4-779/1 | 4-779/1 |
26 MEI 2008
1) Artikel 46, § 1, eerste lid, van de faillissementswet van 8 augustus 1997 bepaalt dat de curators moeten beslissen « of zij de overeenkomsten die gesloten zijn vóór de datum van het vonnis van faillietverklaring al dan niet verder uitvoeren ».
Volgens de traditionele interpretatie van de bewuste regel, die minstens sedert 1851 wordt toegepast, mag de curator deze overeenkomsten echter niet beëindigen zonder de overeenkomsten of de toepasselijke wettelijke bepalingen na te leven. « De overeenkomst niet verder uitvoeren » betekent niet « de medecontractant zijn rechten ontnemen ».
Het beste concrete voorbeeld is dat van de huurovereenkomst : als de curator van een failliet verklaarde eigenaar beslist de huurovereenkomst niet voort te zetten, kan de huurder hem niet verplichten het goed te onderhouden en hem het genot ervan te garanderen. Niets belet de huurder echter in het goed te blijven na het faillissement van de eigenaar en de curator kan hem er niet uitzetten om het onbewoonde goed tegen de beste prijs te verkopen. Ook aan de pachtovereenkomst kan niet zomaar een einde worden gemaakt en de kleinhandelaar kan niet worden ontzet uit zijn recht op handelshuur. Na de verkoop van het goed kunnen ze hun rechten doen gelden ten opzichte van de koper.
Een ander voorbeeld is dat van de handelstussenpersonen : de curator van een grote merknaam kan beslissen de handelsactiviteit niet voort te zetten, maar hij kan niet de overeenkomsten opzeggen van de franchisenemers of van de concessiehouders en evenmin de mandaten van de handelsagenten zonder zich te houden aan de regels uitgevaardigd door de wetten van 27 juli 1961 en van 13 april 1995 met betrekking tot de opzeggingstermijnen of de opzeggingsvergoedingen (de bepalingen van deze wetten gelden dan als voorschrift in hetzelfde artikel 46).
In al die gevallen blijven de medecontractanten van de gefailleerde de rechten genieten ingesteld door de wetten die werden afgekondigd om de stabiliteit van hun activiteit te garanderen.
2) Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 10 april 2008 een nieuwe interpretatie gegeven aan diezelfde bepaling.
Volgens dat arrest laat artikel 46 de curator toe een einde te maken aan een door de gefailleerde gesloten lopende overeenkomst wanneer dit noodzakelijk is voor het beheer van de boedel, zelfs wanneer door die overeenkomst rechten worden verleend die aan de boedel kunnen worden tegengeworpen.
In deze veronderstelling zouden de rechten van de bovenbedoelde medecontractanten in de genoemde voorbeelden gewoonweg tenietgedaan worden.
Men kan zich gemakkelijk indenken wat de bijzonder nadelige sociaal-economische gevolgen van een dergelijke situatie zijn, met name voor de landbouwers, de kleinhandel, de franchisenemers of de concessiehouders, voor de handelsagenten, enzovoort.
Deze nieuwe interpretatie (die eigenlijk neerkomt op een grondige wijziging van de regel die werd vastgelegd in artikel 46) :
— is in strijd met de interpretatie van het Hof van Cassatie zelf in een arrest van 11 april 2005 (infra, nr. 4);
— wijkt af van de rechtsleer van enkele jaren geleden (2003 en 2004) van twee eminente specialisten, de heer Ivan Verougstraete, auteur van een gezaghebbend leerboek, en de heer E. Dirix, hoogleraar aan de KUL (zie infra nr. 6);
— houdt helemaal geen rekening met het duidelijke voorbehoud gemaakt door een ruime meerderheid van de auteurs in de rechtsleer (zie infra nr. 9);
— gaat in tegen de wens van de wetgever zoals die tot uiting kwam bij de bespreking van de redactie van artikel 46, § 2, van de faillissementswet, ingevoegd bij de wet van 15 juli 2007 (zie infra nr. 11).
Ze vergt dan ook onverwijld de stemming over en de afkondiging van een interpretatieve wet.
De rechtspraak en de rechtsleer onder de vorige regeling :
3) In de rechtsleer en de rechtspraak werd altijd aangenomen
— dat het faillissement niet leidt tot de ontbinding van de lopende overeenkomsten op de dag dat het faillissement wordt uitgesproken, behalve wanneer die intuitu personae gesloten werden of een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde bevatten;
— dat de curator kan kiezen om de lopende overeenkomsten al dan niet uit te voeren naar gelang van het belang van de boedel en onverminderd het recht van de medecontractant om de als gevolg van de niet-uitvoering geleden schade in te brengen in de passiva van de boedel (1) .
Deze oplossing leek zo vanzelfsprekend voor de indieners van de wet van 18 april 1851 op het faillissement, de bankbreuk en de opschorting van betaling, die deze aangelegenheid regelde tot op het ogenblik van de hervorming van het recht op de collectieve procedures van 1997, dat ze het niet nodig hebben geacht ze expliciet op te nemen in de wet !
