4-1757/1

4-1757/1

Belgische Senaat

ZITTING 2009-2010

28 APRIL 2010


Wetsvoorstel tot aanvulling van artikel 387ter,  1, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, wat de bevoegdheid van de bodemrechter betreft in geval van een uitspraak inzake het omgangsrecht in hoger beroep

(Ingediend door de heer Guy Swennen)


TOELICHTING


Tijdens de studiedag van 19 maart 2010 over  De niet-naleving van het omgangsrecht — Actuele problemen en mogelijke alternatieven  suggereerde de heer Patrick Senaeve, buitengewoon hoogleraar KULeuven en kamervoorzitter en dienstdoend jeugdrechter in hoger beroep in het hof van beroep te Brussel, een aantal wetswijzigingen om tegemoet te komen aan een aantal praktische problemen of discussies in de rechtsleer die gerezen zijn naar aanleiding van de wet van 18 juli 2006.

Indien hangende een procedure in graad van hoger beroep een geschil van tenuitvoerlegging van het aangevochten vonnis van eerste aanleg rijst, dient de vordering ex artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek niet voor de rechter die de niet-nageleefde beslissing genomen heeft, maar voor de rechter in hoger beroep aanhangig te worden gemaakt, door middel van hetzij een conclusie, hetzij een verzoekschrift, dit gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep (art. 1068, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek).

Dit geldt uiteraard slechts in de hypothese dat het geschil inzake verblijfsregeling/omgangsregeling in graad van hoger beroep aanhangig werd gemaakt. Indien bijvoorbeeld tegen een vonnis van de jeugdrechtbank hoger beroep werd ingesteld maar enkel wat betreft de onderhoudsbijdrage voor de minderjarige kinderen, en niet wat betreft de verblijfsregeling, is het hof van beroep niet geadieerd voor dit onderdeel en dient een uitvoeringsmaatregel ex artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek nog steeds voor de jeugdrechtbank te worden gevorderd. Indien de instantie in hoger beroep niet op regelmatige wijze geadieerd werd van de problematiek van het verblijf van het kind, kan de vordering ex artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek betreffende het niet-naleven van de verblijfsregeling niet voor de instantie in hoger beroep aanhangig gemaakt worden.

Indien evenwel een probleem van niet-naleving van de verblijfs- of omgangsregeling pas rijst ndat de beslissing in graad van hoger beroep dienaangaande is geveld, rijst de vraag bij welke rechtsinstantie de vordering ex artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek aanhangig dient te worden gemaakt.

Denk bijvoorbeeld aan :

— de situatie waarin de niet-nageleefde beslissing inzake verblijfs- of omgangsregeling een eindarrest betreft van de jeugdkamer van het hof van beroep, waarbij een vonnis van de jeugdrechtbank werd hervormd, en het arrest nadien door een ouder niet wordt nageleefd : dient de gedupeerde ouder een uitvoeringsmaatregel te vorderen voor [de jeugdkamer van] het hof van beroep dan wel voor de jeugdrechtbank ?

— idem in de situatie waarin de niet-nageleefde beslissing inzake verblijfs- of omgangsregeling een eindarrest betreft van de burgerlijke kamer van het hof van beroep, waarbij een kortgedingbeschikking van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg rechtsprekend in het kader van de voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure werd hervormd, en het arrest nadien door een der ouders niet wordt nageleefd : dient de gedupeerde ouder een uitvoeringsmaatregel te vorderen voor [de burgerlijke kamer van] het hof van beroep dan wel voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg ?

In de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 18 juli 2006 wordt aan deze hypothese geen aandacht besteed.

Volgens de letter van de wet, die stelt dat de rechter  die de niet-nageleefde beslissing heeft gewezen  bevoegd is, zou de vordering bij de instantie in hoger beroep aanhangig gemaakt moeten worden (de rechtbank van eerste aanleg in geval van hoger beroep tegen een vonnis houdende dringende voorlopige maatregelen van de vrederechter, dan wel het hof van beroep in de overige hypotheses).

Dit zou betekenen dat de instantie in hoger beroep die als laatste uitspraak heeft gedaan, bij niet-naleving van haar beslissing bevoegd zou blijven om uitspraak te doen over de uitvoeringsmaatregelen, en in dat kader zelfs een nieuwe beslissing zou kunnen bevelen omtrent het ouderlijk gezag en/of de verblijfsregeling. Volgens de verdedigers van deze opvatting zou de vordering voor de rechter in hoger beroep aanhangig gemaakt kunnen worden door middel van een dagvaarding.

Deze stelling is evenwel niet verdedigbaar en dit om tal van redenen.

a) Vooreerst is het zo dat de rechter in hoger beroep bij het vellen van de beslissing zijn rechtsmacht uitput. Indien bijvoorbeeld een definitieve uitspraak is getroffen door de jeugdkamer van het hof van beroep aangaande het hoger beroep tegen een vonnis van de jeugdrechtbank inzake uitoefening van het ouderlijk gezag en/of de verblijfsregeling, en een partij wenst nadien een wijzigende maatregel, dan dient deze wijziging voor de jeugdrechtbank gevorderd te worden, en niet voor de jeugdkamer van het hof van beroep. Nergens blijkt dat de wetgever van 18 juli 2006 wat betreft het opnieuw voor de rechter brengen met het oog op uitvoeringsmaatregelen, van deze algemene regel heeft willen afwijken.

b) Verder is er het probleem van het ontbreken van een wettelijke regel aangaande de rechtsingang voor het uitvoeringsgeschil bij de rechter in hoger beroep. Voor het hof van beroep (in geval van hoger beroep tegen een vonnis van de jeugdrechtbank, of tegen een beschikking van de voorzitter houdende voorlopige maatregelen) bestaat er immers geen systeem van blijvende saisine, zodat de zaak niet door de neerlegging van een conclusie aanhangig gemaakt kan worden.

