Belgische Senaat

Handelingen

WOENSDAG 28 APRIL 2004 - NAMIDDAGVERGADERING

(Vervolg)

Wetsvoorstel houdende het Wetboek van internationaal privaatrecht (van mevrouw Jeannine Leduc c.s., Stuk 3-27)

Algemene bespreking

De heer Luc Willems (VLD), corapporteur. - Het voorliggend wetsvoorstel werd door de commissie voor de Justitie intensief besproken in de periode oktober 2003 tot maart 2004. Het beoogt de invoering van een wetboek van internationaal privaatrecht, afgekort IPR.

Het internationaal privaatrecht omvat het geheel van de bepalingen die in een staat, in verband met private situaties van internationale aard in burgerlijke en handelszaken, de volgende materies regelen:

• de bevoegdheid van de nationale overheden;
• de aanwijzing van het toepasselijke nationale recht door middel van conflictenregels of verwijzingsregels;
• het bepalen onder welke voorwaarden een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse authentieke akte in een staat gevolgen kan hebben.

Momenteel zijn de IPR-bepalingen terug te vinden in verspreide, oude en onvolledige teksten.

De vaststelling van het toepasselijke nationale recht wordt hoofdzakelijk en in zeer algemene bewoordingen geregeld in artikel 3 van het Burgerlijk Wetboek. De formulering dateert van 1804. Het merendeel van de thans toegepaste oplossingen vloeit derhalve voort uit rechterlijke interpretaties, die in ruime mate door de rechtsleer worden gevolgd.

De omvang van het voorliggend wetboek wijst op het groeiend belang van deze materie, maar ook op de ontoereikendheid van de bestaande wetsbepalingen. De Raad van State vestigt in zijn advies de aandacht op de karige en niet altijd coherente bestaande wetgeving.

De minister van Justitie verzocht in 1996 de professoren Johan Erauw van de Universiteit Gent en Marc Fallon van de Université catholique de Louvain, een onderzoek te verrichten met het oog op de gehele codificatie van het internationaal privaatrecht.

Het wetsvoorstel is grotendeels gebaseerd op de resultaten van dat onderzoek waaraan ook de volgende andere professoren internationaal privaatrecht hebben deelgenomen: Monique Liénard-Ligny van de Université de Liège, Johan Meeusen van de Universiteit Antwerpen, Hans Van Houtte van de Katholieke Universiteit Leuven en Nadine Watté van de Université libre de Bruxelles. Dat resulteerde in een tekst die door de vorige regering werd besproken en waarvoor advies werd gevraagd aan de raad van State. De tekst werd uiteindelijk op 7 juli 2003 als wetsvoorstel in de Senaat ingediend.

Tijdens de commissievergaderingen werden de leden actief en deskundig bijgestaan door de professoren Erauw, Fallon en Van Houtte. Naargelang de materie namen occasioneel ook andere professoren aan de vergaderingen deel. Het resulteerde in diepgaande debatten waaruit een reeks tekstaanpassingen volgden. Bij de uitwerking van het wetboek werd ernaar gestreefd de tekst een modern en internationaal karakter te verlenen, zonder de inbreng te verwaarlozen van de internationale overeenkomsten die België in burgerlijke zaken en in handelszaken heeft geratificeerd of kan ratificeren.

Om de nodige transparantie te waarborgen werden de versnipperde bronnen in eenzelfde wetboek samengebracht. Een aantal bepalingen hebben tot doel de bestaande regels te verduidelijken. Andere bepalingen zoals die in de sfeer van huwelijk en echtscheiding, hebben tot doel te innoveren.

Er ging ook veel aandacht naar de rechtstaal. In het nieuwe IPR-wetboek wordt gepoogd een complexe materie eenvoudig te formuleren. Opnieuw kan worden verwezen naar het belangrijke werk en de bijdrage van de Dienst wetsevaluatie van de Senaat in dergelijke omvattende projecten.

De Raad van State twijfelt aan het nut van een nationale codificatie in vergelijking met de voordelen van een internationale codificatie. De Raad plaatst daarbij het ouderwetse particularisme van een nationaal wetboek tegenover de uitwerking van een echte internationale wetgeving. Hij komt daarbij tot de slotsom dat het wetsvoorstel de staten verwijdert van een beweging naar eenmaking. Die zwart-wittegenstelling is echter louter theoretisch. Het IPR moet, zoals hierna blijkt, net als andere rechtstakken tegemoet komen aan de noden van een bepaalde maatschappij. De commissie opteerde daarom ten volle voor de gekozen weg van een nationale codificatie.

Er werd niet alleen naar transparantie, maar ook naar moderniteit gestreefd. In het wetboek wordt met vier nieuwe ontwikkelingen rekening gehouden.

Ten eerste houdt het wetboek rekening met de interpretatie die de rechtspraak heeft gegeven aan teksten die voor het merendeel tot de Code Napoléon teruggaan. We dienden vast te stellen dat de codificatiebeweging internationaal is. Ik verwijs naar de Zwitserse wet inzake internationaal privaatrecht van 18 december 1987, de Italiaanse wet van 31 mei 1995 en de wet van Liechtenstein van 19 september 1996.

Ten tweede moet worden opgemerkt dat de maatschappelijke verhoudingen op fundamentele wijze zijn veranderd. Het internationaal verkeer van goederen en personen is een alledaagse zaak geworden. Net als andere Europese landen heeft België een sterke immigratiebeweging gekend, inzonderheid van bevolkingsgroepen uit niet-Europese culturen.

De wetgevingen van de betrokken staten hebben zich daaraan aangepast door met betrekking tot familiale aangelegenheden de voorrang te geven aan oplossingen gegrond op het territorialiteitsbeginsel.

In dit wetboek wordt daarmee rekening gehouden, aangezien niet alleen de nationaliteit als aanknopingsfactor wordt gehandhaafd, maar ook de rol van de gewone verblijfplaats als factor van betekenis wordt erkend. De draagwijdte van het beginsel van staatsburgerschap wordt immers gerelativeerd en het belang van het beginsel van de nauwste binding erkend.

Ten derde moet worden vastgesteld dat de wijze van verkrijging van nationaliteit sedert de codificatie van het begin van de 19^e eeuw een fundamentele wijziging heeft ondergaan. Het nationaliteitsbeginsel is niet langer een waarborg voor het permanent karakter van de staat van personen noch voor de unitaire aanknoping op het vlak van de familiebanden.

Ten vierde illustreert de hervorming van het internationaal privaatrecht de wil om de wet aan te passen aan de evolutie van de fundamentele maatschappelijke waarden. De bestaande verspreide wettelijke bepalingen zijn immers niet minder dan een codificatie in die zin dat de rechter zich in zijn zoektocht naar een oplossing betreffende het toe te passen recht, moet baseren op een wettelijke bepaling.

Het wetboek wordt ook gekenmerkt door een internationalistische geest. Het nationaal karakter van de codificatie vormt geen beletsel voor de openheid ervan. De realiteitszin dwingt ertoe het nationaal karakter van de regelgeving inzake internationaal privaatrechtelijke verhoudingen te erkennen, zoals dat reeds sedert het einde van de 19^e eeuw wordt aanvaard.

De commissie had ruime aandacht voor de verplichtingen voortkomend uit de normatieve bevoegdheid van de Europese Unie inzake internationaal privaatrecht. Het gaat om een expliciete Europese bevoegdheid sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999. Daarnaast werden een aantal internationale verdragen naast de bepalingen van het Wetboek IPR gelegd.

Het wetboek bestaat uit dertien hoofdstukken. De structuur ervan volgt de traditionele indeling van het internationaal privaatrecht en is in dit verband geïnspireerd door andere recente codificaties.

Alvorens het woord te geven aan de collega-rapporteur die op een aantal capita selecta zal ingaan, wens ik de professoren te danken en te huldigen voor hun inbreng en gedrevenheid bij de totstandkoming van het nieuwe Wetboek IPR. Hun gevatte argumentaties ten aanzien van de vele vragen die in de commissie werden gesteld, leidden ertoe dat het wetboek als een homogeen en coherent werkstuk aan de plenaire vergadering kan worden voorgelegd.

Tevens dien ik de commissiedienst te feliciteren voor het huzarenstuk dat hij heeft gepresteerd. Het verslag zit organisatorisch en inhoudelijk goed in mekaar niettegenstaande de waterval van teksten, amendementen en toespraken.

Tenslotte stel ik er prijs op de collega's te danken voor hun inbreng in dit innoverend wetboek. In het bijzonder dien ik de rol van de commissievoorzitter te benadrukken, die de debatten met vastberaden hand en deskundig heeft geleid.

Mme Clotilde Nyssens (CDH), corapporteuse. - Il n'est pas facile de résumer des mois de travail. N'en déplaise à certains, je serai peut-être un peu longue mais, par respect pour les commissaires qui ont travaillé de manière minutieuse sur le texte, je ne peux pas, en tant que rapporteuse, ne pas faire écho à nos discussions.

La proposition de loi régit, dans une situation internationale, la compétence des juridictions belges, la détermination du droit applicable et les conditions de l'efficacité en Belgique des décisions judiciaires et actes authentiques étrangers en matière civile et commerciale.

La question de la relation du Code avec les instruments internationaux et communautaires existants a été posée. II a été précisé tout d'abord que la proposition ne porte pas atteinte à l'application ni des traités internationaux qui lient la Belgique dans une matière qui intéresse le droit international privé ni du droit de l'Union européenne.

À la suite de l'amendement du gouvernement, on vise ici non seulement le traité CE, le droit dérivé, la jurisprudence de la Cour de Justice - dans les limites de la chose interprétée - mais aussi, dans les cas appropriés, d'autres instruments internationaux liés au traité CE, comme le traité EEE.

Par ailleurs, le texte a une portée générale et s'applique sous réserve des lois particulières.

Les dispositions générales du chapitre premier comprennent une définition des concepts de nationalité, de domicile et de résidence habituelle, facteurs servant a déterminer la compétence internationale ou le droit applicable.

Le domicile est utilisé uniquement pour les besoins de la compétence internationale, tandis que la notion de « résidence habituelle » intervient pour déterminer le droit applicable au fond. C'est devenu une pratique constante dans les Conventions de La Haye.

Les commissaires se sont longuement interrogés sur l'interprétation à donner à ces notions, et en particulier sur leur impact sur d'autres lois particulières ou des directives ou règlements de l'Union européenne.

II est apparu que la proposition consacre l'interprétation habituelle des notions pour les besoins du droit international privé, ce qui signifie que, hormis le cas des actes internationaux, toute loi qui intéresserait le droit international privé serait interprétée en fonction de ces définitions. Cette interprétation serait aussi applicable dans les règlements particuliers, sauf si ceux-ci s'en écartent expressément. Lorsque ces notions sont utilisées dans des actes communautaires en vigueur en Belgique, le juge belge devra rechercher la volonté du législateur par référence à l'acte communautaire transposé.

Le critère de la nationalité n'est utilisé dans la proposition que pour les personnes physiques en matière familiale et non pour les personnes morales. Pour les sociétés, la proposition utilise le critère de « l'établissement principal ». Lors de la discussion, il a été souligné que ce critère ne correspond pas au critère de « centre des intérêts principaux » utilisé en droit européen. Cette notion est apparue dans le règlement CE nº 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. En droit positif belge, cette notion sert uniquement en cas de faillite. Cette notion, résultat d'un compromis entre États membres, n'est pas idéale.

Au cours de la discussion concernant le droit des sociétés, est apparue l'utilité de mettre en exergue une définition du lieu de « l'établissement principal », qui est utilisé par les articles 109 et suivants.

