5-2245/2 | 5-2245/2 |
10 SEPTEMBRE 2013
Le 24 juillet 2013, le Conseil d'État, section de législation, a été invité par la Présidente du Sénat à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, prorogé à quarante-cinq jours (1), sur une proposition de loi « portant création d'une commission fédérale de déontologie » (doc. parl., Sénat, 2012-2013, nº 5-2245/1).
La proposition a été examinée par l'assemblée générale les 20 et 27 août 2013. L'assemblée générale était composée de Robert Andersen, premier président du Conseil d'État, Roger Stevens, président du Conseil d'État, Michel Leroy et Jo Baert, présidents de chambre, Pierre Vandernoot, Eric Brewaeys, Carlo Adams et Michel Páques, conseillers d'État, Jan Velaers, Michel Tison, Sébastien Van Drooghenbroeck et Christian Behrendt, assesseurs, Anne-Catherine Van Geersdaele, greffier, et Veerle Vertongen, greffier assumé.
Le rapports a été présenté par Xavier Delgrange, premier auditeur chef de section, Brecht Steen, auditeur, et Wendy Depester, auditeur adjoint.
La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifié sous le contrôle de Jo Baert, président de chambre.
L'avis, dont le texte suit, a été donné le 27 août 2013.
Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1er, alinéa 1er, 1º, des lois coordonnées sur le Conseil d'État, tel qu'il est remplacé par la loi du 2 avril 2003, la section de législation limite son examen au fondement juridique de la proposition, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.
Sur ces trois points, la proposition appelle les observations suivantes.
PORTÉE DE LA PROPOSITION
1. La proposition de loi soumise pour avis a pour objet la création d'une Commission fédérale de déontologie auprès de la Chambre des représentants (2) , qui a pour mission, d'une part, de rédiger un projet de code de déontologie (article 5, § 1er, de la proposition) et, d'autre part, de rendre des avis à des « mandataires publics », ministres ou secrétaires d'État à titre individuel (article 4, § 1er, de la proposition) ainsi que de formuler, d'initiative ou à la demande de la Chambre ou du gouvernement fédéral, des avis à caractère général en matière de déontologie (article 4, § 2, de la proposition).
2. Les mandataires publics pouvant demander un avis sont définis à l'article 3, § 1er, de la proposition. Il s'agit tant de parlementaires, de membres du personnel du pouvoir exécutif que de personnes agissant au nom du pouvoir exécutif.
Le projet de code est rédigé par la Commission et est ensuite intégré dans un règlement des chambres fédérales ou dans une loi, selon qu'il concerne les membres des chambres fédérales ou les autres mandataires publics (article 5, §§ 1er à 3, de la proposition).
La composition de la Commission s'inspire de celle de la Cour constitutionnelle (articles 6 et 8 de la proposition). Les membres sont en principe nommés pour une durée de cinq ans renouvelable (article 7 de la proposition). L'article 9 de la proposition prévoit quelques incompatibilités, tandis que l'article 10 détermine comment et dans quels cas un membre est remplacé.
Les articles 11 à 15 fixent les règles générales de fonctionnement de la Commission. Les procédures concernant la Commission sont réglées par les articles 16 à 21 de la proposition.
OBSERVATIONS GÉNÉRALES
La proposition de loi pose, quant à son champ d'application ratione personae, des problèmes de constitutionnalité au regard du principe de la séparation des pouvoirs.
1. La proposition à l'examen soulève une première question qui est celle de sa conformité à l'article 60 de la Constitution selon lequel:
« Chaque chambre détermine par son règlement, le mode suivant lequel elle exerce ses attributions ».
En effet, comme le Conseil d'État l'a rappelé à de multiples reprises, notamment dans son avis 40.390/2 donné le 5 juillet 2006 sur un avant-projet devenu la loi du 25 avril 2007 « instaurant un Comité parlementaire chargé du suivi législatif »,
« cette disposition vise à garantir l'indépendance de chaque assemblée tant vis-à-vis de l'autre que du pouvoir exécutif.
