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22 DÉCEMBRE 2006
I. INTRODUCTION
Les textes à l'examen ont été envoyés à la commission de la Justice, qui a décidé le 21 novembre 2006, en application de l'article 24 du règlement du Sénat, de solliciter l'avis de la commission des Finances et des Affaires économiques. L'objectif est que la commission se concentre dans son avis sur l'applicabilité des dispositions en projet ainsi que sur leurs conséquences pratiques et économiques pour le secteur financier.
À cet effet, la commission des Finances et des Affaires économiques a organisé le 12 décembre 2006 une audition de M. Vermaerke, administrateur délégué de Febelfin.
À la suite de cette audition, la commission a examiné le dossier au cours de ses réunions des 20 et 22 décembre en vue d'émettre un avis à l'intention de la commission de la Justice.
II. AUDITION DES REPRÉSENTANTS DE FEBELFIN
A. Exposé de M. Michel Vermaerke, administrateur délégué de Febelfin
II.A.1. Introduction
M. Vermaerke remercie la Commission de permettre au secteur financier de s'exprimer sur la réforme envisagée de l'article 505 du Code pénal. Le Sénat examine en ce moment un projet de loi déposé par le député E. Massin (doc. Sénat, 3-1610/1), projet qui a fait l'objet d'un avis critique du Conseil d'État (doc. Sénat, 3-1610/2). Le secteur financier a noté que l'amendement déposé par le sénateur L. Willems (doc. Sénat, 3-1610/3) a répondu aux aux critiques soulevées. Ce débat interpelle le secteur financier tout particulièrement dans le cadre de l'opération de dématérialisation des titres au porteur qui débutera dans moins de 13 mois. Il plaide pour des textes qui mettent en place un cadre cohérent, praticable, efficace et qui permette le développement durable d'activités financières en Belgique, dans un contexte international. Ces critères nous paraissent rencontrés par les amendements proposés par le Sénateur L. Willems.
II.A.2. Engagement du secteur financier dans la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre la fraude fiscale grave
Toutes les institutions financières ont adopté une attitude positive et constructive dans la lutte contre le blanchiment, le terrorisme et la fraude fiscale. Elles sont prêtes à continuer à prendre leurs responsabilités.
Quelques exemples concrets: participation active à la prévention du blanchiment de capitaux (système de détection et de déclaration), politique de prévention dans le domaine fiscal, interdiction de mécanismes particuliers visant à aider le citoyen à frauder, transmission d'informations dans le cadre des enquêtes pénales, accès plus facile à des informations bancaires dans le cadre des enquêtes fiscales, repérage et gel des avoirs des personnes soupçonnées de terrorisme.
L'opération de dématérialisation des titres au porteur voulue par le gouvernement et le Parlement débutera en 2008. Le dépôt des titres en vue de leur conversion étant obligatoire, les banques, sociétés de bourse et émetteurs n'ont pas la possibilité de refuser les titres, même lorsqu'ils pourraient être le produit d'une infraction, en ce compris la fraude fiscale du client déposant.
Dans l'hypothèse d'une fraude fiscale grave et organisée, telle qu'un carrousel TVA, l'intermédiaire financier qui reçoit les titres fait et fera une déclaration auprès de la Cellule de traitement des informations financières. Une telle déclaration qui donne une immunité contre les poursuites pénales, sauf en cas de complicité, n'est pas possible pour les autres hypothèses de fraude fiscale. Il ne se justifie pas d'imposer aux intermédiaires financiers et aux émetteurs le risque de poursuites pénales notamment en raison d'une fraude fiscale (autre que grave et organisée) dans le chef du client déposant. Une dérogation à l'article 505 du Code pénal est donc indispensable.
Pour celui qui ne respecte pas ses obligations fiscales, rien ne change. Il ne s'agit nullement d'introduire une nouvelle amnistie fiscale. Celui-ci peut toutefois recourir à la procédure de régularisation fiscale.
II.A.3. Une politique de lutte cohérente avec le développement économique
Fonctionnant en économie ouverte, la Belgique s'est toujours efforcée de promouvoir un environnement favorable aux entreprises et de créer de la prospérité pour elles et pour les citoyens. Des efforts considérables ont été accomplis ces dernières années, période de grande mutation économique chez nous, en Europe et dans le reste du monde, en vue de créer un climat propice aux entreprises tout en renforçant l'attractivité de notre pays pour les investisseurs tant belges qu'étrangers. Nous pensons notamment à l'introduction du système de déduction des intérêts notionnels et à la démarche des plus hauts dirigeants du pays, qui sont allés présenter ce système dans diverses parties du monde. De telles mesures sont la meilleure garantie d'une création d'emplois durables.