Nog volgens een eenparige rechtsleer en rechtspraak gaf de bevoegdheid van de curator om de lopende overeenkomsten niet uit te voeren hem geenszins een sui generis beëindigingsrecht dat hem in staat zou hebben gesteld deze overeenkomsten te ontbinden zonder rekening te houden met de toepasselijke overeenkomsten of wettelijke bepalingen die de gefailleerde had moeten naleven. De curator heeft ten opzichte van de lopende overeenkomsten immers niet meer rechten dan deze waarover de schuldenaar beschikte vóór het faillissement.
Zo schreef professor Ommeslaghe : « le droit pour le curateur de se refuser à exécuter la convention implique que celui-ci doive prêter la main à cette exécution, auquel cas il peut s'y opposer si l'intérêt de la masse le commande, sous réserve de dommages-intérêts dus au cocontractant du failli. Mais, lorsque les clauses du contrat peuvent sortir leurs effets indépendamment de toute intervention ou de toute prestation du curateur, il nous paraît que ce dernier ne pourrait (...) prétendre s'opposer à l'efficacité de la clause ... » (2) .
Praktisch gezien is het op het vlak van de door de gefailleerde gesloten huurovereenkomsten dat de betrokken principes het duidelijkst werden toegelicht.
Al werd niet betwist dat de curator passief kan blijven en dat de huurder hem niet kan verplichten hem het genot te garanderen, werd ook niet betwist dat hij een huurovereenkomst moest naleven die hem kon worden tegengeworpen (3) en dat hij dus de rechten van een huurder niet op de helling kon zetten door hem uit de woning te zetten zonder de wettelijke bepalingen en de overeenkomsten na te leven.
Zo heeft de vrederechter van Antwerpen bij vonnis van 27 juli 1994 de vordering afgewezen van een curator, die beslist had een door de gefailleerde toegestane huurovereenkomst niet voort te zetten, vordering strekkende tot het voor recht horen zeggen dat de huurder van de gefailleerde het gebouw zonder titel noch recht bewoonde, met de overweging dat « het faillissement van de verhuurder die vóór zijn faillissement een handelshuur heeft toegestaan, de rechten en verplichtingen van de partijen niet wijzigt. De curator kan de overeenkomst niet te allen tijde en ad nutum beëindigen. » (4) .
4) Drie jaar geleden bevestigde het Hof van Cassatie deze stelling nog. Bij arrest van 11 april 2005 stelde het een curator in het ongelijk die, geconfronteerd met een vordering tot hernieuwing van de door de gefailleerde vennootschap gesloten handselshuurovereenkomst, zijn antwoord in beraad had gehouden in afwachting van een koopbod op het gebouw, omdat hij meende dat hij niet gehouden was door de in de handelshuurwet bepaalde procedure. Volgens het arrest « houdt de faillissementswet van 18 april 1851 geen van het artikel 14 van de handelshuurwet afwijkende bepaling in » en « verleent het goede beheer van een faillissement de curator niet het recht aan de huurder die regelmatig een huurhernieuwing heeft gevraagd, een antwoord met een voorbehoud of een ontbindende voorwaarde te geven ... » (5) .
Artikel 46 van de faillissementswet van 8 augustus 1997
5) Artikel 46 van de faillissementswet van 8 augustus 1997 (zoals oorspronkelijk aangenomen, maar artikel 46, § 1, geworden sedert de wet van 15 juli 2005) bepaalt :
« Na hun ambtsaanvaarding beslissen de curators onverwijld of zij de overeenkomsten die gesloten zijn vóór de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoeren.
De partij die de overeenkomst met de gefailleerde heeft gesloten, kan de curators aanmanen om die beslissing binnen vijftien dagen te nemen. Indien geen verlenging van termijn is overeengekomen of indien de curators geen beslissing nemen, wordt de overeenkomst geacht door toedoen van de curators te zijn verbroken vanaf het verstrijken van deze termijn; de schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens de niet-uitvoering, wordt opgenomen in de boedel.
Indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement. »
Met het aannemen van dit artikel 46 had de wetgever van 1997 niet de bedoeling de traditionele oplossing op te geven; integendeel, hij wou die oplossing bevestigen in het eerste lid van het artikel en ze aanvullen, in hoofdzaak met het oog op de arbeidsovereenkomsten, door in het tweede lid te wijzen op de hypothese dat de curator niets onderneemt en in het derde lid een regeling uit te werken voor de aard van de eventuele aan de medecontractant verschuldigde vergoedingen, namelijk « van » of « in » de boedel.
6) Bij de lezing van artikel 46 heeft daarenboven ook de rechtsleer zich gehouden aan de traditionele interpretatie van de regel, die gold onder de vorige regeling.
Vanaf de hervorming van 1997 hebben twee belangrijke specialisten in zekerheidsrecht het volgende commentaar gegeven over de bewuste bepaling :
« Het is juist dat de curator steeds de keuze heeft om een lopende overeenkomst al dan niet verder uit te voeren. Deze formulering dient men evenwel letterlijk te nemen. Hij heeft de keuze om de prestaties die door de gefailleerde uit hoofde van de overeenkomst verschuldigd zijn, al dan niet te leveren. Indien hij evenwel in het belang van de boedel beslist de prestaties niet te leveren, is het enige gevolg dat er een wanprestatie plaatsvindt. De wanprestatie maakt echter geen einde aan de overeenkomst. Het is aan de tegenpartij om — rekening houdend met de regelen eigen aan het faillissement — haar houding te bepalen. Vooreerst kan de tegenpartij meestal haar eigen prestaties opschorten op grond van de exceptio non adimpleti contractus. Verder heeft zij de keuze om ofwel de overeenkomst gewoon onuitgevoerd te laten ofwel in rechte de ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding te vorderen op grond van de wanprestatie.
