4-606/2

Lors de sa réunion plénière du 19 mars 2008, le Sénat a décidé, en application de l'article 259bis-19, § 2, du Code judiciaire, de recueillir un avis à caractère urgent du Conseil supérieur de la Justice sur la proposition de loi modifiant les articles 187bis, 191bis et 194bis du Code judiciaire concernant le statut des référendaires près la Cour de cassation (proposition de Monsieur Hugo Vandenberghe et consorts, Doc. 4-606/1).

Le président du Sénat a communiqué cette décision au Conseil supérieur de la Justice par un courrier du même jour.

Conformément à la loi, les membres de l'assemblée générale ont été invités, dans le délai mentionné, à faire part de leurs observations par écrit à la Commission d'avis et d'enquête réunie.

Section 2. Objet de la proposition de loi

Selon sa motivation, la proposition de loi a pour objet de prévoir une voie d'accès à la magistrature adaptée aux référendaires près la Cour de cassation.

Section 3. Avant-propos concernant les voies d'accès à la magistrature

1. Historique

Avant la loi du 18 juillet 1991 (1) , les voies d'accès à la magistrature n'étaient pas conditionnées par la réussite d'un examen ou d'un concours.

Cette loi du 18 juillet 1991 a profondément modifié tout le régime de l'accès à la magistrature et notamment prévu que:

— la voie du stage judiciaire est accessible par un concours;

— la deuxième voie d'accès, qui nécessite une plus grande ancienneté professionnelle que celle exigée pour participer au concours du stage, est conditionnée par la réussite d'un examen d'aptitude.

Lors de sa création, le Conseil supérieur de la Justice a été chargé de l'organisation du concours du stage et de l'examen d'aptitude susvisés (voir l'article 259bis-9 du Code judiciaire introduit par la loi du 22 décembre 1998 (2) ).

Peu de temps après sa création, le Conseil supérieur de la Justice a rendu un avis sur un projet de loi qui prévoyait, notamment, la création d'une troisième voie d'accès à la magistrature (3) .

Dans cet avis, sur la création de cette troisième voie d'accès, le Conseil supérieur soulignait que, compte tenu du délai imparti, il n'avait pas eu le temps d'examiner la conformité de ce projet de loi avec les principes constitutionnels de l'égalité et de la non-discrimination. Il estimait ensuite que cette troisième voie d'accès était justifiée.

Une loi du 15 juin 2001 (4) a effectivement introduit cette nouvelle voie d'accès dans le Code judiciaire. Mais les dispositions de cette loi sur ce point seront annulées par la Cour d'arbitrage (arrêt de la Cour nº 14 du 28 janvier 2003).

Une nouvelle loi du 7 avril 2005 (5) a recréé une troisième voie d'accès en tenant compte de la motivation de l'arrêt de la Cour d'arbitrage (notamment quant à une limitation en nombre de l'accès à la magistrature par cette troisième voie qui devait rester exceptionnelle en comparaison des deux autres voies d'accès).

Le recours en annulation contre cette dernière loi introduit devant la Cour d'arbitrage a été rejeté par l'arrêt de cette Cour nº 142 du 20 septembre 2006.

2. Situation actuelle

Actuellement, le Code judiciaire prévoit trois voies d'accès à la magistrature:

1. la voie du stage judiciaire (voir l'article 259octies du Code judiciaire):

— elle nécessite d'abord la réussite du concours du stage puis l'accomplissement d'un stage avant de pouvoir postuler dans la magistrature;

— le concours du stage est déjà ouvert à des candidats qui ont peu d'expérience professionnelle (une année au barreau ou dans une fonction juridique dans les trois années qui précèdent l'inscription au concours);

— le concours du stage est organisé par le Conseil supérieur de la Justice et comporte actuellement deux épreuves écrites et une épreuve orale;

— le stage judiciaire dure au minimum 18 mois pour l'accès au parquet et au minimum 36 mois pour l'accès au siège;

2. la voie de l'examen d'aptitude:

— cette voie nécessite, outre la réussite d'un examen d'aptitude, une ancienneté professionnelle minimum dont la durée est variable selon la fonction précise qui est postulée et selon le type d'expérience du candidat;

— l'examen d'aptitude est organisé par le Conseil supérieur de la Justice et comporte actuellement deux épreuves écrites et une épreuve orale;

3. la troisième voie (l'examen oral d'évaluation):

— cette voie n'est ouverte qu'aux personnes qui ont exercé la profession d'avocat à titre d'activité professionnelle principale pendant au moins 20 ans ou qui l'ont exercée pendant au moins 15 ans et exercé pendant au moins 5 ans une fonction dont l'exercice nécessite une bonne connaissance du droit;

— l'examen oral d'évaluation est organisé par le Conseil supérieur de la Justice mais ne peut comporter, par définition, que des épreuves orales et donc non écrites;

— le nombre de personnes qui peuvent entrer dans la magistrature par cette voie est limité en nombre (à savoir, pour chaque type de fonction possible, 12 % du nombre total de magistrats dans cette fonction).