Lorsqu'on pense aujourd'hui à la lutte contre le blanchiment, il faut veiller à ce que cette lutte n'aille pas à l'encontre de la politique menée, ou tout au moins ne soit pas perçue comme telle, et à ce qu'elle reste dans les limites du raisonnable. Si un risque pénal disproportionné contrecarre ou réduit à néant des mesures politiques positives (basées sur un système de prévention équilibré), il représente une mesure particulièrement contreproductive du point de vue économique. La cohérence de la politique pourrait en pâtir. Le crédit et l'image positive à l'étranger, acquis non sans mal au fil du temps, seraient rayés d'un trait de plume, avec toutes les conséquences que cela implique.
En plus des conséquences des changements mondiaux et économiques, le contexte a aussi fortement évolué ces derniers temps pour les entreprises dans le domaine de la lutte contre la fraude fiscale qui est, faut-il le rappeler, ce dont il est question ici.
On a assisté récemment, l'an passé en particulier, à une intensification significative de cette lutte. De nombreuses mesures radicales ont ainsi été prises. Outre un certain nombre de nouveautés en matière de TVA, les receveurs des contributions pourront dorénavant réclamer des informations bancaires, les chefs d'entreprise seront personnellement responsables des impôts impayés et les services fiscaux seront en mesure de procéder facilement à la fermeture temporaire d'entreprises, pour ne citer que les principaux changements.
Outre qu'elle révèle le nombre sans cesse croissant de moyens et de possibilités dont disposent les autorités dans ce domaine, cette énumération permet également de mettre en lumière une autre caractéristique. Tout comme dans le cas de la législation relative au blanchiment, il s'agit de mesures qui imposent des obligations supplémentaires aux entreprises sérieuses. Si elles ne les respectent pas, elles courent le risque d'être pénalisées comme si elles-mêmes fraudaient. En d'autres termes, des mesures de ce genre sont susceptibles d'être perçues comme un signe de méfiance et risquent de ce fait de détériorer le climat d'entreprise. Il se peut que l'on sape ainsi l'indispensable confiance. Il ne faut pas se voiler la face à cet égard. L'opinion publique a le droit de ne pas voir sa confiance ébranlée dans le fonctionnement de la justice et du secteur financier.
II.A.4. Maintenir un centre financier en Belgique
Le risque que fait courir inévitablement à la réputation un risque pénal disproportionné et injustifié peut perturber le fonctionnement normal et harmonieux des marchés et du secteur financiers. On voit ainsi apparaître un risque d'impact sur la situation micro- et macroprudentielle du secteur et des banques.
Faire courir aux institutions financières un risque pénal en raison de la fraude fiscale de leurs clients et/ou de l'acceptation nécessaire de tous les titres au porteur en vue de leur dématérialisation est disproportionné et injustifié si ce n'est dans le cadre de la fraude fiscale grave et organisée telle que visée dans la loi préventive du 11 janvier 1993 visant à lutter contre le blanchiment de capitaux.
Non seulement les employés de banque courent des risques quotidiennement, mais aussi les compliance officers, les dirigeants des banques et surtout les institutions financières elles-mêmes, de sorte que des institutions financières actives au niveau international peuvent être compromises dans le monde entier dans le cadre de dossiers de blanchiment dus à de la fraude fiscale ordinaire, lors de la demande de licences à l'étranger, à la suite d'obligations de faire rapport aux organes de surveillance, des litigation statements lors d'émissions internationales etc. Par conséquent, la réputation internationale des institutions financières belges, tout comme celle de la Belgique en tant que centre financier, risquent d'être gravement discréditée et ces dernières risquent de se voir refuser l'accès aux marchés étrangers en raison de leur stigmatisation possible comme « banques de blanchiment ».
De surcroît, une insécurité juridique engendrée par un risque pénal disproportionné ne cadre pas avec un objectif de better regulation.
Bien que le secteur soit et reste disposé à l'avenir à assumer ses responsabilités, comme il l'a déjà déclaré auparavant, il plaide depuis quelque temps pour une adaptation de l'article 505 du Code pénal, notamment en ce qui concerne la fraude fiscale.
La lutte contre le blanchiment et contre la fraude fiscale doit effectivement être encadrée par des mesures préventives et pénales cohérentes et notamment répondre aux critères suivants:
a) Efficiente et efficace
Pour que la lutte contre la fraude fiscale soit efficace, il faut viser un objectif précis, à savoir, la fraude fiscale grave, et ne pas faire porter par les intermédiaires financiers un risque pénal qui irait au-delà de ce qui est gérable pour eux.