De curator kan met andere woorden wel weigeren zijn medewerking te verlenen aan de verdere uitvoering van de verbintenissen van de gefailleerde, maar hij kan niet de gevolgen van de overeenkomst negeren in zoverre ze zijn medewerking niet behoeven. Enkele voorbeelden kunnen dit illustreren.
Ingeval van de faillietverklaring van een verhuurder, kan de curator wel beslissen de verplichtingen van de verhuurder niet uit te voeren, maar kan hij de huurder niet verplichten het gehuurde pand te verlaten. Indien hij dat wel zou kunnen, zou hij op dergelijke wijze de onroerende goederen van de gefailleerde eerst kunnen « zuiveren » van alle bestaande huren en ze vervolgens aan betere voorwaarden te gelde kunnen maken, ongeacht of de huren naar gemeen recht tegenwerpelijk zouden zijn aan de kopers.
Wanneer de gefailleerde vóór het faillissement een optie heeft toegekend aan een derde, kan de curator deze optie niet in strijd met de overeenkomst tenietdoen. Evenmin kan een curator een octrooilicentie die door de gefailleerde werd verleend in strijd met die licentie-overeenkomst beëindigen of de licentiehouder vervolgen voor inbreuk op het octrooi.
Uit deze voorbeelden blijkt dat een nieuwe regeling die het de curator zou toelaten om om het even welk lopend contract te ontbinden niet opportuun is en integendeel onaanvaardbare gevolgen teweeg zou brengen » (6) .
In een bijdrage over het thema faillissement en lopende overeenkomsten, gepubliceerd in 2004 (7) , benadrukte professor Dirix de continuïteit tussen de oude en de nieuwe regeling en schreef daarover inzonderheid :
« De debiteur (medecontractant) zal (de curator) alle excepties en verweermiddelen kunnen tegenwerpen die hem tegen de gefailleerde ter beschikking stonden.
Het vorenstaande is niets anders dan een toepassing van het principe uit het beslagrecht dat wanneer een schuldeiser zijn verhaalsrecht wenst uit te oefenen op een schuldvordering die zijn debiteur heeft op een derde, hij die vordering moet nemen met alle beperkingen, voorwaarden en moduleringen zoals die voortvloeien uit de betrokken rechtsverhouding ... De curator kan bijgevolg terzake van die contracten geen sterker recht doen gelden dan waarover de gefailleerde zelf beschikte ».
Aangezien het specifiek ging over het faillissement van de verhuurder van een gebouw, bleef de rechtsleer de oplossing verdedigen volgens welke de curator ertoe gehouden is een hem tegenstelbare huurovereenkomst na te leven, er steeds van uitgaande dat, indien de huurder de curator van zijn gefailleerde verhuurder niet kan verplichten hem het genot van het goed te garanderen, niets hem belet na het faillissement van die verhuurder, in het gebouw te blijven zonder dat de curator hem er kan uitzetten (8) .
In de jongste uitgave van zijn Manuel du concordat et de la faillite, gepubliceerd in 2003, schreef de heer Verougstraete, voorzitter van het Hof van Cassatie :
« Le droit d'option du curateur ne lui permettrait pas d'expulser le locataire pour ensuite vendre le bien libre d'occupation » (9) .
In zijn bovengenoemde bijdrage van 2004 heeft de heer Eric Dirix, hoogleraar aan de KUL en raadsheer bij het Hof van Cassatie, hetzelfde standpunt verdedigd, waarbij hij beklemtoonde dat dezelfde oplossing geldt in het Amerikaanse, het Nederlandse en het Duitse recht (10) .
7) Het onderzoek van de rechtspraak leert ons dat tot de uitspraak van een vonnis alvorens recht te doen door de rechtbank van koophandel te Brussel, op 28 november 2002, geen enkele pleiter deze oplossingen in twijfel had getrokken.
In de zaak die door de rechtbank werd beoordeeld daarentegen beweerde de curator van een maatschappij die een huurovereenkomst had gesloten met een brouwerij, dat artikel 46 van de faillissementswet hem toeliet die huurovereenkomst op te zeggen zonder rekening te moeten houden met de bescherming van de handelshuurwet, wat werd betwist door de huurder, die argumenteerde dat het keuzerecht van de curator het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel schond, zonder evenwel de interpretatie van dat door zijn opponent onterecht voorgestelde keuzerecht in twijfel te trekken !