En ce qui concerne les questions de compétences internationale et interne, un commissaire a regretté qu'il n'existe pas dans le texte une disposition prévoyant que la partie la plus faible peut s'adresser au juge belge. II a été constaté que ce problème est réglé partiellement par les règles d'attribution exceptionnelle de compétence au juge belge - le texte en l'occurrence accorde davantage de compétences au juge belge que par le passé - et par la possibilité d'insérer des règles de compétence spécifique dans des lois particulières, par exemple les contrats d'agence.

La proposition comporte des innovations importantes. Une de ces modifications sensibles concerne l'attribution exceptionnelle de compétences internationales. Dans des cas exceptionnels, lorsque les tribunaux belges ne peuvent être compétents en vertu des règles prévues dans le texte, on peut, pour éviter un déni de justice, admettre une compétence subsidiaire des tribunaux belges. Le juge devra motiver les circonstances exceptionnelles justifiant sa compétence. Les commissaires ont insisté sur le caractère exceptionnel et subsidiaire que devait revêtir l'application de cette clause. Les immunités existant en matière civile semblent suffisantes pour éviter certains dérapages.

Une autre innovation concerne les extensions de compétence en matière de connexité et de litispendance internationales. Le Code judiciaire règle ce genre de problème pour les affaires purement internes, afin d'éviter le risque de jugements contradictoires. En revanche, dans le contentieux transfrontières, il n'y a pas de règle de litispendance, ce qui signifie que les deux procédures sont menées parallèlement. La proposition sur ce point est très audacieuse. Elle rente de régler le problème de la litispendance internationale en s'inspirant de la rare jurisprudence existant en cette matière en France. Elle traduit une ouverture internationale puisqu'elle va entraîner le juge belge, lorsqu'il est saisi en second lieu, à surseoir à statuer ou même à se dessaisir, s'il évalue que le jugement étranger qui sera rendu pourra ensuite être reconnu en Belgique. Cependant, cette disposition a un caractère facultatif. II n'y a pas d'automatisme.

En ce qui concerne les conflits de lois, la proposition confirme que le contenu du droit étranger désigné par le Code est établi par le juge et il est appliqué selon l'interprétation reçue à l'étranger. Toutefois, le Code réserve l'hypothèse admise selon laquelle, lorsqu'il est manifestement impossible d'établir le droit étranger en temps utile, il est fait application du droit belge. Il s'agit, par exemple, de mesures urgentes et provisoires à prendre en référé mais aussi, dans d'autres circonstances, où le juge doit prendre une mesure et où il ne peut pas connaître la loi étrangère en temps utile ou lorsqu'il n'y a pas de droit étranger.

La proposition innove en rejetant la théorie du renvoi pratiquée par les juridictions de fond, mais incertaine dans la jurisprudence de la Cour de cassation. Selon cette technique, lorsque la règle belge désigne, par exemple le droit espagnol, on n'appliquera pas le Code civil espagnol, mais la règle de conflit de lois espagnole. Dans cet exemple, on va donc examiner quelle loi nationale le législateur espagnol désigne. S'il s'agit d'un problème de succession concernant un ressortissant belge habitant en Espagne et que la règle de conflit de lois espagnole désigne la loi de la nationalité, le juge belge appliquera le droit belge. Désormais, on appliquera non pas la règle de conflit de lois espagnole, mais les règles matérielles de droit espagnol en la matière.

La proposition d'exclure cette technique, hormis en matière de successions immobilières et de sociétés, a suscité un large débat portant sur les avantages et inconvénients de cette technique :

L'avantage est la désignation fréquente du droit belge.

Les inconvénients sont les suivants :

• La référence aveugle à la politique législative étrangère, soit qu'il n'existe pas vraiment de règle de conflit de lois étrangère parce que les juges étrangers appliquent toujours leur propre droit, soit que la technique conduit parfois à devoir appliquer une règle de conflit de lois étrangère contestable sur le plan des valeurs ;
• L'insécurité juridique : la Cour de cassation, dans son arrêt de 2002, dit clairement que dès lors que le renvoi est admis comme technique, le juge doit l'appliquer ; toutefois, on ne sait pas très bien dans quels domaines le renvoi est autorisé, ce qui est source d'insécurité juridique ;
• La complexité : cette technique implique de consulter la totalité du droit lorsqu'on consulte le droit étranger ; si la plupart des États membres acceptent le renvoi et que la tendance est de maintenir ou de rétablir le renvoi, une autre constante est que le législateur international et européen exclut le renvoi de manière catégorique.

Les professeurs invités ont réitéré leurs réserves à l'encontre de cette technique : le renvoi ne signifie pas nécessairement comme on le croit souvent « retour » au droit belge. On ne peut utiliser cette technique pour renvoyer au droit belge. Pour cela, l'exception d'ordre public doit jouer comme clause générale dans toutes les matières, mais de manière exceptionnelle.

La proposition renverse donc la jurisprudence de la Cour de cassation. Elle exclut cette technique tout en délimitant clairement les domaines pour lesquels le renvoi est autorisé, à savoir les successions immobilières et les sociétés. La liberté d'appréciation du juge est donc limitée.

Il a été suggéré d'examiner l'opportunité de la méthode en d'autres matières au cas par cas mais, dans la suite de la discussion, cette opportunité n'est pas apparue comme devant s'imposer, si ce n'est pour la règle générale concernant l'état et la capacité des personnes. Un amendement du gouvernement a été ainsi adopté visant à rendre la technique du renvoi inconditionnelle et ne bénéficiant qu'au droit belge pour les questions de capacité. De la sorte, les règles du droit belge qui protègent l'incapable pourront bénéficier à un étranger, même capable, selon sa loi nationale.

L'insertion d'une clause d'exception permettant de corriger une désignation du droit applicable qui s'avérerait artificielle en fonction des circonstances de l'espèce est aussi une nouveauté. Le Conseil d'État conçoit que cette clause peut être utile, mais souhaite qu'on lui donne une orientation. Le texte prévoit ainsi que les juges peuvent déroger au droit désigné, mais seulement dans des cas particuliers et moyennant une motivation adéquate. Cette clause est empruntée au Code de droit international privé suisse. Certains intervenants auraient souhaité que l'obligation de motivation du juge figure explicitement dans le texte de loi.

L'article 20 a trait aux règles spéciales d'applicabilité, lesquelles seront appliquées par le juge belge, indépendamment des règles générales de conflit de lois proposées dans le Code. Les exemples sont rares car la proposition a, par matière, cherché à isoler les cas de règles d'applicabilité spéciale. Deux cas particuliers ont été cités concernant les effets du mariage, à savoir la question de la protection du logement familial et celle de la protection du ménage contre les dettes mettant en péril les intérêts de la famille. Les juges du fond ont considéré ces deux cas comme étant des cas d'application de la théorie des règles spéciales d'applicabilité, contrairement toutefois à la jurisprudence de la Cour de cassation. Les exemples sont plus nombreux en matière de contrats où le législateur est intervenu pour protéger socialement ou économiquement une partie faible dans le contrat. Au cours des discussions, il est cependant apparu que la réserve, bien que relevant de l'ordre public interne, ne serait sans doute pas considérée comme étant d'ordre public international. Toutefois, l'article 18, qui règle le cas de la fraude à la loi pourra peut-être être utilisé lorsqu'un acte a été posé dans le seul but d'échapper à l'application du droit désigné par le Code. La question s'est aussi posée de savoir si, en particulier, certaines règles de protection des travailleurs de droit belge profitaient au travailleur étranger occupé par un employeur belge. La liberté d'appréciation laissée au juge dans ces matières est justifiée par un souci de protection.

L'article a été amendé pour préciser la portée exacte de la notion « règles du droit belge qui régissent impérativement la situation ». Il est précisé que le Code ne porte pas atteinte à l'application des règles impératives ou d'ordre public du droit belge qui entendent régir une situation internationale quel que soit le droit désigné par les règles de conflit de lois, en vertu de la loi ou en raison de leur but manifeste. La référence au « but manifeste » laisse effectivement au juge un large pouvoir d'appréciation pour déceler une règle implicite d'applicabilité dans une loi particulière, ce qui a suscité l'inquiétude de certains commissaires.

Toutefois, cette référence rend compte de la nécessité d'une certaine souplesse que la pratique a révélée. Les cas visés sont exceptionnels et le juge doit motiver avec précision les conditions de l'utilisation de l'article 20.

La proposition de Code consacre une conception de l'ordre public dit fonctionnel ou atténué en ce sens que la mise en oeuvre de cette exception doit comporter non une condamnation du droit étranger en raison de son contenu, mais la constatation de l'impossibilité de procéder à son application en raison des effets de cette application dans le cas d'espèce. En ce sens, l'ordre public du droit international privé est plus restreint que celui de l'ordre public interne. Deux critères d'appréciation sont prépondérants : l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et la gravité des effets postulés. Un exemple a été longuement discuté, celui des mariages polygames. Même s'il est clair qu'on ne peut contracter un deuxième mariage en Belgique sans une dissolution préalable du premier, l'attribution de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice subi par l'épouse d'un polygame ou l'octroi d'une pension alimentaire à la même épouse ne serait pas incompatible avec l'ordre public international. Il faut donc être prudent et examiner par matière si une telle clause peut être formulée.

Quant à la reconnaissance et à la force exécutoire des décisions judiciaires étrangères, la proposition de Code contient une innovation importante, à savoir l'extension du régime de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères aux matières patrimoniales.

Désormais, dans toutes les matières civiles et commerciales, un jugement étranger sera reconnu en Belgique sans révision au fond et la partie demanderesse peut invoquer directement le jugement étranger devant toute autorité publique belge. Il n'est plus nécessaire de s'adresser d'abord au tribunal de première instance. C'est le système de la reconnaissance de plein droit qui est étendu à toutes les matières civiles et commerciales alors qu'il n'existe actuellement que pour les matières familiales. Selon ce régime, une décision régulièrement rendue à l'étranger produit ses effets en Belgique « indépendamment de toute déclaration d'exequatur », sauf si l'on s'en prévaut pour des actes d'exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes.

Cette modification a été apportée à la suite de la suggestion du Conseil d'État.

En raison de la précarité de la reconnaissance de plein droit, le Code consacre également la notion d'action en opposabilité ou en inopposabilité consacrée par la jurisprudence française et sur laquelle la jurisprudence belge était divisée. Une telle action se justifie par le fait que la partie concernée par la décision a intérêt à demander une action déclaratoire devant le tribunal de première instance pour que la reconnaissance du jugement étranger soit fixée par un jugement ayant autorité de la chose jugée. En effet, lorsqu'un officier d'état civil examine un jugement de divorce étranger, la position qu'il prendra aura toujours un caractère précaire dans la mesure où un juge peut décider après celui-ci que l'intéressé n'avait pas divorcé. La question s'est posée lors des discussions de savoir, par exemple, s'il est possible d'obtenir une reconnaissance ou un exequatur d'un jugement américain qui serait rendu aux termes de la procédure du Chapitre XI. Il a été confirmé qu'une action déclaratoire serait possible selon la procédure prévue à l'article 23 et que par ailleurs, si la question se posait de manière incidente devant le tribunal de commerce, le caractère exécutoire de la décision américaine pourrait être indirectement conféré par la décision du tribunal de commerce.

L'article 23 règle la compétence (à savoir celle du tribunal de première instance) et la procédure pour la reconnaissance et la force exécutoire. Cet article a été amendé pour réserver la compétence au tribunal de commerce en ce qui concerne les demandes portant sur des décisions relevant du droit de l'insolvabilité lorsque le débiteur est un commerçant.

L'article 25 qui s'inspire de l'article 570 du Code judiciaire établit une liste de motifs de refus qui portent tantôt sur la substance de la décision tantôt sur le respect des dispositions de caractère procédural.