La Belgique n'est pas un îlot: une partie des transactions quotidiennes a un caractère international. Les banques assument une mission d'intérêt général dans le cadre de la lutte contre le blanchiment de capitaux. Au niveau international, seule la fraude fiscale « grave » est concernée (voir notamment la 3è directive visant à lutter contre le blanchiment de capitaux). Jamais dans les textes européens ou les conventions internationales il n'a été question d'utiliser les banques comme auxiliaires de l'Autorité pour dénoncer toutes les fraudes fiscales. Si l'on veut développer la Belgique en tant que centre financier, il faut un système de lutte contre la fraude fiscale efficace, proportionnel et cohérent par rapport à ce qui se passe au niveau international. L'Europe a défini le champ d'application de la lutte contre le blanchiment de capitaux: la fraude grave ! La Belgique dispose d'un texte conforme aux directives européennes en ne visant, dans la loi préventive, que la fraude fiscale grave et organisée. Le droit international impose une sanction pénale pour l'intermédiaire financier qui n'assume pas ses responsabilités dans la détection des soupçons de fraude fiscale grave et organisée. Il est déraisonnable et injustifié d'aller au-delà et il est urgent de corriger l'article 505 du Code pénal afin de mettre son champ d'application en conformité avec les autres dispositions (belges, européennes et internationales) de lutte contre le blanchiment de capitaux, à savoir la fraude fiscale grave et organisée et UNIQUEMENT cette fraude fiscale grave. N'oublions pas non plus que 75 % des banques établies en Belgique ont leur centre de décisions à l'étranger (les fonctions de direction et de contrôle sont en contact permanent avec les quartiers généraux et il faut qu'on puisse comprendre et suivre le contexte belge).
b) Pas de risques disproportionnés sur le personnel et les collaborateurs
Environ 40 000 employés ou intermédiaires sont en contact avec le public: tous sont confrontés à un risque qu'ils ne maîtrisent pas s'il va au-delà de ce qui est nécessaire et qui peut être encadré. Il est selon Febelfin inacceptable que ces 40 000 employés/intermédiaires soient exposés à un risque disproportionné. Le système devient inefficace si le personnel inquiet commence à dénoncer pour se couvrir ! Il faut éviter que les clients perdent confiance dans le système bancaire belge et craignent à tout moment une dénonciation de leurs transactions.
c) Être applicable
Dans le contexte de la dématérialisation, on doit se demander quelle est l'utilité d'un système dans lequel la quantité de déclarations introduites sera peut-être, et même probablement, beaucoup plus élevée dans le but de couvrir le risque pénal. Ne faut-il pas craindre qu'un grand nombre de citoyens aillent déposer leurs avoirs à l'étranger ? En fin de compte, personne dans ce pays n'habite à plus de 70 km d'une frontière nationale !
L'actuel article 505 du Code pénal rend difficilement praticable l'opération de dématérialisation des titres au porteur en Belgique. Où iront les titres à convertir si les institutions financières devaient les refuser en raison du risque pénal encouru ? Les corrections proposées dans le projet de loi (Massin) soumis à l'examen du Sénat ne suffisent pas: il faut aligner la sanction pénale du blanchiment sur la loi préventive comme le propose l'amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 3-1610/3).
d) Bref, il faut de la confiance et de la cohérence au niveau international !
Les pouvoirs publics sont en partie responsables du climat de confiance, si important pour tout le monde dans notre pays, tant pour les citoyens et les entrepreneurs que pour le secteur financier et ils doivent aligner leur lutte légitime contre la fraude fiscale, et contre le blanchiment en particulier, sur les accords conclus au niveau international et sur les règles européennes. Ce climat de confiance ne peut pas se transformer en climat de méfiance et d'incompréhension aux niveaux national et international !
II.A.5. Conclusion
Le secteur financier est et reste disposé à prendre ses responsabilités dans la lutte contre le blanchiment d'argent et de titres issus de la fraude fiscale grave et organisée. La décision que prendra le Sénat au sujet du champ d'application de l'article 505 du Code pénal ne doit pas nuire au climat de confiance mutuelle qui existe entre les autorités, les citoyens et les entreprises.
Il faut se montrer prudent et réaliste, tout en évitant de porter atteinte aux principes d'efficience, de cohérence et de proportionnalité. Le Conseil d'État indique dans son avis que le texte proposé entraîne insécurité, incohérence et disproportion. Il faut absolument que les mesures adoptées restent applicables. À cette fin, le texte proposé doit être modifié sur trois points:
— l'article 505 du Code pénal n'est applicable qu'à la fraude fiscale grave et organisée au sens de la loi de prévention de 1993;
— le caractère instantané du délit est maintenu;
— la confiscation par équivalent effectuée par le juge reste facultative.