De rechtbank was duidelijk niet gerust over de gevolgen van deze nieuwe interpretatie en heeft de volgende prejudiciële vraag voorgelegd aan het Arbitragehof : « Schendt artikel 46 van de faillissementswet van 8 augustus 1997, in die zin geïnterpreteerd dat het een curator toestaat af te wijken van de wet van 30 april 1951 op de handelshuurovereenkomsten, waarbij de bij die wet bepaalde voorwaarden om een einde te kunnen maken aan de huurovereenkomst die de gefailleerde aan de huurder bindt, niet worden nageleefd, al dan niet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet ? »
Bij arrest van 10 december 2003 (11) , heeft het Arbitragehof negatief geantwoord op grond van de volgende overwegingen :
« De verwijzende rechter ondervraagt het Hof over de bestaanbaarheid van die bepaling met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, in zoverre zij het een curator mogelijk maken af te wijken van de bij die wet vastgestelde voorwaarden om een einde te kunnen maken aan de huurovereenkomst die de gefailleerde aan de huurder bindt. »
« Door alle overeenkomsten te beogen, met inbegrip van die welke bij de wet van 30 april 1951 op de handelshuurovereenkomsten worden geregeld, neemt de wetgever een maatregel die relevant is ten opzichte van de nagestreefde doelstelling, die erin bestaat de gelijkheid van de schuldeisers te verzekeren en dus sommige schuldeisers ten opzichte van andere niet te bevoordelen ».
In tegenstelling tot wat kon worden beweerd, heeft dit arrest van het Arbitragehof geenszins de nieuwe interpretatie bekrachtigd, want het Hof moest zich niet uitspreken en heeft zich ook geenszins uitgesproken over de interpretatie van artikel 46 van de faillissementswet die was voorgesteld door de rechtbank van koophandel te Brussel en die gold als hypothese van de vraag die het Hof werd gesteld.
Overeenkomstig de vaststaande rechtspraak van het Arbitragehof « komt het de rechter die de vraag stelt toe, de bepaling waarop die vraag betrekking heeft, te interpreteren. Het Hof zal oordelen of de door deze rechter aldus geïnterpreteerde wetsbepaling al dan niet één van de grondwettelijke bepalingen schendt die door artikel 107ter (142 nieuw) als controlecriteria worden aangewezen » (12) . De draagwijdte van een arrest van het Grondwettelijk Hof wordt aldus beperkt.
8) De publicatie van het arrest van het Arbitragehof heeft er evenwel toe geleid dat de curatoren zich bewust zijn geworden van het belang van de nieuwe interpretatie van hun keuzerecht voor de vereffening, en heeft hen aldus aangemoedigd de stelling te verdedigen dat ze, met toepassing van artikel 46 van de faillissementswet, de lopende overeenkomsten kunnen beëindigen zonder zich te moeten houden aan de bepalingen van de pachtwet of van de handelshuurwet.
Dat was inzonderheid het geval van een curator bij het faillissement van bvba Boopen, die ook geconfronteerd werd met een brouwerijhuurovereenkomst.
De feitenrechters, waaronder het hof van beroep te Brussel in zijn arrest van 26 februari 2002 (13) , hielden zich aan de traditionele interpretatie en weigerden deze curator te volgen.
Deze traditionele interpretatie werd ook verdedigd door de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie in zijn advies over het beroep ingesteld tegen het arrest gewezen in hoger beroep op basis van een jammer genoeg ondoordachte motivatie.
Dat heeft het Hof van Cassatie, ondanks het tegengesteld advies van het openbaar ministerie, ertoe gebracht bij arrest van 24 juni 2004 (14) het in beroep gewezen arrest te vernietigen, in bewoordingen die dermate verwarrend waren dat het arrest werd opgenomen in het Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht (Revue de droit commercial belge), samen met twee aantekeningen die er een diametraal tegengestelde lezing van voorstelden, de ene in de lijn van de traditionele interpretatie en de andere in strijd met deze interpretatie en ten gunste van de nieuwe interpretatie.
9) Op de auteurs van dit laatste commentaar na, dat voor de curator een absoluut, sui generis recht van verbreking van huurovereenkomsten bepleit, enkel beperkt door het belang van de boedel voor de schuldeisers van het faillissement, oogstte deze nieuwe interpretatie niet veel bijval in de rechtsleer.
In een overzicht van rechtspraak beperkte professor Dirix zich ertoe in een eerste commentaar op het arrest van juni 2004, te stellen dat indien de nieuwe interpretatie zou worden toegepast, de schuldvordering van de medecontractant van de gefailleerde eigenaar, wiens huurcontract door de curator zou zijn verbroken, « logischerwijs » als een boedelschuld moet beschouwd worden (15) , wat natuurlijk in tegenspraak is met het belang van de boedel zoals bedoeld door de aanhangers van de nieuwe interpretatie.
De heer Van Lembergen, die de zaak heeft onderzocht vanuit het standpunt van financierings- of herfinancieringscontracten waarbij een pand wordt gevestigd op de te vervallen huurgelden, wees evenzeer op de risico's verbonden aan dat arrest, en vroeg zich af in welke mate dergelijke zekerheden nog zin hebben (16) . Ten gronde bekritiseerde de auteur de thesis volgens welke aan de curator een absoluut eenzijdig verbrekingsrecht wordt toegekend en dringt zich een restrictieve interpretatie op, met name gelet op het beginsel van artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek dat overeenkomsten slechts kunnen worden beëindigd met wederzijdse overeenstemming, « of op de gronden door de wet erkend ». Ook de wenselijkheid van deze thesis werd bekritiseerd, want indien de rechtszekerheid omtrent de verpanding van huurgelden afbrokkelt, zullen de schuldeisers, aldus de heer van Lembergen, een beroep moeten doen op hypothecaire zekerheden, die omslachtiger en duurder zijn.