Au cours des discussions, l'importance du motif de l'ordre public a été soulignée, en particulier le fait que les principes énoncés par la Convention européenne des droits de l'homme sont inclus dans l'ordre public. Un amendement a été adopté visant à répondre aux préoccupations de certains commissaires en ce qui concerne l'imprécision des critères énoncés. Certains commissaires se sont montrés particulièrement préoccupés par le respect des normes procédurales minimales. Un amendement a été adopté visant à ajouter deux indices d'appréciation de la situation analogues à ceux retenus pour le conflit de lois, à savoir la gravité de l'effet produit et l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge. Les mêmes indices seront donc utilisés à l'égard d'une loi ou d'une décision étrangères.

En ce qui concerne la validité et la force exécutoire des actes authentiques étrangers, un amendement a été adopté visant à compléter le Code judiciaire, très lacunaire sur la question, et à assurer le parallélisme avec ce qui était prévu dans la proposition pour les jugements.

En ce qui concerne la mention et la transcription des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers en matière d'état et de capacité, l'article 31 de la proposition précise qu'avant toute mention ou transcription d'un acte authentique étranger ou d'une décision judiciaire en matière d'état et de capacité, le dépositaire procède à une vérification. La crainte a été exprimée de voir le dépositaire de l'acte s'adresser systématiquement, en cas de doute, au parquet, ainsi que sur le pouvoir du ministre de la Justice d'édicter des directives en la matière.

À la suite des discussions en commission, cet article a été amendé en vue de prévoir un recours contre les refus de procéder à une mention ou à une transcription. II est aussi précisé que le contrôle est réalisé par le dépositaire de l'acte ou du registre. Le ministre de la Justice peut établir des directives. En cas de doute sérieux, le dépositaire peut transmettre l'acte ou la décision pour avis au ministère public qui procède si nécessaire à des vérifications complémentaires.

J'en viens aux chapitres concernant les différentes branches du droit. Je commencerai par les personnes physiques, en particulier l'état, la capacité, l'autorité parentale et la protection de l'incapable.

L'article 34 énonce le principe général selon lequel l'état et la capacité d'une personne sont régis par le droit dont celle-ci a la nationalité.

Mais de nombreuses exceptions sont prévues. Pour le statut général, la détermination du nom, la conclusion d'une relation matrimoniale et certains aspects de la filiation, on se référera encore à la nationalité. Pour le reste, le droit du domicile se substitue au droit de la nationalité. Pratiquement, l'effet utile de ces dispositions est de couvrir la capacité générale et de prévoir une disposition résiduelle pour le cas où la demande concerne une institution étrangère pour laquelle aucune règle particulière n'a été prévue dans la loi.

La proposition innove en ce qui concerne les questions relatives à l'autorité parentale, à la tutelle et à la protection de l'incapable. Le droit applicable est déterminé par référence à la loi de la résidence habituelle, alors qu'actuellement la solution traditionnelle retenue par la jurisprudence est d'appliquer la loi de la nationalité. Cette option correspond à l'évolution du droit comparé et surtout des conventions internationales. Si ce droit n'offre pas de protection suffisante, c'est le droit de l'état dont la personne a la nationalité qui s'appliquera. Enfin, on en revient au droit belge lorsqu'il s'avère impossible de prendre les mesures prévues par le droit étranger. Des discussions ont eu lieu sur l'opportunité d'une désignation de la loi de la résidence habituelle, sur la signification du concept de protection de l'incapable et sur le sens du rattachement subsidiaire lorsque la loi désignée organise des mesures insuffisantes.

Des précisions ont été apportées lors des discussions. Ainsi, les incapacités propres à un rapport juridique sont régies par le droit applicable à ce rapport : par exemple, le droit applicable au rapport délictuel primera le droit applicable à l'autorité parentale.

Par ailleurs, l'opportunité de maintenir la technique du renvoi a été examinée matière par matière. Un amendement a été adopté visant à réintroduire un cas de renvoi inconditionnel au premier degré en matière de capacité des personnes afin d'appliquer à la personne incapable le régime le plus protecteur.

À la suite des discussions portant sur les cas de conflits mobiles, l'article 35 a été amendé pour préciser que le droit applicable s'applique non pas au moment de l'introduction de la demande mais, plus largement, au moment des faits donnant lieu à la détermination de l'autorité parentale, à l'ouverture de la tutelle ou à l'adoption des mesures de protection. Par ailleurs, le même article a été amendé pour inclure deux dispositions inspirées d'une Convention de La Haye : on appliquera le droit de la nouvelle résidence habituelle en cas de changement de la résidence habituelle. Par ailleurs, c'est la loi de la résidence de l'enfant au moment où l'effet est invoqué qui sera d'application.

La question préalable de la détermination de la filiation, lorsque celle-ci sert à déterminer la nationalité dans un système appliquant le ius sanguinis, tel le système belge, a aussi fait l'objet de discussions : pour connaître la nationalité de l'enfant, il faut que la filiation soit établie. Or, pour établir la filiation, il faut utiliser la loi nationale de l'enfant. Pour sortir de ce cercle vicieux, le nouveau code propose une nouvelle règle de conflit de lois qui désigne, en matière d'établissement de filiation, la loi nationale de l'auteur. Ensuite, pour les questions d'autorité parentale, la loi du lieu de résidence habituelle de l'enfant sera appliquée, ce qui peut amener à l'application éventuelle du droit étranger.

En ce qui concerne les noms et les prénoms, des questions ont porté sur l'effet de l'arrêt Garcia Avello de la Cour de justice sur la procédure belge d'attribution et de changement de nom. Le recours de M. Avello trouvait son origine dans le fait que l'enfant de père espagnol - Garcia Avello - et de mère belge - Mme Weber - avait deux noms différents. En Espagne, il était inscrit dans les registres sous le nom de Garcia Weber, selon le régime espagnol mais, en Belgique, il portait le seul nom patronymique du père, à savoir Garcia Avello, selon la règle belge. La Belgique refusait de changer le nom pour rétablir la concordance. Ce sont uniquement les règles belges de changement de nom qui ont été condamnées par la Cour de justice.

II a semblé difficile d'anticiper dès à présent les effets de l'arrêt sur la détermination du nom. Par ailleurs, il n'a pas paru politiquement souhaitable à l'occasion d'un débat sur le nouveau code de droit international privé d'ouvrir la discussion sur le droit matériel belge concernant l'attribution et le changement de nom.

La solution minimaliste adoptée pour tenir compte de cette jurisprudence a été de ne pas reconnaître en Belgique une décision judiciaire ou administrative étrangère concernant le changement de nom ou de prénoms d'une personne si en cas de changement par acte volontaire, cette personne était belge lors du changement, à moins que le nom obtenu soit conforme aux règles relatives à la détermination du nom applicables dans l'État membre de l'Union dont la personne possède également la nationalité. La solution est réservée aux binationaux ressortissants de l'Union européenne mais n'exclut pas que la Belgique puisse, dans sa politique de changement de nom, adopter une approche similaire pour des ressortissants d'autres États. N'est pas visée non plus la demande de changement de nom d'un ressortissant de l'Union européenne, binational, qui souhaiterait se voir attribuer un nom librement choisi ne répondant pas aux règles normales d'attribution du nom dans l'État dont il se réclame.

En ce qui concerne l'absence, un amendement adopté à l'article 41 prévoit que l'administration provisoire des biens de l'absent est régie par le droit du lieu de la résidence habituelle de l'absent ou, lorsque ce droit ne permet pas de l'organiser, par le droit belge.

En matière de relations matrimoniales, les nouveautés concernent les effets du mariage, le régime matrimonial et le divorce.

Pour la création de la relation matrimoniale, la solution classique de la loi nationale de chacun des époux s'applique.

En ce qui concerne les effets du mariage, l'échelle de rattachement traditionnelle est inversée : désormais, la loi du lieu de résidence habituelle commune des parties prévaut. Si les parties ne résident pas dans le même pays, la règle subsidiaire sera l'application de la loi de la nationalité commune des parties. À défaut, on appliquera le droit belge. II a été précisé lors des discussions que dans le régime primaire, on applique le droit belge en ce qui concerne les personnes qui vivent en Belgique dans les liens du mariage. Dans ce cas, les droits du conjoint sont impérativement protégés.

La discussion a porté sur les distinctions introduites dans des pays tels que les pays scandinaves, les Pays-Bas, l'Allemagne et la Belgique entre mariage et partenariat enregistré, ou cohabitation légale. Diverses questions ont porté aussi sur l'incidence de l'ordre public, principalement à propos du mariage polygamique : la polygamie est exclue en Belgique, mais, dans certains cas, certains effets sont reconnus à un mariage polygame, comme le droit à une pension de veuve pour la seconde épouse.

Certains commissaires, préoccupés par le « tourisme marital » et le risque de voir des mariages blancs conclus par des personnes n'ayant pas de lien de rattachement suffisant avec la Belgique, ont proposé des amendements visant à ajouter, pour la célébration du mariage en Belgique, une durée anticipative pour la résidence habituelle, ou à supprimer le critère de la résidence habituelle en Belgique et à imposer les critères de la nationalité ou du domicile, voire le seul critère de domicile couplé à une durée minimale.

L'amendement de compromis qui fut adopté vise à ce que le mariage puisse être célébré en Belgique si, soit l'un des conjoints est belge, soit l'un des conjoints est domicilié en Belgique, soit l'un des conjoints réside en Belgique depuis plus de trois mois.

La proposition initiale appliquait la même règle de rattachement pour le mariage hétérosexuel, le mariage homosexuel et le partenariat scandinave. En raison de l'application distributive - cumulative - de la loi nationale des parties, le droit international privé « empêchait » le mariage de deux personnes de même sexe lorsque le droit national de l'un des futurs époux n'admettait pas cette forme de mariage. Divers amendements ont donc été déposés visant à apporter une solution à cette question : certains envisageaient d'appliquer le critère de la résidence habituelle des futurs conjoints comme critère de rattachement pour tout type de mariage. Toutefois, les effets pervers d'une telle solution en ce qui concerne le mariage hétérosexuel ont été soulignés.

D'autres amendements envisageaient une règle de conflit de loi spécifique pour cette institution : un amendement envisageait d'ouvrir la possibilité de contracter mariage en Belgique à des personnes de même sexe dont aucune n'a la nationalité d'un pays où le mariage homosexuel est autorisé, lorsque celles-ci sont durablement installées en Belgique.

L'amendement finalement adopté prévoit qu'il suffit que l'un des deux époux soit belge ou réside en Belgique pour que l'on écarte une loi nationale étrangère qui ne permettrait pas le mariage de personnes de même sexe.

On a également insisté sur la nécessité d'informer les parties quant aux risques liés à l'absence d'effets juridiques, dans d'autres pays, de leur mariage.

Pour le régime matrimonial, la nouveauté réside dans la consécration de l'autonomie de la volonté : le régime matrimonial est régi par le droit choisi par les époux. En l'absence de choix, on retrouve l'échelle inversée de rattachement, à savoir l'application de la loi de la résidence commune des parties au moment du mariage ou, à défaut, de la loi de leur nationalité commune. À défaut, on appliquera la loi du lieu de la célébration du mariage et non le droit belge, pour des raisons d'ouverture.

J'en viens au droit applicable à la dissolution du mariage et à la séparation de corps.

En matière de divorce, la proposition préconise, de manière novatrice, la même échelle inversée que pour les effets du mariage : loi du lieu de la résidence habituelle commune des parties, à défaut, loi de la dernière résidence habituelle commune des époux, à défaut, loi de la nationalité commune des parties. Dans les autres cas, application du droit belge. En outre, le texte prévoit que les parties peuvent modifier cet ordre en faisant le choix volontaire d'une autre loi parmi celles présentées dans l'échelle. Par ailleurs, la même règle s'applique pour toutes les formes de divorce et l'on ne fait plus de distinction selon que l'une des parties est belge ou étrangère.