La philosophie générale de ces dispositions est clairement que:

— la voie du stage est déjà ouverte à de jeunes candidats qui n'ont guère d'expérience professionnelle;

— la deuxième voie n'est ouverte qu'à des candidats qui ont déjà une expérience professionnelle juridique conséquente;

— la troisième voie est exceptionnelle et n'est ouverte qu'à des candidats ayant au moins 20 années d'expérience professionnelle juridique dont 15 années au moins comme avocat.

Section 4. Principe de la proposition: l'ouverture de la troisième voie d'accès aux référendaires à la Cour de cassation

La Commission d'avis et d'enquête réunie relève que la proposition ne parle pas d'une ouverture de la troisième voie d'accès auxdits référendaires mais « d'une voie d'accès adaptée » pour ces référendaires.

Cependant,

— rien dans les dispositions de la proposition analysée, n'empêche les référendaires près la Cour de cassation de présenter l'examen d'aptitude ou même de présenter le concours du stage;

— la proposition part de la troisième voie d'accès telle qu'elle est organisée pour les avocats et greffe sur les dispositions légales les référendaires près la Cour de cassation (ainsi, sous la seule réserve de l'introduction d'un nouvel alinéa quant à la personne désignée pour rendre un avis pour lesdits candidats référendaires, toutes les autres dispositions légales qui organisent l'examen oral d'évaluation sont inchangées (soit presque tous les alinéas de l'article 191bis, § 2 et les articles 259bis-9 et 259bis-10 du Code judiciaire);

— les articles 187ter, 191ter et 194ter, qui prévoient une limitation en pourcentage du nombre de personnes qui peuvent être nommées à certaines fonctions de la magistrature par l'examen oral d'évaluation, ne sont pas modifiés et s'appliqueront donc pour les référendaires qui choisiront cette voie d'accès de l'examen oral d'évaluation.

Dans cette mesure, la proposition de loi doit s'analyser, non comme la création d'une nouvelle voie d'accès à la magistrature, mais comme une ouverture de la troisième voie d'accès aux référendaires près la Cour de la cassation.

Section 5. Arguments en faveur de ce principe

La proposition de loi reprend les éléments qui sont susceptibles de justifier cette ouverture. En effet, les référendaires près la Cour de cassation:

— ne peuvent être nommés qu'après la réussite d'un concours assez exigeant comportant des épreuves écrites et orales qui s'apparentent aux épreuves organisées par le Conseil supérieur de la Justice pour l'accès à la magistrature (voir les détails donnés dans les pages 2 et 3 de la proposition de loi);

— ne sont nommés définitivement qu'à l'issue d'un stage de trois ans;

— ont un statut similaire à celui de magistrat en ce qui concerne le privilège de juridiction et les barèmes de rémunération;

— ne bénéficient pas d'une possibilité de carrière au sein du corps au bénéfice duquel ils travaillent et ceci contrairement aux référendaires à la Cour constitutionnelle et aux référendaires au Conseil d'État;

— ont déjà un régime préférentiel quant au nombre d'années requises comme expérience professionnelle pour l'accès, par la voie de l'examen d'aptitude, à différentes fonctions au sein de la magistrature;

— ne constituent qu'une partie très peu importante des acteurs judiciaires. Leur nombre actuel est fixé à 15 (arrêté ministériel du 9 février 2001, Moniteur belge du 15 février 2001).

La Commission d'avis et d'enquête réunie relève particulièrement que:

1. Le haut niveau de compétence juridique des référendaires près la Cour de cassation est garanti par l'examen prescrit par l'article 259duodecies du Code judiciaire.

L'apport à une juridiction de fond de tels juristes formés à la technique de cassation est de nature à assurer une plus grande sécurité juridique de la décision en déjouant les pièges d'une technique parfois mal connue des juges du fond.