De heer Brijs voert aan dat het arrest een beperkte draagwijdte heeft (17) , en wijst erop dat het debat op ongelukkige wijze voor het Hof van cassatie werd gebracht.
In zijn recente thesis over « La saisie de la monnaie scripturale » (18) , stelt prof. Fr. Georges dat « L'argument le plus convaincant formulé en faveur du maintien de l'efficacité du bail commercial réside dans la référence à l'article 1575 du Code judiciaire, qui détermine, en matière de saisie-exécution immobilière, la mesure de l'opposabilité des baux consentis par le saisi. Pourquoi un curateur devrait-il être plus favorisé qu'un créancier saisissant ? ».
Professor Chr. Biquet-Mathieu was dezelfde mening toegedaan en merkte op dat « l'on ne s'explique pas pourquoi le bail, qui s'impose au créancier saisissant (articles 1575 C. jud.), ne devrait pas de même s'imposer au curateur » (19) .
Mevrouw A. De Wilde, auteur van een recente thesis over boedelschulden in het insolventierecht, merkte eveneens deze — a priori niet gerechtvaardigde — ongelijke behandeling op van de curator en en de beslagleggende schuldeiser (20) . Ze bekritiseerde bovendien het arrest van 24 juni 2004 omdat (i), wat betreft het keuzerecht bedoeld in artikel 46 Faill.W., het criterium van de noodzaak voor het « goede beheer van de boedel » van die aard is dat het aanleiding geeft tot oeverloze discussies en (ii) de rechtszekerheid zou worden aangetast indien elke huurder of elke partij bij een cessie- of licentie-overeenkomst, ofschoon zijn overeenkomst tegenwerpbaar is aan de curator, zijn rechten zou kunnen zien verloren gaan in geval van faillissement.
Mevrouw De Wilde is van mening dat : « ook na lezing van het cassatiearrest van 24 juin 2004 dient te worden besloten dat het faillissementsrecht geen wettekst bevat waarin de curator een eenzijdig verbrekingsrecht van de lopende overeenkomsten na faillissement wordt toegekend. Noch in de bewoordingen van artikel 46 Faill.W., noch in de parlementaire voorbereiding van de faillissementswet, kan een dergelijk recht sui generis voor de curator worden gevonden » (21) .
In een artikel over de juridische aard van scripturaal geld, in het bijzonder in verband met de tegenstelbaarheid aan derden van gekwalificeerde rekeningen (22) , merken professor X. Dieux en de heer Cédric Alter op dat indien men de nu voorgestelde nieuwe maximalistische interpretatie van artikel 46 Faill.W. zou toepassen, de curator zou kunnen verklaren dat hij de bestemming die aan een rekening is gegeven niet zou handhaven, als ze voor het faillissement nog niet niet ten volle effect heeft gesorteerd.
De dubbelzinnigheid van het arrest van 24 juni 2004 (en de moeilijkheden die het arrest van 10 april 2008 zou teweegbrengen bij gebrek aan een interpretatieve wet) was zo groot dat professor Dirix er een derde lezing van gaf tijdens een lessencyclus over insolventierecht voor de postacademische opleiding Themis tijdens het tweede semester 2006 (23) !
Professor Fr. T'Kint en de heer Derijcke leggen van hun kant, in hun recent werk over het faillissementsrecht, de nadruk op het « weinig billijk » karakter dat zou kunnen voortvloeien uit de toepassing van de nieuwe interpretatie van artikel 46 Faill.W., met name in de hypothese bedoeld door het Hof van cassatie : « Ainsi, on comprendra aisément qu'en cas de faillite d'un locataire, le curateur puisse ne pas poursuivre l'exécution d'un bail commercial. Mais l'inverse n'est-il pas curieux : le curateur d'un bailleur failli peut-il réellement dénoncer le bail, sans avoir à se conformer aux dispositions légales relatives aux baux, causant ainsi un préjudice sans aucun doute brutal et peut-être même fatal au commerce du preneur ? » (24) .
10) Het arrest van het Hof van cassatie van 10 april 2008 heeft de nieuwe interpretatie overgenomen en wel met de volgende bewoordingen :
« Wanneer het noodzakelijk is voor het beheer van de boedel, namelijk wanneer de voortzetting van de overeenkomst gesloten door de gefailleerde de vereffening van de boedel belet of de vereffening ervan abnormaal bezwaart, kan de curator krachtens artikel 46 van de faillissementswet een einde maken aan een door de gefailleerde gesloten lopende overeenkomst, zelfs wanneer door die overeenkomst rechten worden verleend die aan de boedel tegenwerpelijk zijn ».
Los van de principiële vraag in verband met de interpretatie van het keuzerecht, is het voor rechtspractici al vlug duidelijk tot welke moeilijkheden de toepassing leidt van vage begrippen die hierbij als voorwaarde gehanteerd worden, namelijk dat de overeenkomst « de vereffening van de boedel belet of de vereffening ervan abnormaal bezwaart », zoals al werd aangevoerd door mevrouw De Wilde in haar voornoemde bijdrage.