Il n'appartient donc pas, en principe, à la loi d'intervenir pour régler le mode suivant lequel les chambres exercent leurs attributions (3) ou prennent leurs décisions. De la même manière, la loi ne peut créer une commission parlementaire, ni lui attribuer une compétence particulière, ni régler la manière dont celle-ci sera exercée.
[...] » (4) .
La réponse à cette question paraît positive compte tenu des compétences limitées confiées à la Commission. En effet, il résulte clairement des développements de la proposition et du commentaire des articles, que la Commission élabore un projet de Code de déontologie qui ne trouvera à s'appliquer aux membres de la Chambre et du Sénat que si et dans la mesure où il est repris dans leur règlement respectif. Chaque assemblée reste donc souveraine et n'est aucunement liée par le projet qu'elle peut compléter, modifier ou rejeter à son gré. Le projet de code apparaît de la sorte comme seulement une source privilégiée d'inspiration pour chacune des deux assemblées, et rien que cela. C'est sans doute en ce sens qu'il faut entendre l'article 5 de la proposition dont la rédaction apparaît comme particulièrement malheureuse.
Quant à l'autre compétence de la Commission qui consiste à donner des avis sur des questions individuelles ou générales de déontologie, il s'agit d'une compétence purement consultative, les avis n'ont aucune force juridique contraignante à l'égard de quiconque, ils sont destinés à éclairer le demandeur d'avis et « peuvent » (et non doivent) servir à compléter ou à amender le code de déontologie adopté souverainement par chacune des deux assemblées.
Par contre, la proposition examinée violerait l'article 60 de la Constitution si elle devait être comprise comme limitant de quelque manière que ce soit le pouvoir de chacune des deux chambres d'arrêter en toute liberté ses propres règles de déontologie dans son règlement.
2. Une autre question est celle de la constitutionnalité du projet au regard de l'article 96 de la Constitution. La réponse paraît à nouveau devoir être positive. En effet, le projet de Code de déontologie ne trouve pas à s'appliquer aux ministres et aux secrétaires d'État fédéraux, lesquels sont soumis, comme il a été confirmé par les délégués, à leurs propres règles déontologiques (5) . La circonstance que les ministres et secrétaires d'État et le gouvernement puissent consulter la Commission mais sans être aucunement liés par l'avis de celle-ci n'est pas de nature à énerver cette conclusion. Dans ce contexte l'attention du législateur est toutefois attirée sur le fait que lorsqu'un ministre ou un secrétaire d'État décide de saisir volontairement la Commission d'une demande d'avis, une telle démarche de sa part constitue un acte qui fait partie intégrante de son activité politique, et qui est dès lors soumise au contrôle de la Chambre des représentants au sens notamment des articles 100, alinéa 2, et 101, alinéa 1er, de la Constitution. Pour cette raison, l'avis que la Commission rendrait suite à une telle demande émanant d'un membre du gouvernement fédéral serait nécessairement en tous points public (6) .
3. Reste la question de la constitutionnalité de la proposition au regard des articles 37 et 107, alinéa 2, de la Constitution et de la compétence qui revient au Roi de fixer le statut des agents de l'administration générale dans la mesure où, parmi les mandataires publics énumérés à l'article 3 de la proposition, il en est certains qui indubitablement sont des agents de l'administration générale.
Selon l'article 5, § 1er, interprété à la lumière des développements de la proposition et du commentaire des articles vu la rédaction lacunaire de ce paragraphe 1er, le projet de Code de déontologie élaboré par la Commission et approuvé par la Chambre des représentants prendra à l'égard de toutes les catégories de « mandataires publics » autres que les députés et sénateurs la forme d'une loi ordinaire, y compris donc à l'égard des agents de l'administration générale alors que les règles de déontologie applicables à ces derniers constituent un élément de leur statut qu'il appartient en principe au Roi seul de fixer. Dans la mesure où le projet de code s'applique ainsi à des agents de l'administration générale, la proposition va à l'encontre des dispositions constitutionnelles précitées et doit être revue. La circonstance que les problèmes qui se posent à toutes les catégories de « mandataires publics » sont les mêmes et appellent dans une large mesure des règles identiques, invoquée par les délégués, n'est pas en soi une justification suffisante. Il est également douteux que, même si à l'égard de ces agents de l'administration générale le pouvoir constitutionnel du Roi d'arrêter celles-ci était maintenu, la Commission pourrait exercer vis-à-vis d'eux, les missions consultatives que la proposition entend lui confier (7) . La proposition doit dès lors être revue dans le sens de l'exclusion de cette catégorie d'agents de son champ d'application.