B. Échange de vues
M. Steverlynck déclare qu'il apprécie l'objectif visé par cet avis. Il estime que celui-ci peut servir d'exemple pour un certain nombre d'autres initiatives législatives, dont on constaterait éventuellement par la suite que la mise en œuvre ne correspond pas au but initial. Cette audition est importante en raison des conséquences qu'auront les dispositions à l'examen sur un secteur financier qui est capital pour l'économie.
En outre, comme notre pays souhaite jouer un rôle de premier plan dans ce secteur au niveau international, il convient de faire preuve de circonspection pour ne pas entamer le capital de confiance dont jouit notre pays et ne pas mettre en péril la position du secteur.
L'orateur ajoute que les dispositions proposées visent notamment à modifier la qualification de l'infraction pour en faire une infraction continue et que ce changement de qualification accroîtra considérablement l'insécurité juridique. Dans ce sens, l'application des dispositions proposées est à la fois très difficile et peu souhaitable, dès lors qu'elle hypothéquera le fonctionnement du secteur financier.
Le membre s'enquiert à cet égard de l'évolution de la législation en la matière au niveau international. Y a-t-il éventuellement dans d'autres pays européens des propositions ou des textes allant dans le même sens que les textes à l'examen ?
Mme Sweerts, directrice du département juridique de Febelfin, répond qu'il existe trois directives européennes en matière de blanchiment. La première, la directive 91/308/CEE du Conseil, du 10 juin 1991, relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux définit plusieurs notions de base, introduit la prévention, la découverte des pratiques de blanchiment et la communication subséquente à un organisme de contrôle déterminé. En Belgique, il s'agit de la Cellule de traitement des informations financières. Cette directive rend passibles de poursuites pénales tant les institutions qui ne respectent pas les obligations qui leur incombent que les auteurs des pratiques de blanchiment.
La deuxième, à savoir la directive 2001/97/CE, apporte une série de modifications à la directive de 1991. La troisième, enfin, a été votée le 26 octobre 2005, mais n'a pas encore été transposée en droit belge. Il s'agit de la directive 2005/60/CE relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, qui a d'abord suscité une importante discussion sur le champ d'application des dispositions, c'est-à-dire sur les activités criminelles relevant de la définition du blanchiment. Alors que la définition du blanchiment de capitaux ne portait au départ que sur les délits liés à la drogue, on a vu se dessiner ces dernières années une tendance, qui transparaît aussi dans la dernière directive, à en donner une définition beaucoup plus vaste, reposant sur un spectre beaucoup plus large de délits de base. L'important à cet égard est que la troisième directive ne contient aucune liste limitative de ces délits et que tous les délits sont appréciés en fonction de leur gravité.
Si l'on retient le même critère que celui appliqué par la directive, l'intervenante constate que les infractions énumérées à l'article 3 de la loi du 11 janvier 1993 répondent parfaitement au critère de la dernière directive citée. En ce sens, la Belgique est déjà en conformité avec les textes européens pour ce qui est du champ d'application.
En ce qui concerne plus particulièrement la fraude fiscale, l'intervenante souhaite rappeler que seule la fraude fiscale grave, qui relève actuellement déjà de la loi du 11 janvier 1993, tombe aussi sous le coup de la directive européenne.
M. Willems observe qu'en ce qui concerne la grande criminalité, une pression sociale, tout à fait justifiée, s'exerce pour réclamer que l'on s'attaque sérieusement à ce problème. Mais à partir du moment où cette grande criminalité est mélangée au droit pénal commun, l'affaire est banalisée, assimilée au droit commun et, au bout du compte, le but visé n'est pas atteint.
De plus, l'intervenant attache beaucoup d'importance à la cohérence par rapport aux autres législations, surtout si l'on tient compte du réseau financier dans lequel notre pays s'insère. L'élément de cohérence avec la réglementation européenne devra être vérifié très précisément. À cet égard, il faut tenir compte de l'élément d'exception prévu dans la définition européenne pour les faits criminels graves et l'on ne peut pas en arriver à un trop grand nivellement du droit pénal général.
Outre la cohérence, il faut tenir compte aussi d'autres éléments importants tels que la praticabilité et la sécurité juridique, étant donné que les décisions sur l'application conforme des règles juridiques doivent souvent être prises à très brefs délais.
Les orateurs pourraient-ils donner quelques explications complémentaires à ce sujet ?