Quant à la dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari, c'est-à-dire à la répudiation, la question a fait l'objet de longs débats, tant en commission de la Justice qu'en Comité d'avis pour l'égalité des chances entre les femmes et les hommes.

Plusieurs tendances se sont révélées lors des discussions et se sont traduites par le dépôt d'amendements.

Certains commissaires sont d'avis que la répudiation étant contraire à l'ordre public et au principe de l'égalité entre les hommes et les femmes, il ne peut lui être reconnu d'effets en Belgique. Le principe même de la répudiation est contraire aux conventions internationales auxquelles la Belgique a adhéré. Ils proposent donc de considérer la répudiation comme une injure grave et, par conséquent, comme un motif de divorce pour cause déterminée. La possibilité d'insérer dans le Code civil une disposition consacrant comme cause de divorce la circonstance que le mariage a été annulé ou dissous à l'étranger par une décision qui n'est pas susceptible d'être reconnue en Belgique a également été évoquée. Cela impliquera une réforme, non seulement du droit international privé, mais aussi de notre droit matériel du divorce, ce à quoi certains commissaires étaient hostiles.

Pour certains commissaires, la répudiation devrait être placée au rang des actes graves punissables pénalement, au même titre que la violence conjugale.

Pour d'autres commissaires, il est nécessaire de réaffirmer le principe de l'interdiction de la répudiation, tout en prévoyant des exceptions dans l'intérêt de la femme répudiée.

Le Comité d'avis a finalement rendu un avis, sur la base duquel un amendement de compromis a été adopté, qui vise à poser le principe de l'interdiction de la reconnaissance de la répudiation en Belgique. Toutefois, un tel acte pourrait être reconnu en Belgique après vérification d'une série de conditions cumulatives :

1º l'acte doit avoir été homologué par une juridiction de l'État où il a été établi,

2º lors de l'homologation, aucun époux n'avait la nationalité d'un État dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage,

3º lors de l'homologation, aucun époux n'avait de résidence habituelle dans un État dont le droit ne connaît pas cette forme de dissolution du mariage,

4º la femme a accepté de manière certaine et sans contrainte la dissolution du mariage,

5º aucun motif de refus prévu par l'article 25 ne s'oppose à la reconnaissance.

Plusieurs précisions ont été apportées lors des discussions : notamment en ce qui concerne le moment de l'acceptation, le texte se satisfait d'une acceptation à tout moment.

Qu'en est-il de la femme qui ne peut pas invoquer la répudiation en Belgique ? Elle reste une femme mariée mais, dans ce cas, elle peut bénéficier d'une pension alimentaire en application du droit belge et est protégée dans la résidence conjugale. Par ailleurs, les juridictions belges sont compétentes pour connaître d'une demande en divorce, si l'époux demandeur avait sa résidence habituelle depuis douze mois au moins en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Concernant la relation de vie commune autre que le mariage, la proposition du code innove aussi en incluant des règles concernant les relations de vie commune, c'est-à-dire les situations ne créant pas de lien équivalent au mariage, par exemple le PACS français ou la cohabitation légale belge.

En matière de compétence internationale, les règles relatives au mariage sont applicables par analogie. Un amendement a finalement été adopté visant à mettre la disposition proposée en conformité avec la loi belge sur la cohabitation légale et pour limiter la compétence des autorités administratives en Belgique à la cohabitation légale de droit belge. Seuls des partenaires ayant une résidence habituelle commune en Belgique seront admis à conclure une relation de vie commune en Belgique. Cette relation de vie commune sera régie par le droit belge, c'est-à-dire la législation sur la cohabitation légale.

En matière de droit applicable, la solution consistant à se référer par analogie aux règles sur le mariage a soulevé des questions en termes de praticabilité. Les interventions soulignent les difficultés issues de la situation du droit comparé, car peu de législations connaissent une forme d'organisation de relations de vie commune. Certains membres ont alors évoqué l'utilité d'une règle de rattachement se référant à la loi du lieu d'enregistrement de la relation et cette loi régirait l'ensemble des questions affectant la relation. D'autres solutions ont été évoquées, notamment une distinction entre le droit applicable à la validité de la relation et le droit applicable aux effets et à la dissolution. Pour certains, l'ouverture doit être limitée, par exemple en exigeant un lien territorial minimal, comme la résidence, éventuellement combinée avec la nationalité.

Un amendement a finalement été adopté, visant à appliquer à la relation de vie commune - création, effets personnels et patrimoniaux et conditions de sa cessation - une loi unique, à savoir la loi du lieu de son premier enregistrement. Ainsi, lorsqu'un contrat de vie commune a été conclu à l'étranger, on applique à la suite de la relation et à la cessation de celle-ci, le droit qui a été appliqué à sa conclusion. Cette solution signifie qu'il est donné une interprétation purement contractuelle au contrat de cohabitation légale, alors que, il faut bien le reconnaître, une série de dispositions du Code civil sur le mariage s'applique par analogie. Des nuances sont toutefois apportées au rattachement unique de l'institution, en ce qui concerne les effets à l'égard des tiers.

La faculté pour les étrangers vivant en Belgique de conclure un contrat de cohabitation légale a également été confirmée, dès lors que leur résidence habituelle commune est située en Belgique.

En matière de filiation biologique, le code innove en appliquant la loi nationale de l'auteur dont la paternité ou la maternité est en cause. Le code règle aussi les problèmes de conflit positif de filiations.

Pour la détermination du droit applicable en matière d'adoption, le code innove aussi en proposant une solution qui se rapproche de celle retenue pour la filiation biologique : l'adoption est régie par la loi de l'adoptant ou celle des adoptants si ceux-ci ont la même nationalité. À défaut, c'est le droit de la résidence commune des adoptants qui s'applique. À défaut encore, le droit belge s'appliquera de manière subsidiaire. Il est prévu que le juge pourra écarter le droit étranger au profit du droit belge, dans l'intérêt manifeste de l'enfant et si les adoptants ont des liens étroits avec la Belgique.

Tous les amendements adoptés en matière d'adoption ont essentiellement pour objectif de mettre les dispositions du code en projet en conformité avec la récente loi sur l'adoption qui comportait des règles de droit international privé : compétence des juridictions belges pour deux cas prévus dans la loi sur l'adoption, référence à l'intérêt supérieur de l'enfant, consentement obligatoire de l'adopté dans certains cas, régime de reconnaissance des décisions d'adoptions étrangères dérogatoires au droit commun prévu par la loi sur l'adoption en conformité avec la Convention de La Haye de 1993 sur la protection des enfants et la coopération internationale en matière d'adoption...

L'obligation alimentaire est régie dans la proposition de code par le droit du lieu de la résidence habituelle du créancier d'aliments, avec deux nuances.

Si le créancier d'aliment change de pays, il y a application du droit national du créancier et du débiteur d'aliments, si ce dernier réside habituellement dans l'État concerné.

Si le droit désigné n'attribue pas d'aliments entre époux ou envers les enfants, on appliquera le droit national du créancier et du débiteur d'aliments et, à défaut, le droit belge.

Ce critère de la résidence habituelle du créancier d'aliments permet l'octroi d'aliments, par exemple à une épouse maghrébine en Belgique.

En ce qui concerne les successions, la proposition du code confirme les solutions classiques du droit international privé pour déterminer le droit applicable à la succession : pour les biens meubles, c'est la loi du lieu de la résidence habituelle du défunt. Pour les immeubles, c'est la loi du lieu de la situation de ces biens.

Des discussions ont porté sur l'opportunité d'opter pour un critère de rattachement basé sur la nationalité, garantissant que la loi belge s'applique dès lors que le défunt ou un des héritiers est belge, le but étant essentiellement d'éviter que le futur de cujus prive ses héritiers de leur droit à la réserve consacré par le droit belge.

Cette option n'a pas été retenue, essentiellement pour des raisons de praticabilité, car il était nécessaire de privilégier une règle de rattachement qui assure l'unité de la loi applicable à une masse déterminée. Par ailleurs, cela aurait posé problème à l'égard des autres pays qui, pour la plupart, appliquent un facteur de rattachement territorial et non national.

En matière de droit applicable à la succession, la proposition maintient l'application du système du renvoi : la succession immobilière est régie par le droit du lieu de la situation de l'immeuble. Toutefois, si le droit étranger désigne le droit de l'État sur le territoire duquel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès, le droit de cet État est applicable.

Un amendement a été adopté afin d'élargir davantage l'utilisation dans ce cas de la technique du renvoi, même lorsque le facteur de rattachement utilisé par le droit appliqué n'est pas celui de la résidence mais un autre facteur. L'idée est toujours d'appliquer une loi unique pour la masse mobilière et immobilière en cause.

L'article 79 introduit une nouveauté en permettant à une personne de choisir la loi qui va régir sa succession. L'autonomie de la volonté est toutefois limitée à la désignation du droit de la nationalité ou du droit du lieu de la résidence habituelle de la personne au moment de la désignation ou du décès. Par ailleurs, ce choix ne peut conduire à détourner les règles sur la réserve.

Il a été souligné, lors des discussions, qu'en cas d'abus manifestes, la théorie de la fraude à la loi peut trouver une application exceptionnelle.

Un amendement à l'article 80, §2 a par ailleurs été adopté. Il vise à abandonner le critère du lieu d'ouverture de la succession pour déterminer le droit applicable au mode d'acceptation ou de renonciation à une succession. Il est proposé de soumettre l'acceptation et la renonciation au droit de l'État sur le territoire duquel les biens sont situés au moment du décès.

Les dispositions initiales du chapitre consacré aux biens ne sont pas révolutionnaires. Ce chapitre vise à consolider les règles existantes fort anciennes. Le principe qui régit la matière est celui de la loi du lieu de la situation du bien.

Des questions ont été posées quant à la localisation des biens incorporels, quant au droit applicable aux privilèges qui ne constituent pas des sûretés réelles et aussi à toutes les autres formes de sûreté, aux sûretés personnelles, aux cessions de créance et à la question des effets externes d'opposabilité.

Ces questions ont donné lieu à l'adoption d'amendements : l'un d'eux vise à étendre la compétence internationale des juridictions belges en matière de droits réels aux demandes concernant des droits réels sur une créance, lorsque le débiteur est domicilié en Belgique ou y a sa résidence habituelle au moment de l'introduction de la demande.

L'amendement nº 70 à l'article 87 précise la localisation du bien lorsque celui-ci, tel le fonds de commerce, est constitué d'un patrimoine affecté à une destination particulière.

Il précise également le droit applicable à des droits réels sur des biens incorporels et à l'opposabilité aux tiers de la cession de créance, question actuellement réglée par l'article 145 de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers. La disposition vise à soumettre à une loi unique l'ensemble des aspects de droits réels liés à la cession d'une créance ou à l'utilisation d'une créance comme sûreté. L'article 145 précité est plus limité et par conséquent abrogé. L'amendement précise dans sa justification que le mot « cession » vise toute cession aux fins de sûretés, le transfert de propriété à titre de garantie et la cession fiduciaire.

Dans ces cas, le droit applicable est le droit de l'État sur le territoire duquel la partie qui a constitué ces droits ou a cédé la créance avait sa résidence habituelle au moment de la constitution ou de la cession. Le même principe est applicable aux effets d'une subrogation conventionnelle sur les droits réels.

Certains commissaires ont critiqué ce facteur de rattachement, proposé par la doctrine. Par ailleurs, il a été objecté, quant à la justification de l'amendement, que la cession de créance devait viser toute cession aux fins de garantie (et non de sûreté), la sûreté étant une forme de garantie, mais il en existe également d'autres formes. La question de savoir si la Belgique connaît la cession fiduciaire a aussi été posée.