De wettelijke interpretatie van artikel 46, § 1.
11) Het arrest van 10 april 2008 is overigens een totale miskenning van de wil van de wetgever zoals die werd uitgedrukt naar aanleiding van de bespreking, de redactie en de goedkeuring van de wet van 15 juli 2005.
Die wet voegde een nieuwe paragraaf in bij artikel 46, waarvan het eerste lid luidt :
« Indien bij de stopzetting van de activiteiten, met name naar aanleiding van het vonnis van faillietverklaring, de curators uitdrukkelijk of stilzwijgend hun wil te kennen geven de bestaande arbeidsovereenkomsten te beëindigen, zijn zij niet verplicht de bijzondere formaliteiten en procedures te vervullen die van toepassing zijn op de beëindiging van die overeenkomsten » (25) .
Aanvankelijk had het wetsvoostel dat leidde tot de wet van 15 juli 2005 een beperkt doel : het beoogde dat (i) de curator het elektronisch personeelsregister van aan de verplichting tot onmiddellijke aangifte van tewerkstelling onderworpen ondernemingen zou kunnen raadplegen (wijziging van artikel 10 van de faillissemenstwet) en dat (ii) de curator zou worden vrijgesteld van de verplichte raadpleging van het paritair comité voorafgaand aan het ontslag van werknemers, ook al gaat het om werknemers die vóór het faillissement een bijzondere bescherming genoten tegen ontslag (wijziging van artikel 46 van de faillissemenstwet) (26) .
Er werd een amendement nr. 2 ingediend (27) dat, hoewel het gerechtvaardigd was door overwegingen die eigen zijn aan het sociaal recht, voorstelde om de volgende leden in te voegen, die in algemene bewoordingen waren opgesteld :
« Indien bij de bedrijfsstopzetting, met name naar aanleiding van het vonnis van faillietverklaring, de curatoren uitdrukkelijk of stilzwijgend hun wil te kennen geven de bestaande overeenkomsten te ontbinden, zijn zij niet verplicht de bijzondere formaliteiten en procedures te vervullen die van toepassing zijn op de ontbinding van die overeenkomsten.
Indien de curatoren, met het oog op de gehele of gedeeltelijke voortzetting of de hervatting van de activiteiten, nieuwe overeenkomsten sluiten met de in het vorige lid bedoelde contractanten, genieten die laatsten de formaliteiten en procedures die van toepassing zijn op de overeenkomsten die werden ontbonden gedurende de tijd waarin de activiteiten werden voortgezet. » (28) .
Dat gaf tijdens de parlementaire debatten aanleiding tot een discussie die over de kern van deze problematiek ging (29) .
De rapporteur (30) gaf aan dat hij niet akkoord kon gaan met het amendement nr. 2 « omdat het handelt over álle bestaande overeenkomsten terwijl het wetsvoorstel enkel betrekking heeft op arbeidsovereenkomsten ». Het verslag vermeldt verder dat het « voor zijn fractie onaanvaardbaar is dat een curator bij een faillissement niet meer verplicht zou zijn om bijzondere formaliteiten en procedures te vervullen die van toepassing zijn bij de ontbinding van andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten zoals huurovereenkomsten, leasingovereenkomsten of concessieovereenkomsten ».
De indiener van amendement nr. 2 antwoordde dat het toepassingsgebied van dit amendement bij vergissing werd uitgebreid tot alle overeenkomsten en diende een amendement nr. 4 (31) in als subamendement op amendement nr. 2, met als doel de term « overeenkomsten » in het eerste en tweede lid van amendement nr. 2 te vervangen door de term « arbeidsovereenkomsten ».
Aangezien een ander parlementslid (32) de voorgestelde wijziging van artikel 46 van de failissementswet overbodig achtte, werd aan de vertegenwoordiger van de vice-eersteminister en minister van Justitie gevraagd of de regering niet de bedoeling had om het toepassingsgebied van deze bepaling uit te breiden tot alle overeenkomsten.
Het antwoord op die vraag was bijzonder interessant :
« De vertegenwoordiger van de vice-eersteminister en minister van Justitie antwoordt dat er een politiek akkoord was om het toepassingsgebied van de bepaling uit te breiden tot alle overeenkomsten aangezien het bestaande artikel 46 van de faillissementswet ook handelt over alle overeenkomsten. Het Arbitragehof heeft recent beslist dat het geen schending van de grondwet uitmaakt indien een curator in het geval van faillissement een einde maakt aan een handelshuurovereenkomst zonder de naleving van de specifieke procedure van de handelshuurwet. Indien de bepaling zou beperkt worden tot arbeidsovereenkomsten, zou men a contrario kunnen redeneren dat voor de beëindiging van alle andere overeenkomsten naar aanleiding van een faillissement de bijzondere formaliteiten en procedures wel moeten vervuld worden door de curator. De spreker kan zich vinden in de amendementen nrs. 2 en 4 maar zal nader onderzoeken of er in de toekomst geen uitbreiding mogelijk is tot alle overeenkomsten op basis van de rechtspraak van het Hof van Cassatie ».