M. Vermaerke répond que l'insécurité juridique a pour effet de faire courir certains risques aux diverses parties concernées. De plus, l'insécurité pose des problèmes sur le plan de la formation et de l'information correcte des intéressés et sur celui de l'explicitation de la réglementation à l'intention de la clientèle.
L'intervenant est donc d'avis que l'insécurité ne favorise absolument pas la confiance. Cet aspect joue certainement un rôle et, à cet égard, un appel a d'ailleurs été lancé il y a peu au gouvernement en vue d'améliorer la qualité de la réglementation, y compris au niveau européen. Cela signifie tout d'abord qu'il faut avoir une réflexion sur la réglementation, que ses objectifs doivent être formulés clairement, qu'elle doit être conçue et développée de manière cohérente et que son application doit être précédée d'une étude d'incidence et d'efficacité. Outre la sécurité juridique, il faut aussi étudier l'impact économique et la praticabilité.
Mme Hermans demande s'il ne faudrait pas éventuellement redéfinir la notion de recèlement.
Mme Sweerts fait remarquer que le champ d'application du recèlement tel qu'il est formulé à l'article 505 du Code pénal, ne correspond pas à la loi du 11 janvier 1993 sur le blanchiment de capitaux. Il conviendrait donc d'harmoniser ces deux définitions en se basant sur la loi de 1993, tout en respectant la réglementation internationale.
III. AVIS DE LA COMMISSION
La commission base son avis sur les considérations suivantes:
1. Le projet de loi visant à modifier l'article 505 du Code pénal ne cadre pas avec la réglementation européenne. Le marché financier est un marché non seulement européen mais aussi international. Les entreprises réglementées qui sont actives en Belgique travaillent dans un contexte international qui ignore les frontières des États. Ces entreprises appartiennent à des consortiums internationaux ou ont elles-mêmes des filiales dans des pays étrangers. L'Union européenne s'emploie à développer un marché unique fondé sur le principe de la libre prestation de services. Les dispositions modificatives applicables au secteur financier doivent donc être évaluées à la lumière de ce cadre international.
2. La mise en œuvre de la loi en projet posera de nombreux problèmes sur le terrain. Selon le secteur bancaire, ce sont les personnes actives dans le secteur financier et qui sont en contact avec le public qui devront la mettre en pratique. Le législateur doit veiller à ce que l'application de la directive tienne compte du principe de proportionnalité. Le personnel bancaire devra par ailleurs signaler systématiquement les opérations suspectes de manière à couvrir sa responsabilité. Le secteur bancaire indique que ce problème se manifestera pour la première fois sur une grande échelle lors de l'opération de dématérialisation des titres au porteur.
Les directives européennes visent à s'appliquer dans le cadre de blanchiment, à la grande criminalité et aux délits fiscaux graves. Il convient donc que l'article 505 du Code pénal soit adapté de manière conséquente, principalement en tenant compte des objectifs de la troisième directive de l'UE relative au blanchiment (2005/60/CE du 26 octobre 2005).
Conclusion
La commission estime que la mise en œuvre de la loi en projet risque d'entraîner des difficultés pratiques dans sa mise en œuvre. Selon le secteur bancaire, cette mise en œuvre créera une insécurité juridique, en raison du risque pénal disproportionné pour les établissements bancaires sauf si l'on pouvait exclure du champ d'application de la loi les infractions fiscales simples comme le prévoient certains amendements, tout en s'inscrivant dans la logique de la troisième directive.
La Commission constate par ailleurs, d'une part que le projet de loi est nettement plus contraignant que ne l'est la deuxième directive relative au blanchiment qui est actuellement en vigueur et, d'autre part, que cette deuxième directive est elle-même moins contraignante que la troisième directive.
Dans l'attente d'une transposition de la troisième directive relative au blanchiment, la Commission estime qu'il y a un consensus pour diminuer la zone de risque pour les établissements bancaires en accroissant d'une part les cas où ceux-ci sont amenés à dénoncer des transactions à la CETIF et en diminuant d'autre part les cas où ceux-ci peuvent voir l'article 505 leur être opposé.
Sur la base de ces éléments, la Commission se demande s'il ne serait pas souhaitable que le texte proposé tienne compte de la troisième directive de l'UE relative au blanchiment (2005/60/CE du 26 octobre 2005), qui doit être transposée en droit national avant le 15 décembre 2007, en vue d'éviter des incohérences futures.
L'avis ci-dessus a été adopté à l'unanimité des 11 membres présents.
Confiance a été faite au rapporteur pour la rédaction du présent rapport.
| Le rapporteur, | Le président, |
| Jan STEVERLYNCK. | Luc WILLEMS. |