Un amendement adopté à l'article 94 vise à compléter la domaine du droit applicable au régime des biens pour couvrir le cas des privilèges. Il tend à soumettre à une loi unique les diverses causes de préférence.

La question du lien entre les matières des droits réels, des obligations et de l'insolvabilité a aussi été soulevée.

Quant au droit applicable aux biens culturels, en cas d'exportation illicite d'un bien culturel, l'État d'origine a, pour la revendication, le choix entre l'application de son propre droit ou de celui de l'État sur le territoire duquel le bien se situe. Si l'État revendiquant choisit d'appliquer son propre droit, la disposition amendée précise qu'il s'agit du contenu de ce droit au moment de l'exportation illicite. Ceci vise à éviter que l'État ne modifie sa législation a posteriori en vue d'obtenir une restitution avec effet rétroactif. De même, l'application de régime sera limitée aux exportations illicites intervenues après l'entrée en vigueur du Code.

Si la loi de l'État propriétaire du bien à l'origine ne connaît pas de disposition similaire à l'article 2279 du Code civil et si le bien se trouve en Belgique, la règle de l'article 2279 assurera la protection du possesseur de bonne foi en Belgique. La question générale de la restitution internationale sera réglée parallèlement par des conventions internationales dont on prépare la ratification : la convention UNESCO de 1970 et la convention UNIDROIT.

Les nouvelles règles retenues sont donc plus favorables à l'État revendiquant. On a toutefois voulu éviter de remettre en cause la possession de biens qui se trouvent depuis un certain temps dans nos musées, sinon par des accords bilatéraux.

Quant aux obligations, la proposition comporte des dispositions sur la compétence et le droit applicable en matière d'obligations contractuelles, non contractuelles et de quasi-contrats.

Il a été souligné en commission l'importance prépondérante des conventions applicables en la matière, à savoir la Convention de Rome en ce qui concerne le droit applicable aux contrats, ainsi que, pour certains contrats spéciaux, les Conventions de Genève sur les chèques et les billets à ordre, et la Convention de 1971 sur les obligations non contractuelles liées à un accident de la route. Ces conventions comportent des règles universelles qui remplacent le droit commun.

En matière de compétence internationale, il faut également tenir compte de la Convention de Bruxelles (Règlement « Bruxelles I »), qui s'applique chaque fois que le défendeur est domicilié dans un pays de l'Union européenne.

Au cours des discussions, il a été rappelé que c'est l'obligation caractéristique qui détermine la compétence dans la Convention de Bruxelles. La Convention de Rome a une portée universelle pour déterminer le droit applicable au contrat. La Convention applique à ce sujet le droit du pays d'exécution habituelle des prestations à l'action contractuelle. Il convient ensuite de déterminer dans le droit substantiel quand le contrat est né et où il doit être exécuté. Il faut ensuite vérifier si la compétence en Belgique peut être basée effectivement sur la naissance d'un contrat en Belgique.

Le Code a renoncé au critère du domicile ou de la résidence du demandeur pour déterminer la compétence internationale, parce qu'il s'agit d'un for exorbitant, et retient le critère du domicile ou de la résidence du défendeur, sauf en matière de protection des travailleurs et des consommateurs où le texte s'aligne sur la tendance européenne.

Certains commissaires voulaient prévoir la compétence des juridictions belges en matière de contrat d'agence commerciale. On a préféré conserver la loi spécifique du 13 avril 1995 sur la protection de l'agent commercial qui transpose une directive européenne parce qu'elle comporte à la fois une règle de compétence et une règle d'applicabilité. Cette loi particulière prévaut sur le Code en projet, de même que la loi de 1961 qui régit la concession exclusive de vente.

L'article 99 règle le droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable : la règle générale fait primer la loi du lieu de la résidence habituelle de la personne responsable et de la personne lésée, à défaut la loi du lieu dans lequel se trouve le fait générateur du dommage, à condition qu'il s'agisse aussi du lieu de la survenance du dommage, à défaut encore, la loi du pays avec lequel le litige a des liens les plus étroits. L'abandon de l'application systématique du droit du pays de survenance de l'acte illicite est une innovation.

Ces solutions s'inspirent de la proposition de règlement « Rome II », concernant le droit applicable aux obligations non contractuelles et aux quasi-contrats. Ce règlement pourrait être adopté en 2006 pour entrer en vigueur en 2007. Il remplacerait alors les articles 99 à 104 du présent Code.

Le Code comporte des règles pour des délits spéciaux. Une discussion a eu lieu relative aux dommages transfrontaliers - des délits relatifs à Internet, par exemple - et aux cas de responsabilité du fait de produits. Un amendement à l'article 99 a été adopté, visant à adopter le critère du lieu de la résidence de la victime, en lieu et place du critère proposé de la survenance du dommage pour des raisons de protection de la personne lésée. Par ailleurs, la disposition visée a été limitée aux « produits » défectueux à l'exclusion des « services ». En cela, la proposition s'aligne sur la solution proposée dans « Rome II ».

Concernant le délit spécial de diffamation ou d'atteinte à la vie privée ou aux droits de la personnalité, il a été souligné que le choix du droit applicable est triple : loi du territoire où a eu lieu le fait générateur, loi du territoire où le dommage est survenu ou loi du territoire où le dommage menaçait de survenir.

L'article 100 est dérogatoire à l'article 99 en ce qu'il consacre la théorie du rattachement accessoire.

Une discussion a eu lieu sur une disposition prévoyant l'exclusion de la responsabilité de l'État ou des personnes morales de droit public et de ses agents pour les actes accomplis dans l'exercice de 1a puissance publique, du domaine du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable. Un amendement nº 10 visant à supprimer l'article 103 a été déposé. L'intention de cette disposition est que, lorsque l'acte imputable à l'État dans l'espèce est un acte dit de la puissance publique, le droit de l'État est applicable. L'État belge ne pourrait pas être condamné devant un juge belge par application d'un droit étranger dans cette hypothèse.

Pour certains commissaires, cette règle n'est pas exacte. La protection juridique du citoyen belge qui serait menacé par un État étranger ne peut pas être moins forte que la protection juridique du citoyen belge vis-à-vis de l'État belge. Le juge belge pourrait appliquer la théorie du fait dommageable à l'égard de l'État étranger à condition toutefois de respecter les conventions relatives aux immunités lorsqu'il s'agit d'un acte à l'étranger qui a une conséquence en droit civil belge. L'amendement nº 10 visant à supprimer l'article 103, §2 a été adopté dans la mesure où ce §2 n'exprime pas suffisamment clairement l'idée que c'est le droit de l'État dont la responsabilité des agents est engagée qui règle la manière dont la responsabilité de ses agents l'engage. Par ailleurs, cette question est réglée par le droit applicable à la personne morale.

Un amendement a aussi été adopté, visant à inclure la responsabilité du fait des personnes, des choses ou des animaux dans le domaine du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable. Certains commissaires se sont montrés réticents à inclure toutes les formes de responsabilité objective sans faute dans le domaine précité.

Une discussion a eu lieu sur la question du droit applicable aux autres actions directes que celles visées à l'article 106 du Code en projet : dans l'hypothèse d'une action directe dans un contexte contractuel, ce sera la Convention de Rome qui s'appliquera. La loi applicable serait assez logiquement la loi de la créance protégée. Toutefois, il y a peu de jurisprudence sur la question. Il a été rappelé que la Belgique est toujours en défaut de ratifier le protocole attribuant une compétence d'interprétation uniforme de la Convention de Rome à la CJCE dans le cadre d'une procédure de renvoi préjudiciel. Or, ce protocole ne peut entrer en vigueur qu'après ratification par tous les États membres.

La question du droit applicable à la subrogation légale et conventionnelle a été évoquée. Le texte ne régit que le cas de la subrogation légale puisque la subrogation conventionnelle est réglée par la Convention de Rome. Toutefois, la solution adoptée est identique dans les deux cas. On applique le droit applicable à l'obligation du tiers de payer le créancier. La même règle s'applique en cas de responsabilité in solidum et de paiement par l'un des débiteurs.

En matière de compétence internationale relative aux personnes morales, il a été souligné que les règles proposées par le nouveau Code s'appliqueront de manière subsidiaire étant donné la priorité du Règlement Bruxelles I. Ces règles ne s'appliqueront que lorsque la société n'aura pas son siège en Belgique ou dans la Communauté européenne.

En matière de droit applicable aux personnes morales, le critère de l'établissement principal et non du siège réel a été retenu. L'application de la théorie du renvoi a été maintenue : si le droit étranger désigne le droit de l'État en vertu duquel la personne morale a été constituée, le droit de cet État est applicable.

Par ailleurs, la solution donnée au conflit mobile mérite l'attention : dans ce cas, le siège de la constitution de la société est déterminant.

Les discussions en commission ont porté sur trois points en particulier :

1. les problèmes de terminologie

Plusieurs commissaires ont souhaité que les notions utilisées soient cohérentes : le Code en projet utilise les notions de centre des intérêts principaux, de principal établissement, de siège, de siège statutaire, d'agence, de succursale, de filiale, d'établissement.

En matière de terminologie, il a été précisé que la notion d'établissement principal est centrale. Elle remplace la notion de siège réel mais lui correspond.

Le mot « agence » peut être supprimé car le mot « établissement » constitue un terme générique. Par contre, l'établissement se distingue de la « filiale » car il couvre une permanence sans personnalité juridique.

L'expression « centre des intérêts principaux » n'est utilisée qu'eu égard à la réglementation européenne en matière d'insolvabilité. Ce critère correspond à celui du « siège réel ».

2. La question de la nationalité des sociétés.

L'article 4 précise que la résidence habituelle est pour les sociétés l'établissement principal.

La notion de nationalité n'est jamais utilisée en droit international privé pour les sociétés. Elle n'est donc pas définie dans le Code.

3. Un problème de droit européen.

Une attention a été portée sur une série d'arrêts récents rendus par la CJCE en matière de sociétés européenne : ces arrêts concernent chaque fois le cas d'une société d'un pays d'incorporation qui veut agir dans le pays du siège réel. L'interprétation peut en être que le législateur national doit se référer au droit du pays de constitution.

Toutefois, dès l'instant où la société européenne a été valablement constituée, elle peut bénéficier de la liberté d'établissement. Les arrêts ne semblent pas toucher à la doctrine du siège réel si ce n'est sous l'angle de la liberté d'établissement. La question de l'introduction d'une réserve dans le Code en ce qui concerne l'application du droit européen a été posée.

L'attribution de la compétence internationale ne concerne que la validité, le fonctionnement, la dissolution ou la liquidation d'une personne morale. Par ailleurs, il doit être possible pour la partie belge de citer les sociétés étrangères n'ayant qu'une présence restreinte en Belgique. Sont visées toutes les activités économiques qui ne sont pas incorporées dans une personne morale indépendante. La question s'est toutefois posée en commission de savoir si les seuls litiges relatifs au droit des sociétés étaient visés, ou si les litiges commerciaux étaient également visés.

Lorsqu'il s'agit d'un droit dérivant d'une émission publique, le porteur de titres a le choix, selon le Code en projet, entre le droit applicable à la personne morale et le droit de l'État sur le territoire duquel l'émission a eu lieu. Il s'agit de protéger l'investisseur.

L'article 115 propose par ailleurs de refuser de reconnaître en Belgique des effets à une décision judiciaire concernant la validité, le fonctionnement, la dissolution ou la liquidation d'une personne morale dont l'établissement principal et le siège statutaire étaient situés en Belgique. Suite aux discussions en commission, il est apparu que ce cumul ne se justifiait pas, le seul critère pertinent étant celui de l'établissement principal. Un amendement a été adopté à ce sujet.

En matière de fusion de sociétés, la solution doctrinale courante de l'application distributive des lois nationales est confirmée par le Code en projet.