En conclusion, la proposition examinée doit être revue dans son ensemble et en particulier dans ses articles 3 à 5 à la lumière des observations générales qui précèdent afin d'éviter de méconnaître le principe de séparation de pouvoir que consacre la Constitution dans maintes dispositions.
OBSERVATIONS PARTICULIÈRES
Sous cette réserve, la proposition de loi examinée appelle les observations particulières suivantes. Celles-ci n'ont pas de caractère exhaustif.
Articles 2 et 22
Les articles 2 et 22 gagneraient à être fusionnés dans un même article qui trouverait mieux sa place dans le titre III « De la Commission », de préférence dans un chapitre 1er nouveau « Création ».
Article 3
1. À l'article 3, § 1er, 5º proposé, il y a lieu d'utiliser la nouvelle terminologie utilisée aux articles 77 à 80 de la loi du 22 mai 2003 « portant organisation du budget et de la comptabilité de l'État fédéral » et d'écrire « un service administratif fédéral à comptabilité autonome » au lieu de « un service de l'État à gestion séparée ».
2. L'article 3, § 1er, 6º proposé, vise, parmi les « mandataires publics », « toute personne agissant en qualité d'administrateur public, de gestionnaire public ou de commissaire du gouvernement du Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme ». Il doit cependant être signalé que, dans le cadre de réformes législatives actuellement en cours, le Centre dont question est appelé à disparaître au profit d'un « Centre fédéral pour l'analyse des flux migratoires, la protection des droits fondamentaux des étrangers et la lutte contre la traite des être humains » (8) et d'un « Centre interfédéral pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme et les discriminations », créé par accord de coopération du 23 juillet 2012 (9) . L'article 3, § 1er, 6º proposé, devra donc, le moment venu, être adapté en conséquence.
Article 4
1. Au paragraphe 1er, alinéa 1er, il est précisé que les situations particulières soumises à la Commission par le mandataire public le concernent personnellement, alors qu'à l'alinéa 2 aucune précision n'est apportée quant à la personne concernée par la situation.
Il résulte toutefois du commentaire de l'article 4 et aussi de l'article 19 qu'il s'agit en l'occurrence du ministre ou du secrétaire d'État. Ceci devrait néanmoins ressortir du texte même de l'article 4.
2. L'article 4, § 2, alinéa 1er, dispose que la Chambre peut demander à la Commission un avis ou une recommandation à caractère général. Cette possibilité n'est pas prévue pour le Sénat.
L'avis à caractère général donné à la Chambre peut conduire à l'adaptation du code de déontologie de la Chambre. En vertu de l'article 5, § 3, le Sénat peut adapter son propre code de déontologie à la suite d'un avis à caractère général donné à la Chambre, mais ne dispose pas lui-même de la possibilité de demander un avis à caractère général susceptible d'entraîner l'adaptation de son propre code de déontologie.
Confrontés à cette distinction, les délégués ont proposé de compléter la disposition afin de permettre « dat ook de Senaat algemene adviezen kan aanvragen ».
Article 5
Comme il a déjà été relevé ci-dessus, l'article 5, § 1er, deuxième alinéa, est lacunaire et n'est compréhensible qu'à la lumière des développements et du commentaire des articles de la proposition. De manière plus générale, l'article doit être revu compte tenu des observations générales.
Article 9
L'article 9 proposé énumère une série de mandats publics dont la détention est incompatible avec la qualité de membre de la Commission fédérale de déontologie.
Selon les développements de la proposition (p. 6), la disposition concernée viserait notamment à englober, parmi les incompatibilités, « tout mandat public (...) local ».