Op basis van dit betoog kunnen we twee vaststellingen doen :
1º- volgens de vertegenwoordiger van de minister van Justitie, zou er een « politiek akkoord » zijn geweest om de mogelijkheid voor de curator om arbeidsovereenkomsten te beëindigen zonder naleving van de bijzondere formaliteiten en procedures die van toepassing zijn op de ontbinding van die overeenkomsten tot « alle overeenkomsten » uit te breiden, dat « in de toekomst » kon vertaald worden in een aanpassing van artikel 46 van de faillissementswet; en
2º- dat inmiddels, en na bespreking van dit precieze punt tijdens de parlementaire debatten er niettemin is beslist om uitdrukkelijk de draagwijdte van het nieuw artikel 46, § 2, eerste lid, te beperken tot de arbeidsovereenkomsten zodat volgens de vertegenwoordiger van de minister van Justitie zelf, men a contrario kan redeneren dat « voor de beëindiging van alle andere overeenkomsten [dan arbeidsovereenkomsten] naar aanleiding van een faillissement de bijzondere formaliteiten en procedures wel moeten vervuld worden door de curator ».
We laten de verklaring over het bestaan van een eventueel politiek akkoord over de uitbreiding van de mogelijkheid voor de curator om arbeidsovereenkomsten te beëindigen zonder naleving van de bijzondere formaliteiten en procedures die van toepassing zijn op de ontbinding van die overeenkomsten tot « alle overeenkomsten » voor rekening van de vertegenwoordiger van de minister van Justitie. We vermoeden dat hier sprake is van een misverstand. Er werd in elk geval nooit een voorstel in die zin door de minister geformuleerd en a fortiori is de wet op dit punt nooit gewijzigd.
Maar de gevolgen van het akkoord dat in de commissie werd bereikt over amendement nr. 4 werden door de vertegenwoordiger gelukkig wel zeer correct doorgetrokken zodat het voor wie de wet moet interpreteren zeer duidelijk is wat amper drie jaar geleden, en ook nu nog, de wil van de wetgever was en is, namelijk niet af te wijken van de traditionele interpretatie van de regel die is vastgelegd in wat nu de eerste paragraaf van artikel 46 is.
Het valt te betreuren dat het Hof van cassatie bij de interpretatie van deze wet geen rekening gehouden heeft met deze parlementaire voorbereiding, waarnaar in het arrest van 10 april 2008 helemaal niet wordt verwezen.
| Christine DEFRAIGNE. Dominique TILMANS. Marie-Hélène CROMBÉ-BERTON. |
Artikel 1
Deze wet regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.
Art. 2
Artikel 46, § 1, eerste lid, van de faillissementswet van 8 augustus 1997 dient als volgt te worden geïnterpreteerd :
1º de curators kunnen die overeenkomsten enkel beëindigen mits ze de wettelijke en contractuele bepalingen die daarop van toepassing zijn, naleven;
2º de beslissing om een lopende overeenkomst niet verder uit te voeren doet de rechten, die door die overeenkomst zijn ontstaan voor de partij die met de gefailleerde heeft gecontracteerd, niet teniet.
23 april 2008.
| Christine DEFRAIGNE. Dominique TILMANS. Marie-Hélène CROMBÉ-BERTON. |
(1) Zie ondermeer Van Ryn en Heenen, Principes de droit commercial belge, t. IV, p. 323, nrs. 2780 e.v.
(2) P. Van Ommeslaghe, « Sûretés issues de la pratique et autonomies de la volonté », in Les sûretés, colloque Feduci des 20 et 21 octobre 1983, p. 365 e.v., sp. p. 366.
(3) Zie a contrario Liège, 30 mars 1995, JLMB, 1995, p. 1616; Gent, 20 juni 1989, R.W., 1991-1992, p. 504, Comm. Charleroi, 26 mars 1996, JLMB, 1997, p. 157.
(4) Vred. Antwerpen 27 juli 1994, R.W., 1996-1997, p. 508 : « Het faillissement van de verhuurder die voor zijn faillissement een handelshuur heeft toegestaan, wijzigt de rechten en verplichtingen van de partijen niet. De curator kan de overeenkomst niet te allen tijde en ad nutum beëindigen ». Over huur en faillissement, zie Cloquet, Les concordats et la faillite, in Les Novelles (dr. comm. IV), 1985, nr. 1487 en 1698.
(5) Het arrest kan worden geraadpleegd op de website van het Hof van cassatie (www.cass.be). Voor een meer gedetailleerde commentaar, zie A. Zenner en C. Alter, « Faillites et contrats en cours : la portée de l'option du curateur — Article 46 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites », J.T., 2006, bldz. 575.
(6) A. Verbeke en I. Peeters, Vijf jaar Voorrechten, Hypotheken en andere Zekerheden, Gent, Mys & Breesch, 1997, p. 269, nr. 348.
(7) E. Dirix « Faillissement en lopende overeenkomsten », R.W., 2003-2004, bladz. 201 e.v., sp. p. 203.