En ce qui concerne le règlement collectif de l'insolvabilité, à l'heure actuelle, la Belgique a une approche universaliste de la procédure d'insolvabilité : les tribunaux belges sont exclusivement compétents lorsque la société a son siège en Belgique. Dans ce cas, la Belgique veut traiter sur pied d'égalité tous les créanciers et les décisions prises par la Belgique ont des effets partout dans le monde sur l'ensemble des biens du failli. Par contre, les tribunaux belges ne sont pas compétents lorsque ce siège est situé à l'étranger. Il n'est donc pas permis d'ouvrir des procédures territoriales à l'encontre de succursales situés en Belgique si le siège de la personne morale est situé à l'étranger.

Ces règles ont été modifiées par le Règlement européen du 29 mai 2000 qui est entré en vigueur à la fin de 2002 : sur le plan des principes, le Règlement précise que les juridictions d'un État membre peuvent ouvrir une procédure principale d'insolvabilité dans l'État membre où est situé le centre des intérêts principaux. Elles y appliquent alors le droit de cet État membre. Les décisions du tribunal compétent sont reconnues dans tous les autres États membres et le jugement déclaratif de faillite a également des effets universels.

Toutefois, le règlement permet d'ouvrir des faillites ou des procédures territoriales dans un pays où se trouve une filiale. Le règlement prévoit la primauté de la loi de l'État sur le territoire duquel a été ouverte la procédure principale. Cette loi s'exportera dans toute l'Union, sauf si une procédure territoriale a été ouverte, auquel cas la loi de l'État sur le territoire duquel la procédure territoriale a été ouverte sera d'application dans cet État, mais limitée aux biens qui se trouvent sur le territoire de cet État.

Dans le cas où plusieurs faillites ont lieu simultanément, le curateur de la faillite principale joue un rôle de coordinateur et de directeur pour assurer l'égalité entre les créanciers. Le juge qui examine la faillite n'applique pas toujours le droit du for : des exceptions sont prévues pour les sûretés réelles, par exemple.

La proposition de Code entend maintenir cette approche européenne et l'étendre aux relations avec les États tiers. Le juge compétent pour l'ouverture de la procédure principale serait le juge de l'État où est situé le centre des intérêts principaux de la personne morale, même s'il ne s'agit pas d'un État membre. Toutefois, la Belgique pourra continuer à engager des procédures territoriales avec liquidation et partage des biens situés en Belgique, en application du droit belge. Une collaboration est prévue entre les curateurs d'une faillite principale à l'étranger et les curateurs d'une faillite territoriale belge ou inversement.

Lors des discussions, il a été souligné que le fait de renoncer à une compétence universelle et d'instituer une faillite secondaire pourrait avoir des effets positifs, notamment sur le comportement impérialiste en particulier de la justice américaine à l'égard de notre justice - référence à la faillite Lernout & Hauspie. Certains commissaires se montrent dubitatifs quant à cet effet positif escompté.

Un commissaire, M. Zenner, a indiqué que l'application du règlement insolvabilité aux États tiers est à soutenir, particulièrement au regard des actions des groupes américains disposant de filiales belges et qui recourent au fameux « Chapter XI » de droit américain.

Toutefois, il a critiqué légistiquement le procédé qui consiste à faire référence aux dispositions du règlement. Il convenait d'intégrer dans la loi les dispositions du règlement que l'on veut appliquer par analogie. La question s'est toutefois posée de savoir dans quelle mesure les dispositions du Règlement devaient être insérées dans le Code de droit international privé compte tenu, notamment, de l'absence de réciprocité.

Certains soulignaient, par contre, qu'il n'était pas souhaitable de reproduire dans la loi belge les dispositions d'un règlement européen qui, dans la hiérarchie des normes, est supérieur à la loi belge et risque de lui faire concurrence, tant sur le plan de l'application que sur le plan de l'interprétation des dispositions.

M. Zenner a procédé à une analyse du règlement et formulé une série d'observations, article par article, quant à l'intégration de certaines dispositions dans le Code. Ces différentes observations ont donné lieu au dépôt d'amendements, fruits de la collaboration entre l'intervenant et plusieurs experts, dont les professeurs Fallon et Erauw, Mme Watté et M. Verougstraete, président à la Cour de cassation.

Le but des amendements était de réduire les renvois au règlement et de modifier certaines dispositions.

Il est notamment précisé à cette occasion que le Code doit exclure de son champ d'application les procédures de liquidation concernant les établissements de crédit et les compagnies d'assurance, lesquelles sont visées par deux directives européennes qui doivent encore être transposées en droit belge. À la différence du règlement, ces directives ne permettent pas l'ouverture de faillites secondaires et consacrent le principe d'universalité en ce que, lorsque la société en question a son siège en Belgique, les tribunaux belges seront exclusivement compétents. Inversement, ils ne sont pas compétents si la société a son siège principal dans un État tiers.

Par contre, le Code s'appliquera aux entreprises d'investissement qui fournissent des services impliquant la détention de fonds ou de valeurs de tiers et aux organismes de placement collectif. Le règlement pourra leur être étendu tout en interdisant l'ouverture de faillites secondaires, cela bien que le règlement lui-même exclut ces entreprises de son champ d'application.

Après réflexion, l'amendement prévoyant expressément l'application des procédures prévues dans le Code à ces entreprises a été retiré.

Un amendement a été adopté rassemblant les définitions des termes utilisés.

Un amendement a été adopté précisant les cas dans lesquels les juridictions belges sont compétentes pour ouvrir une procédure d'insolvabilité. Le premier cas vise l'application de l'article 3 du règlement sur l'insolvabilité, c'est-à-dire lorsque le centre des intérêts principaux se trouve en Belgique. À l'égard des pays que ce règlement ne couvre pas, la solution s'écarte du règlement. Dans ce cas, les tribunaux sont compétents :

• pour ouvrir une procédure principale lorsque l'établissement principal ou le siège statutaire d'une personne morale est situé en Belgique ou lorsque le domicile d'une personne physique est situé en Belgique ;
• pour ouvrir une procédure territoriale, lorsque le débiteur possède un établissement situé en Belgique.

Le critère utilisé est celui de l'établissement principal : il peut correspondre à celui du centre des intérêts principaux, mais peut aussi s'en écarter. Les auteurs de l'amendement ont voulu s'écarter du critère européen parce qu'il posait des difficultés d'application, particulièrement au regard du droit anglais qui avait tendance à en faire une application abusive.

Il est précisé également que le juge compétent pour connaître d'une procédure d'insolvabilité est aussi compétent pour connaître des actions qui en découlent directement.

Par ailleurs, la reconnaissance d'une procédure étrangère d'insolvabilité n'empêche pas l'ouverture ultérieure d'une procédure territoriale en Belgique.

L'amendement nº 109 détermine le droit applicable aux procédures d'insolvabilité et les exceptions à la lex concursus. Ces exceptions concernent notamment des droits acquis dans les matières des droits réels, des sûretés ou encore des contrats de travail, et s'inspirent du Règlement sur l'insolvabilité. On n'a toutefois pas repris l'exception concernant les droits intellectuels figurant dans le Règlement, qui veut qu'un seul tribunal, celui de la procédure principale, s'en occupe.

Des discussions ont eu lieu en commission sur la question du droit d'un créancier d'invoquer la compensation de sa créance avec la créance du débiteur. L'amendement qui a été adopté précise que le droit applicable à cette question est celui applicable à la créance du débiteur insolvable. Le Règlement ajoute une condition selon laquelle le droit précité est d'application uniquement si la loi de l'État d'ouverture n'admet pas la compensation. Notre droit belge n'admettant toujours pas la compensation en cas de faillite, sauf connexité, on se trouve dans le cas de figure visé par le Règlement.

Par ailleurs, le principe de l'obligation d'une coopération de curateur à curateur est maintenu, mais à deux conditions : la réciprocité et le caractère raisonnable des frais qu'elle suppose.

Un amendement à l'article 121 a été adopté, reprenant le principe général de la reconnaissance « de plano » des décisions étrangères si la décision a été rendue par une juridiction de l'État du lieu de l'établissement principal du débiteur, s'il s'agit d'une procédure principale ou si la décision a été rendue par une juridiction de l'État où est situé un établissement autre que l'établissement principal du débiteur, s'il s'agit d'une procédure territoriale ; dans ce dernier cas, la reconnaissance et l'exécution de la décision ne concernent que les biens situés sur le territoire de l'État concerné. Un contrôle de la loi applicable est introduit pour vérifier que les décisions étrangères respectent néanmoins les droits réels et certains privilèges.

À la suite des discussions en commission, l'amendement prévoit aussi par dérogation à l'article 23 la compétence du tribunal de commerce pour connaître de toute demande relative à la reconnaissance ou à la déclaration de la force exécutoire d'une décision étrangère rendue sur la base du Règlement sur l'insolvabilité ou relative à l'ouverture, le déroulement ou la clôture d'une procédure d'insolvabilité non communautaire. Cette exception à la compétence du tribunal de première instance ne vaut pas pour les procédures étrangères concernant un particulier non commerçant. Un amendement a été adopté en conséquence pour mettre l'article 570 du Code judiciaire en conformité avec l'article 121 amendé qui confie au tribunal de commerce la reconnaissance et l'exequatur des décisions judiciaires étrangères en matière d'insolvabilité.

Un amendement a aussi été adopté précisant qu'en cas de procédure territoriale d'insolvabilité et en l'absence de procédure principale étrangère, l'état de faillite doit être apprécié au regard des activités de l'établissement situé en Belgique. Si une procédure principale a toutefois été ouverte à l'étranger, la faillite territoriale sera déclarée indépendamment de tout examen de l'état du débiteur.

Il a tout d'abord été souligné que le trust n'existe pas en droit belge et les règles que la proposition de Code instaure n'ont pas pour effet d'introduire cette institution dans notre droit matériel. Le but est de donner la possibilité à des opérateurs belges d'être nommés gérants d'un trust portant sur des biens situés à l'étranger.

En ce qui concerne la définition du trust et le droit applicable en matière de trust, le texte proposé s'inspire de la Convention de la Haye du 1^er juillet 1985, qui n'a pas été ratifiée par la Belgique. Il consacre le principe de l'autonomie de la volonté du fondateur du trust, avec une limite : le choix ne peut avoir pour conséquence de priver un héritier de son droit à la réserve. À défaut de choix, c'est le droit du lieu de la résidence habituelle du trustee qui s'applique.

En matière de domaine du droit applicable au trust, un amendement a été adopté pour préciser que tant la constitution que le transfert de droits réels sur les biens du trust sont régis par le droit national et non par le droit applicable au trust.

En ce qui concerne la compétence internationale en matière de trust, la proposition de Code innove puisque la Convention ne règle pas la question.

J'en viens aux dispositions finales - dispositions transitoires.

L'option retenue en matière de dispositions transitoires a été d'éviter une application rétroactive des dispositions du Code tant pour les règles de compétence internationale que pour les règles de conflit de lois. Les règles de compétence internationale des juridictions s'appliquent aux demandes introduites après l'entrée en vigueur du Code. Les règles du Code concernant la reconnaissance des actes et décisions étrangers s'appliquent aux décisions rendues et aux actes établis après l'entrée en vigueur de la loi. Pour les règles de droit applicable, le Code s'applique aux actes et aux faits juridiques survenus après son entrée en vigueur.

Toutefois, il est proposé d'appliquer les nouvelles règles à un acte passé ou à un jugement rendu avant l'entrée en vigueur du Code lorsqu'il est plus favorable - s'il facilite la reconnaissance en Belgique de cet acte ou de ce jugement. Par ailleurs, un choix de droit applicable pratiqué avant l'entrée en vigueur du Code peut être validé s'il satisfait aux conditions du nouveau Code.