Si telle est bien l'intention du législateur, alors la section de législation n'aperçoit pas la raison de ne pas mentionner, dans l'énumération de l'article 9 proposé, les membres des « organes territoriaux intracommunaux » visés à l'article 41, alinéa 2, actuel de la Constitution, ainsi que les membres des organes des « collectivités supracommunales » que, en application des modifications actuellement proposées des articles 41 (10) et 162 (11) de la Constitution, les régions pourront substituer aux provinces, si elles décident de supprimer ces dernières.
Article 10
La durée du mandat du remplaçant désigné en vertu de l'article 10 n'est pas précisée clairement. Les délégués déclarent ce qui suit:
« De termijn waarbij iemand optreedt als vervanger dient niet te worden beschouwd als een eerste termijn van vijf jaar. Bijgevolg kan iemand die optreedt als vervanger daarna nog twee keer voor een periode van vijf jaar worden benoemd. (De regel betreft dus twee volledige mandaten van vijf jaar.) ».
Mieux vaudrait le préciser dans le texte même ou à tout le moins au cours des travaux préparatoires, afin de lever toute incertitude à ce sujet lors de l'application des dispositions.
Les délégués ont déclaré que les « articles ci-dessus » désignent les règles relatives à la composition et aux incompatibilités de la Commission fédérale de déontologie, qui sont définies aux articles 6 à 9. Mieux vaudrait le préciser dans le texte.
Article 19
L'article 19 de la proposition gagnerait à être complété par un second alinéa afin de tenir compte du commentaire qui en est donné et qui prévoit que la Commission peut entendre toute personne qu'elle juge utile d'entendre et faire appel à des experts.
Article 21
La portée de l'obligation de notification n'est pas tout à fait claire. Incombe-t-elle à la Commission dans son ensemble, au président ou aux membres à titre individuel ? En outre, force est de constater que la portée de la disposition est plus étendue que l'obligation de notification définie à l'article 29 du Code d'instruction criminelle et imposée à « toute autorité constituée, tout fonctionnaire ou officier public » (avoir une « suspicion » est en effet moins restrictif qu'« acquérir la connaissance »). L'obligation qui s'applique à la Commission/aux membres de la Commission est-elle dès lors « plus stricte » que celle imposée aux autorités et aux fonctionnaires visés à l'article 29 du code d'instruction criminelle ?
La question se pose en fait de savoir si la disposition n'est pas superflue, étant donné que la Commission/les membres de la Commission peuvent sans aucun doute déjà être considérés comme une « autorité constituée, [...] fonctionnaire ou officier public ».
Interrogés à ce sujet, les délégués ont déclaré:
« Deze bepaling heeft tot doel elke ambiguïteit inzake de toepassing van artikel 29 WSv uit te sluiten. Naar aanleiding van uw vraag lijkt het ons allicht wenselijk om de formulering van de bepaling aan te passen om deze in overeenstemming te brengen met art. 29 WSv. om interpretatieproblemen te vermijden ».
| Le greffier, | Le président, |
| Veerle VERTONGEN. | Robert ANDERSEN. |
(1) Cette prorogation résulte de l'article 84, § 1er, alinéa 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'État qui dispose que le délai de trente jours est prorogé quarante-cinq jours dans le cas où l'avis est donné par l'assemblée générale en application de l'article 85.
(2) La Commission s'entend donc comme un organe dit collatéral de la Chambre, à l'instar du Comité P, du Conseil supérieur de la Justice, du Collège des médiateurs et de la Commission de la protection de la vie privée (Cf. Doc. parl., Chambre, 2001-2002, n° 50-1940/001, p. 10).
(3) Note de bas de page 2 de l'avis cité: voir notamment les avis 18.502/2, donné le 8 juin 1988 sur une proposition devenue la loi du 18 juillet 1991 organique du contrôle des services de police et de renseignements (Doc. parl., Chambre, session extraordinaire 1988, n° 162/2-1988); 25.413/2, donné 16 octobre 1996 sur une proposition de loi modifiant la loi du 18 juillet 1991 organique du contrôle des services de police et de renseignements (doc. Sénat, session 1996-1997, n° 390/2); 26.054/4, donné le 3 mars 1997 sur une proposition devenue la loi du 10 mars 1998 modifiant la loi du 29 octobre 1846 organique de la Cour des comptes (Doc. parl., Chambre, session 1995-1996, n° 618/3); avis 33.638/3, donné le 24 septembre 2002 sur un avant-projet devenu la loi du 28 mars 2003 modifiant la loi du 21 décembre 1998 relative aux normes de produits ayant pour but la promotion de modes de production et de consommation durables et la protection de l'environnement et de la santé (Doc. parl., Chambre, session 2002-2003, 50-2141/001). Plus généralement, voir J. Velaers, op. cit., pp. 250-251, 297-299, 519-20; J. Velu, Droit public, T. I, « Le statut des gouvernants », Bruxelles, Bruylant, 1986, pp. 521-525.