Er bestaat evenmin een uitdrukkelijke wetsbepaling die regelt hoe de vordering in graad van hoger beroep aanhangig dient te worden gemaakt. Voor de problematiek van uitlegging van een vonnis of arrest in hoger beroep gewezen, waarvoor de rechter in hoger beroep bevoegd blijft, zelfs als hij in hoger beroep het vonnis van eerste aanleg heeft bevestigd (art. 798, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek), bestaat er bijvoorbeeld wl een uitdrukkelijke wetsbepaling voor het aanhangig maken van de vordering voor de rechter in hoger beroep. In dat geval wordt de vordering voor de rechter in hoger beroep ingeleid bij vrijwillige verschijning of bij dagvaarding (art. 796 j art. 798, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek). Er bestaat daarentegen geen wetsbepaling die zou toelaten te dagvaarden voor het hof van beroep voor wat de toepassing van artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek betreft.

c) Voorts rijst een probleem in de hypothese dat de gedupeerde partij een wijziging vordert van de regeling inzake ouderlijk gezag en/of inzake de verblijfsregeling met toepassing van artikel 387ter,  1, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek. Indien in deze laatste hypothese de zaak bij de instantie in hoger beroep aanhangig zou worden gemaakt, verliezen partijen een aanleg. Een vordering tot het uitlokken van een wijzigende maatregel dient echter niet noodzakelijk in het raam van artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek gevorderd te worden, maar kan ook bij autonome procedure worden gevraagd (bijvoorbeeld in het raam van artikel 387bis van het Burgerlijk Wetboek bij de jeugdrechtbank), in welk geval de dubbele aanleg wl geldt.

d) Ten slotte moet voor ogen gehouden worden dat niets de onwillige ouder belet om op zijn beurt een wijziging te vragen van de uitspraak in hoger beroep, op grond van gewijzigde omstandigheden, hetgeen hij noodzakelijk bij de eerste rechter dient in te leiden. In de andere opvatting zouden dan twee vorderingen aangaande de verblijfsregeling/omgangsregeling tegelijkertijd hangende kunnen zijn, de ene bij de rechter in hoger beroep (namelijk inzake de tenuitvoerlegging), en de andere bij de rechter in eerste aanleg (namelijk inzake de wijziging op grond van gewijzigde omstandigheden), hetgeen strijdig zou zijn met een goede rechtsbedeling.

Om al die redenen dient, eenmaal de gerechtsinstantie in graad van hoger beroep een eindvonnis respectievelijk eindarrest heeft geveld en aldus zijn rechtsmacht heeft uitgeput, de zaak wat de uitvoeringsmaatregelen betreft opnieuw voor de eerste rechter (jeugdrechtbank dan wel kortgedingrechter of vrederechter, al naargelang het geval) ingeleid te worden. Het bezwaar dat hierdoor een systeem wordt gecreerd waarbij de rechter in eerste aanleg een uitspraak dient te beoordelen en te doen uitvoeren van de rechter in hoger beroep waar hij mogelijks niet achter staat (met name indien zijn initile beslissing werd hervormd) is niet ernstig, aangezien de jeugdrechters in protectionele zaken overeenkomstig artikel 60 WJB eveneens gehouden zijn tot uitvoering en tot evaluatie van de jeugdbeschermingsmaatregelen opgelegd door de jeugdrechter in hoger beroep.

Daarom kan evenmin de stelling gevolgd worden dat de rechter in hoger beroep bevoegd zou blijven voor het uitvoeringsgeschil indien hij bij het nemen van de niet-nageleefde beslissing de uitspraak van de eerste rechter heeft hervormd, maar dat indien hij de regeling getroffen door de eerste rechter heeft bevestigd, dit uitvoeringsgeschil opnieuw voor de eerste rechter gebracht zou moeten worden.

Het maken van dergelijk onderscheid kan niet op enige wettelijke basis teruggevallen, en zou bovendien op praktische bezwaren stuiten (quid bijvoorbeeld indien de rechter in hoger beroep enkel het aanvangsuur van het verblijf van het kind bij de andere ouder licht aangepast heeft ?).

Ook een andere stelling kan niet gevolgd worden dat het uitvoeringsgeschil opnieuw voor de eerste rechter moet worden gebracht als deze de jeugdrechtbank of de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg rechtsprekend ex artikel 1280 van het Gerechtelijk Wetboek is, op grond dat hier de bestendige saisine van toepassing is, maar dat de rechtbank van eerste aanleg als instantie in hoger beroep van de vrederechter aangaande dringende voorlopige maatregelen bevoegd zou blijven (althans als hij het vonnis van de vrederechter hervormd heeft) omdat voor de vrederechter geen regel van blijvende saisine geldt. Immers de regel van de bestendige saisine geeft enkel de mogelijkheid een zaak terug voor de rechter te brengen zonder nieuwe gedinginleidende akte, maar dit heeft geen uitstaans met de hier behandelde problematiek.

Gelet op deze discussie in de rechtspraak en de rechtsleer is het aangewezen dienaangaande een uitdrukkelijke bepaling in de wet toe te voegen.

Guy SWENNEN.

WETSVOORSTEL


Artikel 1

Deze wet regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.

Art. 2

Artikel 387ter,  1, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, ingevoegd bij de wet van 18 juli 2006, wordt aangevuld met een derde zin, luidende :

 Ingeval het een einduitspraak in graad van hoger beroep betreft, wordt de zaak gebracht voor de rechter die in eerste aanleg bevoegd is. .

25 maart 2010.

Guy SWENNEN.