Des amendements ont été adoptés visant à introduire des dispositions transitoires spécifiques en ce qui concerne le mariage entre personnes de même sexe pour que les dispositions contenues dans le Code s'appliquent aux mariages célébrés en Belgique à partir du 1^er juin 2003, date d'entrée en vigueur de la loi du 13 février 2003 ouvrant le mariage à des personnes de même sexe.

Par ailleurs, une disposition transitoire a aussi été adoptée précisant que les dispositions relatives aux biens culturels ne valent que pour les comportements illicites futurs concernant ces biens.

Enfin, quant à la compétence territoriale en matière de faillite et de concordat, l'article 133 de la proposition initiale modifiait l'article 631 du Code judiciaire afin d'adapter cette disposition au règlement européen relatif aux procédures d'insolvabilité. Il tendait à aligner le critère de compétence territoriale sur le critère de compétence internationale et proposait en conséquence d'abandonner le critère du siège social dans l'article 631 du Code judiciaire et de consacrer le critère de l'établissement principal.

L'amendement à l'article 118 qui a été adopté introduit toutefois le critère du siège statutaire comme un fondement possible pour la compétence internationale en matière de procédure d'insolvabilité à côté du critère de l'établissement principal. Un problème se posera donc lorsque l'établissement principal est situé dans un pays tiers et le siège statutaire en Belgique :

1º Par application de l'article 118 et du critère du siège statutaire, les tribunaux belges sont compétents ;

2º Pour déterminer la compétence territoriale interne, il faut consulter l'article 631 du code judiciaire ; si celui-ci est modifié comme le prévoit l'article 133, il faut appliquer le critère de l'établissement principal, ce qui n'est d'aucune utilité ;

3º L'article 13 du Code précise que, dans ce cas, il faut appliquer les règles du code concernant la compétence internationale, à savoir la règle contenue dans l'article 118 et le critère du lieu du siège statutaire.

L'article 133 proposé n'avait donc plus d'utilité. Il n'était plus approprié, en ce qui concerne la compétence territoriale interne, de supprimer dans l'article 631 du Code judiciaire la référence au critère du siège social. Cela aurait pu susciter des remous vu qu'il s'agissait d'un retour en arrière par rapport à la loi de 1998 qui avait « réparé » une série d'erreurs en la matière.

L'amendement nº 89 adopté précise que la loi entre en vigueur le premier jour du septième mois qui suit sa publication au Moniteur belge.

Il se dit que ce code simplifiera la vie des gens. J'espère qu'il en sera ainsi.

De voorzitter. - Ik dank de heer Willems en mevrouw Nyssens voor dit verslag, dat bewijst wat een titanenwerk de commissie voor de Justitie heeft verricht opdat ons land zou kunnen beschikken over een gecoördineerde wetgeving inzake IPR.

Aangezien ze erom heeft verzocht, geef ik nu het woord aan de minister van Justitie.

Mme Laurette Onkelinx, vice-première ministre et ministre de la Justice. - Je remercie à mon tour les rapporteurs. Le rapport oral, particulièrement précis, a démontré la richesse des échanges qui ont eu lieu en commission de la Justice. En outre, dans notre environnement juridique, ce n'est pas tous les jours que l'on participe à l'avènement d'un code.

Il n'est pas coutume qu'un ministre s'exprime sur une proposition ou un projet de loi immédiatement après les rapporteurs, mais je tenais à souligner d'emblée le caractère absolument remarquable de la proposition de loi.

En premier lieu, cette proposition est déjà remarquable par son seul objet, c'est-à-dire l'introduction d'un nouveau code dans notre arsenal juridique. Dès son entrée en vigueur, le nouveau Code de droit international privé sera à ranger parmi les codifications majeures du droit belge. Ce faisant, à l'aube du vingt et unième siècle, le législateur aura accompli un travail qu'il n'avait plus accompli depuis près de 150 ans puisqu'il faut remonter à l'origine de la Belgique pour voir l'adoption des codes fondateurs de notre droit positif : le Code civil, le Code de commerce, le Code de procédure civile - devenu ultérieurement le Code judiciaire -, le Code d'instruction criminelle et le Code pénal.

En deuxième lieu, le travail législatif effectué par le Sénat en commission de la Justice est également remarquable. Souvenons-nous des motivations qui avaient présidé à l'adoption, en 1993, d'une réforme profonde de nos institutions ; je pense particulièrement à la naissance du Sénat dans sa forme et ses compétences actuelles. Nous avions voulu faire de cette assemblée un lieu de réflexion sur des projets d'envergure, des projets de société.

De commissie voor de Justitie heeft onder de deskundige en bedachtzame leiding van de heer Vandenberghe een omvangrijk werk tot een goede einde gebracht door de 139 artikelen van het wetsvoorstel zorgvuldig te onderzoeken. Ze werden daarbij doorlopend bijgestaan door professoren van de kleine kring van grote deskundigen die ons land terzake telt. Ik vermeld hier vooral de professoren Johan Erauw van de Universiteit Gent, Marc Fallon van de Université Catholique de Louvain, Hans Van Houtte van de Katholieke Universiteit Leuven en Nadine Watté van de Université Libre de Bruxelles.

Je tiens à remercier chaleureusement ces personnes, dont certaines sont présentes parmi nous.

(Algemeen applaus)

Le rôle joué par le monde académique belge spécialisé est d'autant plus important que le texte même de la proposition de loi s'est très largement inspiré des travaux menés depuis bientôt dix ans par un comité d'experts, auquel il a contribué de façon essentielle.

Opmerkelijk is ook dat het wetsvoorstel zowel bij de indiening, de bespreking en de goedkeuring door de commissie voor de Justitie kon rekenen op een ruime en onpartijdige wil van de leden, die een echte verbetering en verduidelijking wilden van regels die belangrijk zijn voor een groot deel van de bevolking. Op dit laatste punt kom ik later nog terug.

En effet, la proposition de loi fut déposée par des sénateurs issus tant de l'opposition que de la majorité. Ce travail, largement consensuel, s'est poursuivi tout au long des discussions, y compris sur des matières plus sensibles, comme les effets, dans notre pays, de la répudiation ou les règles relatives à la cohabitation légale. Même si, parfois, la commission s'est trouvée plus divisée pour soutenir la position défendue par le gouvernement - je pense particulièrement à l'article 46 de la proposition et aux règles applicables au mariage de personnes de même sexe dont l'une au moins n'est pas de nationalité belge -, c'est finalement à l'unanimité des quatorze membres présents qu'elle a adopté l'ensemble de la proposition de nouveau code.

Remarquable, la proposition l'est aussi parce que le nouveau code aura effectivement un impact très important sur le quotidien de centaines de milliers de Belges et d'étrangers vivant en Belgique ou y menant leurs activités professionnelles, et des Belges résidant à l'étranger.

En effet, le code couvrira tous les domaines du droit, en fournissant de manière claire et précise les critères de rattachement permettant de déterminer quelle est la loi applicable dans une situation où intervient un élément d'extranéité, et cela, dans des matières aussi communes, aussi ordinaires, que l'achat d'une maison par un Belge à l'étranger, l'établissement d'une filiation, le partage d'un héritage composé en partie de biens situés à l'étranger, le changement de nom d'un binational européen, la création d'une filiale à l'étranger, un accident de voiture en vacances, un mariage avec une personne de nationalité étrangère, les relations patrimoniales de « pacsés » français vivant en Belgique, etc.

Het Wetboek is ten slotte opmerkelijk, omdat het wettelijke bepalingen vervangt die momenteel vaak zeer versnipperd zijn. Daardoor hangt de gegrondheid van de actie van individuele personen, die worden geconfronteerd met het vreemdelingenschap waarnaar ik net verwees, af van de jurisprudentie. Die is soms zeer wisselvallig, zoals bij het probleem van de verwerping, of is gewoon onbestaande.

Dankzij het Wetboek van het internationale privaatrecht hangt de oplossing van een geschil in deze materie in de toekomst niet meer af van de vraag of de betrokken persoon zich weet te verzekeren van de diensten van uiterst gespecialiseerde experts, zoals dat vandaag het geval is.

Demain, par l'adoption d'un code de droit international privé, c'est la sécurité juridique que peut attendre le citoyen d'un État moderne qui s'en trouvera renforcé. Les règles de droit ne s'en trouveront que plus accessibles et leurs sources juridiques renforcées.

Ce code participera également de notre lutte commune contre l'arriéré judiciaire puisque, non seulement il sera plus aisé pour les avocats de travailler au profit de leurs clients sur la base d'un texte centralisé, mais les magistrats pourront plus facilement s'orienter dans le dédale des dispositions actuelles en matière de droit international privé. En résumé, plus d'accessibilité et une meilleure lutte contre l'arriéré judiciaire, cela constitue aussi nos priorités habituelles.

Dans une société aussi mobile que la nôtre, caractérisée par son brassage de nationalités et de cultures, l'adoption d'un tel projet montre à quel point le Sénat participe qualitativement, par son travail, à faire du pouvoir législatif fédéral un élément clé de la construction d'une société inscrite dans la modernité et l'épanouissement de la citoyenneté.

Mijnheer de voorzitter, het parlementaire werk dat tot dusver in nauwe en permanente samenwerking met de regering werd uitgevoerd, verdient het om op deze manier door de regering, in wiens naam ik hier spreek, te worden erkend.

En conclusion, je ne puis que souhaiter que cette proposition de loi fasse l'objet, comme en commission, de l'approbation la plus large de votre assemblée.

Comme je l'ai dit au président de la commission, je travaille d'arrache-pied avec la commission de la Justice de la Chambre pour que cette proposition puisse être rapidement examinée. Il n'est pas nécessaire de recommencer tout le travail du Sénat, il suffit de prendre attitude sur le travail accompli par le Sénat en commission de la Justice. Lorsque des textes arrivent de la Chambre, on se limite à traiter l'essentiel, ce qui peut éventuellement constituer un facteur de difficulté important.

Soyez assurés que je mettrai tout en oeuvre pour que cette proposition puisse être adoptée avant la fin de notre session parlementaire.

De voorzitter. - Mevrouw de minister, namens de Senaat dank ik u omdat u wees op de rol van reflectiekamer van onze assemblee, die nodig is en blijft, zoals u zelf al zei.

Voordat de heer Vandenberghe zijn uiteenzetting begint, wil ook ik hem van harte danken voor de manier waarop hij de werkzaamheden van de commissie voor de Justitie heeft geleid.

De heer Hugo Vandenberghe (CD&V). - Dank u, mijnheer de voorzitter.

Ik dank de rapporteurs voor het uitgebreide verslag. Ik dank ook de minister van Justitie voor haar lovende woorden. Zij allen maken het de sprekers die na hen aan het woord komen, gemakkelijker. Bovendien hebben we in de reflectiekamer die de Senaat is, de goede gewoonte van naar elkaar te luisteren en dus niet te herhalen wat al door anderen is gezegd. Ik kan dus mijn uiteenzetting kort houden.

Als de Senaat dit voorstel morgen goedkeurt en de Kamer dit hopelijk ook nog vóór het reces doet, dan maken we een prachtig verjaardagsgeschenk bij het 200-jarig bestaan van het burgerlijk wetboek. Op 21 maart 1804 is het burgerlijk wetboek gepubliceerd en dat bracht, om het met de woorden van de Nederlandse dichter Gorter te zeggen: een nieuwe lente, een nieuw geluid.

Het Burgerlijk Wetboek heeft veel merkwaardige kenmerken. Hele delen van dat wetboek zijn gewijzigd, met name het statuut van de personen en de familiale relaties. Dat is trouwens ook de reden waarom we vandaag het internationaal privaatrecht codificeren. Honderden artikelen van het Burgerlijk Wetboek zijn echter overeind gebleven sinds 1804.