(4) Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 3-648/2, p. 2.
(5) Les délégués de la Présidente du Sénat ont déclaré: « De ministers en staatssecretarissen vallen niet onder het toepassingsgebied van de deontologische code voorzien door dit wetsvoorstel, maar onder specifieke regels zoals die door de regering worden vastgesteld. Het is in het licht van deze regels dat de commissie zijn toetsing zal moeten doorvoeren. »
(6) Cette obligation de publicité intégrale vaut même lorsqu'un tel avis sollicité par un membre du gouvernement fédéral amène la Commission à se prononcer sur des situations d'une personne tierce; en effet, la conclusion contraire porterait atteinte aux prérogatives constitutionnelles susmentionnées de contrôle politique de la Chambre des représentants sur les membres du gouvernement fédéral. Il est toutefois rappelé que, dès lors qu'il s'agit, par hypothèse, d'une démarche purement volontaire de la part du ministre ou du secrétaire d'État, celui-ci demeure libre, lorsqu'il croit qu'une demande d'avis qu'il s'apprête à adresser à la Commission est susceptible de conduire celle-ci à se prononcer sur les actes d'un tiers, de s'abstenir de solliciter un tel avis.
(7) Dès lors que la proposition, d'une part, vise à déterminer la procédure selon laquelle certaines règles déontologiques seront fixées, in casu par le législateur, et, d'autre part, crée une « commission parlementaire » qui rendra des avis sur des questions déontologiques, elle empiète sur les pouvoirs réservés au Roi. Par ailleurs, ne portant pas sur des matières statutaires réservées au législateur même (par exemple les conditions de nationalité), les dispositions, pour autant qu'elles s'appliquent aux « agents de l'administration générale », vont à l'encontre de l'article 107, alinéa 2, de la Constitution. Bien que la compétence d'avis en tant que telle ne constitue pas une forme de contrôle, elle entraîne néanmoins une certaine ingérence dans le fonctionnement d'un service du pouvoir exécutif. Par ailleurs, les avis de la Commission risquent, s'agissant de cette catégorie d'agents, d'interférer avec la procédure disciplinaire, éventuellement dans un sens négatif pour l'agent. Il ressort de l'avis 47.421/2 du 9 décembre 2009 sur une proposition de loi organique du contrôle du service public fédéral Finances (déposée par M. Servais Verherstraeten et consorts) (Doc. parl., Chambre, 2009-2010, n° 52-1348/002) que l'instauration de formes supplémentaires de contrôle sur un service du pouvoir exécutif est incompatible avec la séparation des pouvoirs.
(8) Un projet de loi « adaptant la loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme en vue de le transformer en un Centre fédéral pour l'analyse des flux migratoires, la protection des droits fondamentaux des étrangers et la lutte contre la traite des êtres humains » a été adopté par la Chambre de représentants le 17 juillet 2013 (Doc. parl., Chambre, 2012-2013, n° 53-2859/005). Le projet a été évoqué par le Sénat, qui a décidé de ne pas l'amender (doc. Sénat, 2012-2013, n° 5-2213/3).
(9) Un projet de loi « portant assentiment à l'accord de coopération du 23 juillet 2012 visant à créer un Centre interfédéral pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme et les discriminations » a été adopté par le Sénat le 18 juillet 2013 et est actuellement à l'examen devant la Chambre des représentants (Doc. parl., Chambre, 2012-2013, n° 53-2984/001).
(10) Doc. parl., Sénat, 2012-2013, n° 5-2237/1.
(11) Doc. parl., Sénat, 2012-2013, n° 5-2238/1.