Ce qui est en cause à cet égard est l'intérêt du justiciable.

Il faut tenter de lui éviter, dans la mesure du possible, des procédures inutiles à l'occasion desquelles, pour des maladresses de rédaction des juges du fond, il se retrouve confronté à la même décision, autrement formulée par un juge de renvoi.

Ces procédures inutiles sont aujourd'hui légion. On peut en attribuer la cause à une insuffisance de formation des juges du fond ou à un ésotérisme excessif de la technique de cassation mais il s'agit d'une réalité de « sociologie judiciaire ».

2. Il est souhaitable, dans une juridiction qui, telle la Cour de cassation, est composée de juristes d'un âge respectable, de favoriser l'apport de juristes plus jeunes. Leur compétence, leur créativité et leur enthousiasme peuvent être des facteurs de modernité et de réceptivité aux nécessaires évolutions de la jurisprudence.

Le rôle particulier de la Cour de cassation, en tant qu'elle est amenée à trancher des controverses doctrinales, se nourrit de cet apport plus que toute autre juridiction.

Or, donner le sentiment aux éventuels candidats référendaires près la Cour de cassation qu'ils entrent dans une voie professionnelle qui, pour évoluer, suppose en quelque sorte de « repartir à zéro », risque de dissuader la vocation des meilleurs. Ce dont l'ensemble de l'institution judiciaire risquerait de souffrir à terme.

3. En accordant aux référendaires près la Cour de cassation une rémunération qui, aux termes de l'article 365bis du Code judiciaire, est identique, après un stage de trois ans, à celle d'un substitut du procureur général et d'un substitut général près la cour d'appel et, à l'expiration de la treizième année, identique à celle d'un avocat général près la cour d'appel ou près la cour du travail, le législateur a reconnu implicitement la catégorie particulière que formaient ces référendaires dans l'organisation judiciaire.

Les comparaisons avec les autres catégories de référendaires ou juristes de parquet doivent en conséquence être relativisées.

Section 6. Arguments contre ce principe

1. Arguments sur le fond de la proposition

La Commission d'avis et d'enquête réunie attire l'attention sur le fait que beaucoup des éléments mentionnés ci-dessus pris individuellement sont critiquables. En effet, notamment:

— la réussite d'un concours particulièrement exigeant est aussi une condition d'accès pour d'autres catégories de comparaison dont les référendaires près la Cour constitutionnelle;

— si le concours des référendaires à la Cour de cassation est assimilable à des épreuves organisées par le Conseil supérieur de la Justice, ces référendaires ne devraient alors pas avoir de difficultés pour réussir les épreuves d'accès à la magistrature;

— les référendaires près la Cour de cassation ne bénéficient pas d'une possibilité de carrière au sein de leur corps, mais c'est aussi le cas des référendaires près les cours et tribunaux et des juristes de parquet;

— les référendaires font certes partie d'une catégorie spécifique quant au nombre d'années requises comme expérience professionnelle pour l'accès, par la voie de l'examen d'aptitude, à différentes fonctions au sein de la magistrature; mais cette catégorie reprend aussi d'autres personnes pour lesquelles la troisième voie ne sera pas ouverte (voir ainsi, le 2º de l'article 190, § 2, qui, dans cette catégorie spécifique pour être nommé juge reprend aussi, notamment, les fonctions de référendaires et référendaires adjoints au Conseil d'État, référendaires à la Cour d'arbitrage, référendaires ou juristes de parquet près les cours d'appel et près les tribunaux de première instance);

— le nombre de référendaires près la Cour de cassation est actuellement peu important mais il est relativement similaire à celui d'autres groupes de référence de référendaires dont les référendaires près les cours d'appel.

De même, la justification par l'intérêt de la Cour de cassation de pouvoir recruter des juristes jeunes et performants est similaire à celle qui peut être invoquée par les autres juridictions ordinaires pour leurs référendaires et leurs juristes.

Enfin, si l'expérience particulière des référendaires près la Cour de cassation peut être mise très adéquatement au service des juridictions d'instance, elle ne constitue néanmoins qu'une expérience qui ne comprend pas le contact particulier avec les justiciables et est assez éloignée de la réalité du travail quotidien des magistrats d'instance.

2. Arguments techniques

2.1. La formulation du texte de la proposition

Le texte de la proposition prévoit techniquement que la troisième voie sera ouverte à deux catégories de personnes: la catégorie actuellement prévue et la catégorie des référendaires près la Cour de cassation.

