Belgische Senaat

ZITTING 2005-2006

1 JUNI 2006

Wetsontwerp overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten

Evocatieprocedure

AMENDEMENTEN ingediend na de goedkeuring van het verslag

Nr. 5 VAN DE HEREN STEVERLYNCK EN BROTCORNE

Art. 2

Het 1ŗ, d, derde streepje, eerste punt, aanvullen als volgt :

« , behalve voor de opdrachten voor werken, leveringen en diensten, vanwege privaatrechtelijke rechtspersonen, voorzover deze activiteiten niet vallen onder het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriėle of commerciėle aard zijn en met andere middelen worden gefinancierd dan door de overheden of instellingen vermeld in 1ŗ, a, b of c. »

Verantwoording

De richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, geeft uiting aan de evolutie in de rechtspraak van het Hof van Justitie om een meer functionele invulling te geven aan het begrip « aanbestedende overheid ».

Voor Belgiė heeft dit onder meer tot gevolg dat uitzonderingen, die door de staatssecretaris werden benoemd als « waarschijnlijk reeds onbestaanbaar met de vorige interpretatie », nu worden opgeheven.

Dit brengt met zich mee dat heel wat privaatrechtelijke instellingen met een doelstelling van algemeen belang voortaan volledig onderworpen zullen zijn aan de gestelde procedurele voorschriften. Omdat zij hieraan onderworpen zijn als instelling, zal dit dus ook het geval zijn voor puur commerciėle activiteiten die noch door de overheid worden gecontroleerd, noch worden gefinancierd.

De indieners zijn van mening dat een dergelijke ruime interpretatie in de feiten tegenstrijdig is met een werkelijke functionele invulling van het begrip « aanbestedende overheid ». De doelstelling van de functionele invulling is dat louter het privaatrechtelijk of publiekrechtelijk karakter van een instelling niet als enige criterium de kwalificatie « aanbestedende overheid » kan doen ontstaan of ontlopen. Het kan hiervan echter niet het gevolg zijn dat voortaan ook activiteiten, gefinancierd met privé-geld, door private rechtspersonen, zonder enige inspraak van de overheid, eveneens onderworpen worden aan dezelfde vereisten.

Men kan dan ook stellen dat net de ruime invulling van het begrip « aanbestedende overheid », onder invloed van de functionele interpretatie, met zich meebrengt dat in specifieke uitzonderingen dient voorzien te worden om disproportionele effecten te vermijden.

Om die reden wordt de voorgestelde — uit te zonderen — activiteit dan ook zeer precies omschreven.

De argumentatie waarmee de regering zich tegen dergelijke uitzondering verzet, overtuigt niet.

Ze stelt in de toelichting namelijk dat het Hof van Justitie, in diverse arresten, vermeldt dat het uitoefenen van een commerciėle of industriėle activiteit naast een activiteit van algemeen belang, hoe klein die ook mag zijn, de entiteit niet ontslaat van de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen.

Hiervoor worden de arresten Mannesmann van 15 januari 1998 (C-44/96), Connemara van 17 december 1998 (C-306-/97), Commissie tegen Ierland van 17 december 1998 (C-353/96) en Commissie tegen Spanje van 16 oktober 2003 (C-283/00), opgesomd.

In de zaak Mannesmann betrof het de « Östereichische Staatsdruckerei » waarvan de meerderheid van de aandelen in handen is van de Oostenrijkse staat en waarvan de directeur-generaal wordt benoemd en de prijs wordt bepaald door een orgaan waarvan de meerderheid van de leden is benoemd door de bondskanselier en diverse ministeries. Het arrest Commissie t/ Spanje behandelde de « Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios SA » (SIEPSA) waarvan de Spaanse overheid de enige aandeelhouder was en de leden van de raad van bestuur op voordracht van diverse ministeries werden aangesteld. De arresten Connemara en Commissie t/ Ierland betroffen de onderneming « Forestry Board », opgericht door de minister van Energie en waarvan alle aandelen in handen zijn van de minister van Financiėn.

Uit die arresten valt de door de regering gemaakte conclusie dus niet af te leiden want voor elk van deze ondernemingen was het doorslaggevende criterium om de bepalingen van de richtlijn toepasselijk te verklaren, de de facto volledige afhankelijkheid van de overheid, dus ook in het gebeurlijk commercieel of industrieel optreden.

Over de afweging tussen doelstellingen van algemeen belang en commercieel of industrieel belang werd enkel gesteld dat het hebben van commerciėle of industriėle doelstellingen, naast een doelstelling van algemeen belang, de kwalificatie « aanbestedende overheid » niet kan doen ontlopen voor een onderneming als geheel.

Bijgevolg werd door het Hof nog geen uitspraak gedaan over een concrete opdracht voor een puur commerciėle of industriėle activiteit, die op geen enkele wijze door de overheid wordt gefinancierd en afkomstig is van een echte privaatrechtelijke entiteit, die enkel omwille van de staatsfinanciering aan de regels onderworpen wordt.

In deze stand van de wetgeving is het dus louter een politieke keuze om al dan niet deze bezorgdheid van het middenveld wettelijk te vertalen. De regering kan zich in deze niet verbergen achter de gebrachte interpretatie van het Hof.