(8) A. Zenner, Dépistage, faillites et concordats, Bruxelles, Larcier, 1998, blz. 497, nr. 679; M. Lahaye en J. Van Kerckhove, Le louage de choses, in Les Novelles (Droit civil, t. VI), 2000, blz. 315, nr. 478; Y Merchiers, Les baux — le bail en général, in Rép. Not., t. VIII, Livre I, nr. 486.
(9) I. Verougstraete, Manuel de la faillite et du concordat, édition 2003, Kluwer, blz. 467, nr. 733 en blz. 468, nr. 766 waar de auteur in verband met de hypothese van het faillissement van de huurder ook verduidelijkt dat indien de curator beslist om te verzaken aan de huurovereenkomst, de regels in verband met de opzegging in de verschillende huurwetteksten moeten worden nageleefd.
(10) E. Dirix, o.c., p. 209, nr. 23.
(11) Arrest nr. 161/2003.
(12) Arresten nrs. 73/92, 43/93, 65/93, 86/93 en 7/94 geciteerd door J. Sarot, P Vandernoot en E. Peremans, Dix ans de jurisprudence de la Cour d'arbitrage (5 avril 1985 — 31 août 1995), Bruylant, Brussel, 1995, blz. 253.
(13) R.W., 2003-2004, p. 388.
(14) R.D.C., 2005, blz. 241 en de noten « Faillite et contrats en cours : faculté de ne pas poursuivre l'exécution du droit de résiliation dans le chef du curateur ? » en « Wat baten kaars en bril, als den uil niet zien wil »; R.W., 2005-2006, blz. 53 en de noot van S. Brijs, « Artikel 46 Faillissementswet : is de curator van de failliete verhuurder een tovenaar ? ».
(15) E. Dirix, « Overzicht van rechtspraak — Zekerheden 1998-2003 », T.P.R., 2004, blz. 1163 en v., sp. nr. 37, blz. 1191 et 1192 en « Kroniek Belgisch insolventierecht », TvI (Nederland), 2005/4, blz. 99 en v., sp. nr. 3.3, blz. 102 en 103; ook : A. De Wilde, « Beheer van het insolventievermogen », in Gandarius, Insolventierecht 2004-2005, XXXIste postuniversitaire cyclus Willy Delva, Kluwer, Mechelen, 2006, blz. 160.
(16) W. Van Lembergen, « Heeft pandvestiging op huurgelden nog zin ? », R.W., 2005-2006, nr. 3, blz. 41 en v.
(17) S. Brijs, « Artikel 46 Faillissementswet : is de curator van de failliete verhuurder een tovenaar ? », noot onder Cass., 26 juni 2004, R.W., 2005-2006, blz. 53.
(18) Fr. Georges, La saisie de la monnaie scripturale, o.c., nr. 84, blz. 144.
(19) Chr. Biquet-Mathieu, Chroniques notariales, vol. 43, Larcier, 2006, blz. 168.
(20) A. De Wilde, Boedelschulden in het insolventierecht, Intersentia, 2005, blz. 168 et s., sp. blz. 215, nr. 223 en v.
(21) A. De Wilde, « ook na lezing van het cassatiearrest van 24 juin 2004 dient te worden besloten dat het faillissementsrecht geen wettekst bevat waarin de curator een eenzijdig verbrekingsrecht van de lopende overeenkomsten na faillissement wordt toegekend. Noch in de bewoordingen van art. 46 Faill.W., noch in de parlementaire voorbereiding van de faillissementswet, kan een dergelijk recht sui generis voor de curator worden gevonden » : o.c., blz. 216, nr. 226.
(22) X. Dieux et C. Alter, « Observations sur la nature juridique de la monnaie scripturale (spécialement en relation avec l'opposabilité aux tiers des comptes qualifiés) », Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruylant, 2006, blz. 383 et s., sp. blz. 398, nr. 9.
(23) E. Dirix, « Recente arresten faillissement, gerechtelijk akkoord en zekerheden », Insolventierecht, Themis, Die Keure, 2006, nr. 23, blz. 55 en 56.
(24) Fr. T »Kint en W. Derijcke, La faillite, in Rép. Not. (tiré à part), Larcier, 2006, blz. 218, nr. 224.
(25) Belgisch Staatsblad van 1 augustus 2005. Voor een analyse van het geheel van de wet van 15 juli 2005 in het licht van het sociaal recht, zie P. Cavenaile, « Quelques règles nouvelles de droit social en matière de faillite et de concordat », in Droit de la faillite : actualités 2005, Editions du Jeune Barreau de Liège, 2005, blz. 222 e.v.
(26) Wetsvoorstel van 6 januari 2005 tot aanvulling van de artikelen 10 en 46 van de faillissementswet van 8 augustus 1997, Stuk Kamer, nr. 51-1541/001.
(27) Door de heer Eric Massin en de dames Dieu en Pécriaux (PS).
(28) Amendement nr. 2 van de dames Dieu en Pécriaux en de heer Massin, Stuk Kamer, nr. 51-1541/003.
(29) Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht uitgebracht door de heer Claude Marinower, Stuk Kamer, nr. 51-1541/005, blz. 23 e.v.
(30) De heer Claude Marinower (VLD).
(31) Stuk Kamer nr. 51-1541/004.
(32) Mevrouw Liesbeth Van der Auwera (CD&V).