijn en indieners menen dat het evenwicht moet worden hersteld.
3.2. De vrijheid van ondernemen is de anti-kafkaclausule bij uitstek
De eerder aangehaalde stelling van M. Dassesse spreekt voor zich : « La portée historique du Décret est de protéger le commerce contre les obstacles d'ordre administratif et corporatif. » (20) .
Vrij vertaald : het beginsel van de vrijheid van handel en nijverheid is de anti-kafkaclausule bij uitstek.
Deze clausule is het fundament — en dit is haar belangrijkste betekenis — van de rechten die de burgers kunnen doen gelden jegens de administratie bij de uitoefening van economische activiteiten. Deze vrijheid houdt een recht in, met name het recht om te handelen, dit zowel wat de keuze van de activiteit betreft als de manier waarop ze wordt uitgeoefend.
Het overzicht van rechtspraak in 2.2.1 is veelzeggend. Het beginsel van de vrijheid van ondernemen is het instrument bij uitstek tegen onrechtmatige overheidsinmenging.
3.3. De vrijheid van ondernemen en het recht op arbeid gaan hand in hand
Reeds bij de discussie om enkele sociale, culturele en economische grondrechten in de Grondwet in te lassen wilde de toenmalige werkgroep naast het recht op arbeid eveneens het recht op ondernemen opnemen.
Zo stelde professor Delpérée in de voorbereidende werkgroep die invoeging van de economische, culturele en sociale grondrechten in de Grondwet moest voorbereiden dat :
« in de eerste plaats, wanneer men het over het recht op arbeid heeft, men voornamelijk denkt aan arbeid in loondienst of als zelfstandige, maar dan stelt men vast dat één van de economische rechten ontbreekt : de vrijheid van handel en industrie, dat wil zeggen het recht om een handels- en industriële activiteit te verrichten. » (21) .
De werkgroep geraakte echter niet uit de vermeende tegenstelling tussen enerzijds de beperkingen tengevolge van de reglementering op de werkloosheid en het vrij kiezen van een beroepsactiviteit; gezien de druk om met een tekst naar buiten te komen werd een historische kans gemist.
De vrijheid van ondernemen is een fundamentele waarde die uitgaat van een consequent liberale en progressieve visie op de maatschappij.
De overheid moet zich juist onthouden van inmenging in het geval van ondernemen en het komt juist het individu toe om deze vrijheid in te vullen.
Door te eisen dat de overheid moet tussenkomen in allerhande materies (behoorlijke huisvesting, recht op arbeid en recht op sociale zekerheid, om maar enkele grondwettelijke bepalingen te noemen) gaat men in tegen de individuele vrijheid, daar deze laatste juist zo weinig mogelijk inmenging verdraagt.
Een grondwetsspecialist heeft dit treffend verwoord : « Wat fundamenteel is, is noodzakelijkerwijze zeldzaam : als alle subjectieve rechten fundamenteel worden, is geen enkele van hen het echt. » (22) .
Indieners menen dat het inlassen van de vrijheid van handel en nijverheid de natuurlijke band tussen de twee vrijheden (arbeid en beroepskeuze) terug herstelt.
Indieners vrezen het overgewicht van een « sterke staat » en van een « bestuurde » maatschappij.
Vermits de Franse revolutionairen, die aan de basis liggen van onder meer onze Grondwet, het belang van de vrijheid van handel en nijverheid onderschreven en ook onze Constituante dit deed en gelet op de vele « rechten » die door hun opname in de Grondwet riskeren te zullen primeren op dit fundamentele economische recht, pleiten de indieners voor de opname van de vrijheid van handel en nijverheid in de Grondwet.
De vrijheid van ondernemen is een grondrecht van de eerste generatie.
De wildgroei van grondrechten van de tweede generatie die geen vrijheden beogen te beschermen, doch veeleer de overheid willen aanzetten om regulerend op te treden (recht op behoorlijke huisvesting, gezond leefmilieu, culturele en maatschappelijke ontplooiing), heeft tot gevolg dat de echt fundamentele vrijheden aldus verwateren in een enigszins moraliserend sfeertje.
Deze banalisering riskeert de mensenrechten van de eerste generatie aan te tasten, waardoor zij hun « operationeel karakter » kwijtspelen en beperkt worden tot slogantaal.
Met de opname van dit fundamenteel grondrecht van ons economisch bestel willen de indieners het belang van de fundamentele en individuele vrijheden herstellen : het economisch heft in eigen handen nemen is hét verlengstuk van de individuele vrijheid.
| Bart TOMMELEIN Alexander DE CROO. |
Enig artikel
Artikel 23, derde lid, van de Grondwet, wordt aangevuld met een 6º, luidende :
« 6º het recht op ondernemen. ».
20 juli 2010.
| Bart TOMMELEIN Alexander DE CROO. |
(1) Peeters, B., « Grondslagen Decreet d'Allarde », in OHER, aflevering 3 (april 1991), blz. 3, en Gotzen, M., Vrijheid van beroep en bedrijf en onrechtmatige mededinging, Brussel, Larcier, 1963, 2 vol.
(2) Artikel 6, § 1, VI, van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen.
(3) Van Boven, R., « Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder », in Accountancy & Tax, nummer 3/2002.
(4) Peeters, B., « Grondslagen Decreet d'Allarde », in OHER, aflevering 3 (april, 1991), blz. 4.
(5) Dassesse, J., « Organisation de la concurrence et intérêt général », noot Cassatie, 2 juni 1960, in RCJB, 1964, blz. 218.
(6) Raad van State, nr. 43795, 12 juli 1993, JLMB, 1993, 1442, noot Neuray, J.
(7) Neuray, S., « Le Décret d'Allarde au secours des noctambules, ou faut-il danser comme les communes sifflent ? », in JLMB, 1447-1452.
(8) Raad van State, nr. 99725, 12 oktober 2001, http://raadvst-consetat.be.
(9) Voorz. Kh. Kortrijk, 20 mei 1996, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging, 1996, 867.
(10) Cass. 10 november 1994, http://www.cass.be; AJT, 1994-95, 433.
(11) Raad van State, Verbeke, nr. 2806, 12 oktober 1953.
(12) Raad van State, PVBA ETS. CALMEIN ET CIE, nr. 5884, 21 november 1957.
(13) Gent, 16 maart 1962, RW, 1962-63, 1588.
(14) Peeters, B., « Grondslagen Decreet d'Allarde », in OHER, aflevering 3 (april 1991), blz. 10.
(15) Kort. Ged. RB Verviers, 2 december 1999, JLMB, 1829.
(16) Voorz. Rb. Brugge, 7 februari 2001, Eur. Vervoerr., 2001, 207.
(17) Ergec, R., Introduction au droit public. Les droits et libertés, t II., 1995, blz. 157.
(18) Neuray, J.-F., « Le droit à l'environnement et la liberté du commerce et de l'industrie », in Revue de Droit, ULB, nr. 12, 1995.
(19) Neuray, J.-F., oc., blz. 69.
(20) Dassesse, J., « Organisation de la concurrence et intérêt général », noot Cassatie, 2 juni 1960, in RCJB, 1964, blz. 218.
(21) Senaat, BZ 1991-1993, stuk 100-2/4, zitting 1993-1994, 2 december 1993.
(22) Rigaux, Fr., aangehaald door M. Verdussen en A. Noël, « Les droits fondamentaux et leur réforme constitutionnelle de 1993 », in APT, 1974, blz. 349.