Pour la première catégorie, aucun changement n'est apporté. Elle reprend donc « toute personne qui a exercé la profession d'avocat à titre d'activité professionnelle principale pendant vingt ans au moins ou qui a exercé pendant quinze ans au moins cette activité à titre d'activité professionnelle principale et exercé pendant cinq ans au moins une fonction dont l'exercice nécessite une bonne connaissance du droit ».

Pour les référendaires près la Cour de cassation, le texte de la proposition mentionne: « toute personne qui a exercé la fonction de référendaire près la Cour de cassation pendant douze ans au moins ou qui a exercé pendant sept ans au moins cette activité et exercé pendant cinq ans au moins une fonction dont l'exercice nécessite une bonne connaissance du droit ».

Cette formulation, pour les deux catégories, appelle des réserves.

Si on prend la première catégorie, il est évident que c'est l'activité d'avocat qui est privilégiée et que le but poursuivi est de viser les personnes qui ont 20 années d'expérience utile dont 15 années comme avocat.

Or, telle que la proposition est formulée, une personne qui aurait 19 ans d'expérience professionnelle comme avocat et 4 ans dans une fonction nécessitant une bonne connaissance du droit ne répondrait pas aux conditions (au contraire d'une personne qui aurait 15 ans d'expérience comme avocat et 5 ans dans une fonction nécessitant une bonne connaissance du droit).

Pour les référendaires près la Cour de cassation, dans la formulation actuelle, une personne qui est référendaire depuis 11 ans avec une ancienneté dans une fonction nécessitant une bonne connaissance du droit de 4 ans ne répond pas aux conditions (au contraire d'une personne qui est référendaire depuis 7 ans avec une ancienneté de 5 ans dans une fonction nécessitant une bonne connaissance du droit).

Cette critique, qui s'est aussi présentée dans la rédaction des conditions d'expérience professionnelle pour l'accès à certaines fonctions de la magistrature, peut être résolue par une autre formulation.

Ainsi, le législateur pourrait s'inspirer de la formulation reprise au 1º de l'article 189, § 1, du Code judiciaire (« exercer des fonctions juridiques depuis au moins quinze années, dont les cinq dernières en tant que magistrat du siège ou du ministère public »).

En l'espèce, la formulation pourrait alors être, pour la première catégorie: « toute personne qui a exercé depuis au moins vingt ans une fonction dont l'exercice nécessite une bonne connaissance du droit dont les quinze dernières années en qualité d'avocat à titre d'activité professionnelle principale ».

Cette même formulation devrait être utilisée pour la seconde catégorie: « toute personne qui a exercé depuis au moins douze ans une fonction dont l'exercice nécessite une bonne connaissance du droit, dont les sept dernières années en qualité de référendaire près la Cour de cassation ».

2.2. La comparaison entre les deux catégories auxquelles la troisième voie est ouverte

La proposition prévoit pour les référendaires une ancienneté de principe de 12 ans dont au moins 7 ans comme référendaire.

Pour les avocats, la situation, qui reste inchangée, est une ancienneté de principe de 20 ans dont 15 ans comme avocat.

Cette différence est-elle justifiable ?

Dans la logique de la proposition, on compare en réalité une ancienneté de référendaire de minimum de 7 ans avec une ancienneté d'avocat de 15 ans.

Dans ce cadre, il est utile de préciser qu'il n'y a pas de condition d'ancienneté professionnelle pour être nommé référendaire près la Cour de cassation (voir l'alinéa premier de l'article 259duodecies du Code judiciaire qui prévoit seulement que pour être nommé, le candidat doit être âgé de 25 ans accomplis).

Ainsi, théoriquement, un référendaire pourrait se trouver dans les conditions pour bénéficier de la troisième voie 12 ans après avoir terminé ses études de droit alors qu'un avocat devrait attendre 20 ans après ses études pour obtenir ce même bénéfice.

2.3. La comparaison avec les autres voies d'accès

Tout comme les avocats, les référendaires près la Cour de cassation ont et conserveront le droit d'utiliser aussi la voie de l'examen d'aptitude.

Dans la logique du système, la troisième voie est une voie exceptionnelle par rapport à celle du stage et de l'examen d'aptitude.

C'est effectivement le cas pour les avocats.

Ainsi, pour pouvoir être nommé directement juge dans un tribunal de première instance, un avocat doit avoir réussi l'examen d'aptitude et en outre avoir exercé cette fonction d'avocat pendant dix années au moins sans interruption (voir le 1º de l'article 190, § 2, du Code judiciaire).

Pour pouvoir utiliser la troisième voie, un avocat doit avoir au moins vingt années d'ancienneté utile dont quinze années comme avocat.

Dans le cadre de la proposition de loi, ce ne sera guère le cas pour les référendaires près la Cour de cassation.

En effet, toujours pour une nomination de juge de première instance, le 2º de la disposition susvisée prévoit une ancienneté de cinq ans comme référendaire alors que la troisième voie sera ouverte à des référendaires qui ont sept ans d'ancienneté dans cette fonction.

Section 7. Observations finales

Le présent avis est un avis rendu par la Commission d'avis et d'enquête réunie du Conseil supérieur de la Justice.

Cet avis a été rendu après avoir pris connaissance des observations écrites faites par les membres de l'assemblée générale du Conseil supérieur de la Justice.

Il faut souligner qu'un nombre non négligeable de membres de la Commission de nomination et de désignation réunie du Conseil supérieur de la Justice a envoyé des observations écrites qui allaient dans le sens d'un avis négatif envers la proposition de loi au motif qu'il n'y avait pas de justification suffisante pour ouvrir plus la troisième voie d'accès à la magistrature ou ouvrir une quatrième voie d'accès aux référendaires près la Cour de cassation (certains précisant que, si le principe était retenu, il faudrait soumettre lesdits référendaires aux mêmes conditions d'ancienneté que les avocats).

Dans la mesure où la Commission d'avis et d'enquête réunie a décidé de rendre un avis se limitant à reprendre les arguments pour et les arguments contre la proposition de loi, il n'a pas été jugé utile de faire un résumé des remarques faites par les membres de l'assemblée générale, ces remarques étant intégrées dans les arguments mentionnés ci-dessus.

Par ailleurs, il y a lieu de souligner que tant les dispositions légales relatives aux voies d'accès à la magistrature que les dispositions légales sur les conditions d'expérience requises pour entrer dans la magistrature ont fait l'objet de recours à la Cour constitutionnelle et ceci souvent avec succès quant au non-respect des principes constitutionnels d'égalité et de non-discrimination.

Sur ce point, il est relativement hasardeux, dans le délai d'urgence imparti, de se prononcer formellement sur les chances d'un tel recours à l'encontre des dispositions de la proposition en cause.

LIGNES DE FORCE DE L'AVIS

La proposition de loi a techniquement pour objet d'ouvrir la troisième voie d'accès à la magistrature aux référendaires près la Cour de cassation.

La Commission d'avis et d'enquête réunie a décidé de rendre un avis se limitant à reprendre les arguments pour et les arguments contre la proposition de loi.

(1) Loi modifiant les règles du Code judiciaire relatives à la formation et au recrutement des magistrats, publiée au Moniteur belge du 26 juillet 1991.

(2) Loi modifiant certaines dispositions de la deuxième partie du Code judiciaire concernant le Conseil supérieur de la Justice, la nomination et la désignation de magistrats et instaurant un système d'évaluation pour les magistrats, publiée au Moniteur belge du 2 février 1999.

(3) Voir l'avis, approuvé par l'assemblée générale du Conseil supérieur de la Justice le 28 juin 2000, relatif au projet de loi modifiant les articles 190, 194, 259bis-9, 259bis-10, 259octies et 371 du Code judiciaire, insérant les articles 191bis et 194bis dans le Code judiciaire et modifiant l'article 21 de la loi du 18 juillet 1991 modifiant les règles du Code judiciaire relatives à la formation et au recrutement des magistrats.

(4) Loi modifiant les articles 190, 194, 259bis-9, 259bis-10, 259octies et 371 du Code judiciaire, insérant les articles 191bis et 194bis dans le Code judiciaire et modifiant l'article 21 de la loi du 18 juillet 1991 modifiant les règles du Code judiciaire relatives à la formation et au recrutement des magistrats, publiée au Moniteur belge du 21 juillet 2001.

(5) Loi insérant les articles 187bis, 187ter, 191bis, 191ter, 194bis, 194ter ans le Code judiciaire et modifiant les articles 259bis-9 et 259bis-10 du même Code, publiée au Moniteur belge du 13 mai 2005.