Uit de wijze van codificatie en de formulering van de rechtsregels van het Burgerlijk Wetboek kunnen we vandaag nog zeer veel leren: op de eerste plaats dat het niet stoort dat in een code bepaalde problemen op verschillende wijzen worden benaderd in stijl en formulering. De wet zegt nu eens het ene en dan weer het andere. Er zijn algemene beginselen, maar de toepassing en de vormgeving ervan moeten altijd worden aangepast aan het terrein. Dat moet gebeuren op een zo abstract mogelijke wijze, aan de hand van algemene beginselen, zoniet is de wet gedateerd. Dat heb ik meermaals voor ogen gehouden toen wij sedert oktober discussies voerden over het wetsvoorstel over het internationaal privaatrecht. We hebben gepoogd om grote beginselen te formuleren. Het goedkeuren van een dergelijke code is een historische gebeurtenis. Op de eerste plaats omdat het Parlement er uiteindelijk nog eens in slaagt een code goed te keuren. Dat toont aan dat er nog ruimte is voor het nadenken op middellange of lange termijn. Het toont ook aan dat het Parlement de nodige discipline vindt om de volgehouden inspanning op te brengen voor het formuleren van een rechtsregel voor het gestelde probleem, ook al halen we daarmee niet iedere dag de rechtstreekse uitzending van radio of televisie. Die uitzendingen zullen echter de geschiedenis niet bereiken, terwijl deze code dat wel zal doen.

Er is daarenboven een historische omwenteling in de keuzes die werden geformuleerd. Het internationaal privaatrecht werd historisch beoefend door juristen met "l'esprit de finesse", omdat met systemen van verwijzing problemen van samenloop van nationaal privaatrechtelijke regelingen moesten worden opgelost. Dat begon in Noord-Italië, toen de stadstaten in het begin van de twaalfde eeuw onafhankelijk werden en het intern rechtsverkeer tussen Genua, Milaan en Firenze moest worden geregeld. De verwijzingsregel die we gekend hebben onder von Savigny, waarbij bijna blind een aanknopingsfactor wordt gezocht in het nationale recht dat het meest pertinent is op het gerezen geval van samenloop van nationale rechtsregels, kent een belangrijke evolutie vandaag. De blinde verwijzingsregel wordt de sluier ontnomen. De oogdoek van de blinde verwijzingsregel is verwijderd. Dat komt tot uiting in bijvoorbeeld de artikelen 19 en 21 van de code.

Belangrijk is dat de blinde verwijzingsregel, ook in het licht van de nieuwe aanknopingsfactoren, altijd gematigd kan worden of ingeperkt door algemene beginselen. Ik verwijs hiermee naar artikel 19 dat werd overgenomen uit het Zwitserse internationaal privaatrecht, met name dat men de formele verwijzingsregel, wanneer hij niet echt pertinent is om het probleem op te lossen, verlaat en de meer pertinente norm toepast of het begrip openbare internationale orde waarbij men wil zeggen dat ook de privaatrechtelijke regelen van een andere rechtsorde moeten passen in de culturele, maatschappelijke rechtsopvatting van onze samenleving in de mate waarin zij de essentie van onze beschaving uitdrukken en er dus rekening moeten mee houden. Men verlaat de blinde verwijzing voor een zekere inhoudelijke toetsing.

In het internationaal privaatrecht vroeg men zich vroeger af met welke techniek men het recht kon vinden. Vandaag vraagt men zich af met welke techniek men het recht kan creëren. Men stelt de vraag naar de bronnen, want misschien is de formele verwijzing niet pertinent en moet er een andere oplossing worden gevonden.

De minister en ook andere sprekers hebben de andere reden voor de codificatie aangegeven, met name de rechtszekerheid en de toegankelijkheid van de norm of de maatschappelijke betekenis van het Wetboek van Internationaal Privaatrecht.

Als de Senaatscommissie voor de Justitie erin is geslaagd om dit werk in enkele maanden te verwezenlijken, dan is dat te danken aan de bijzonder goede medewerking die de academische wereld stroomopwaarts heeft verzekerd. Sinds 1995 bereiden academici de discussie voor. Ik zou ook hier de vergelijking willen maken met de creatie van het Burgerlijk Wetboek. Hiervoor was 1804 een hoogtepunt, maar Cambacérès had dit wetboek al in de jaren 1791-1792 voorbereid en dan zwijg ik nog over de bijdrage van de grote civilisten die hem zijn voorgegaan, zoals Domat en Pothier.

Het werk van de wetgever is dus altijd een collectief werk. In gedachten en in geschriften drukt de wetgever formeel uit wat velen hebben gedacht en waaraan velen hebben gewerkt. Als de wetgever de burger wil laten participeren en zijn oor te luisteren wil leggen bij de civiele samenleving, dan moet hij de resultaten van dit democratisch proces maximaal verwerken in zijn wetgevend werk, maar dan wel op een ander niveau. De transcendentale verwerking moet de wet opnieuw het aanzien en het gezag van een wet geven en hiervoor is niets beter dan de wet te formuleren in een code. Wat men er ook moge van zeggen, voor de burger en voor de jurist gaat er niets boven een goed ingebonden wetboek met een plaats in de bibliotheek, een wetboek dat is ingedeeld in artikelen met verwijzing naar de voorbereidende werken

De rechter, de jurist en de burger weten dan dat er niet in zand is gezaaid, maar op een vruchtbare akker. De wet heeft immers tot doel het recht en de gerechtigheid concreet vorm te geven. Dit wetboek zal hierbij een zeer belangrijke rol spelen. Ik dank dan ook allen die hieraan hebben meegewerkt.

M. Philippe Mahoux (PS). - À mon tour, je voudrais féliciter les rapporteurs pour la qualité de leur rapport, ainsi que les services. Je voudrais également souligner le caractère exhaustif du rapport qui nous a été présenté. J'en profite pour remercier les experts des différentes universités du Nord et du Sud du pays pour leur contribution fondamentale à la rédaction du texte. Enfin, je remercie de manière toute particulière la ministre de la Justice pour, d'une part, la confiance qu'elle a accordée au parlement en maintenant le caractère de proposition de loi d'un texte qui avait d'abord été présenté comme un projet et, d'autre part, pour sa contribution tout au long des travaux de la commission de la Justice.

La présente proposition est nécessaire, discrète et délicate. Elle est nécessaire parce que l'ensemble de la matière reposait jusqu'à présent sur des textes épars et anciens ainsi que sur une pratique jurisprudentielle, ce qui laissait craindre, à certains égards, un manque de clarté, tant pour les textes à appliquer que pour l'attribution des compétences des cours et des tribunaux. Ces textes laissaient donc une part d'aléas et d'incertitudes, ce qui n'est jamais bon pour le justiciable pour lequel la clarté et la transparence sont évidemment des éléments fondamentaux.

Il a donc semblé essentiel de clarifier cette partie du droit au moyen d'un texte visant à garantir à tous nos concitoyens, belges et étrangers, la jouissance de l'ensemble des droits les plus fondamentaux, quelle que soit leur situation, suivant en cela Jean-Jacques Rousseau, abondamment et régulièrement cité par André Comte-Sponville, qui affirmait entre autres, en ce qui concerne le problème qui nous occupe, que « l'obéissance à la loi qu'on s'est prescrite est liberté ».

La présente proposition est également discrète dans la mesure où elle a peu de retentissement médiatique. À l'exception de quelques sujets qui ont donné lieu à des discussions, le droit international privé n'est pas, à première vue, une préoccupation première du citoyen. Sa complexité et l'approche parfois casuistique, y compris peut-être jusqu'à la pointure des chaussures du juge qui rend le jugement, sont telles qu'il serait peut-être souhaitable de rédiger un traité intitulé « Le droit international privé mis à la disposition des petits » ou quelque chose de ce genre qui le rendrait explicite. En effet, il est nécessaire que tous les citoyens soient conscients de l'importance du droit international privé. Tous les chapitres de la présente proposition concernent de manière tout à fait concrète notre vie quotidienne. La complexité juridique des textes a donc pour conséquence que des éléments qui concernent notre vie de tous les jours nous échappent à nous, citoyens, simplement parce que la vulgarisation des textes n'a pas été suffisante ou peut-être parce que les citoyens et les médias se sont désintéressés du travail consacré à des problèmes qui les concernent. Cette discrétion ne me paraît donc pas de bon aloi. Au contraire, la médiatisation de textes de cette nature doit constituer la règle. Lorsque la Chambre aura fait son oeuvre, lorsque le texte sera publié au Moniteur belge, il serait peut-être utile, madame la ministre, de publier une explicitation, peut-être pas à l'usage des tout petits mais en tous cas à l'usage des citoyens pour que les uns et les autres comprennent.

Compte tenu de l'internationalisation des rapports humains, qu'ils soient personnels ou qu'ils concernent des personnes morales - par exemple, des rapports commerciaux -, on comprendra aisément que le droit international privé est un domaine du droit qui requiert un statut réel, fondé sur une base juridique stable.

Enfin, le droit international privé reste un problème délicat pour deux raisons. La première est d'ordre purement légistique. Il convenait de ne pas perdre de vue l'existence de traités et de textes européens et internationaux lors de l'élaboration de ce Code, en sorte de ne pas mettre en place des structures légales qui se révéleraient incompatibles avec le système de la primauté de la règle supranationale. À cet égard, il ne faudrait pas que le souci de cohérence qui sous-tend ce texte puisse être interprété comme une absence de volonté ou un fléchissement de notre volonté de trouver une harmonisation dans le droit international, particulièrement dans le droit européen. Cette harmonisation doit bien sûr rester l'objectif premier. L'idéal serait, pour nous Européens, que le droit international privé régisse les rapports entre un droit européen uniforme et le droit des pays tiers. Nous n'y sommes pas encore, loin s'en faut, mais il faut continuer à travailler dans ce sens.

La seconde raison est d'ordre social et plus politique. Elle résulte de la difficulté de faire cohabiter, dans un texte de loi, des sensibilités nationales extrêmement différentes par rapport à certaines problématiques. En d'autres termes, nous sommes confrontés à des cultures différentes - je ne parle pas seulement de la culture juridique mais de la culture sociétale -, à des conceptions différentes de l'espace de liberté et à des règles de protection appliquées aux personnes les plus faibles. Ce problème politique a été évoqué tout au long de nos débats et nous avons tenté de le résoudre dans le sens d'un renforcement de la protection des citoyens mais aussi du maintien de la garantie d'un espace de liberté. Il fallait garder à l'esprit la volonté de maintenir cette protection maximale.

Je vous donnerai deux exemples. Le premier est la répudiation. Ce problème a été abordé par la ministre à travers un amendement que notre commission a corrigé dans un large consensus. Il était hors de question d'admettre dans notre législation une reconnaissance quelconque du principe de la répudiation. Celle-ci est contraire aux droits humains. Cependant, il fallait prendre en compte de manière tout à fait pratique la situation de femmes qui ont subi une répudiation et que le principe absolu et définitif de non-reconnaissance de cette situation aurait pénalisé une seconde fois. Je pense que nous avons accompli un excellent travail. Il faut en remercier le gouvernement, en particulier la ministre de la Justice, la commission pour l'Égalité des chances et les membres de la commission de la Justice dont le travail a permis, à partir d'un sujet très polémique, d'éviter une rupture qui n'aurait pas été salutaire.

Le second exemple concerne la protection des personnes faibles. Madame Nyssens, vous avez raison de le souligner dans votre rapport, nous avons veillé à maintenir la protection que notre loi accorde aux personnes protégées, aux incapables et aux personnes en minorité prolongée.

Quant à l'espace de liberté que nous voulons garantir un bon exemple est celui de la reconnaissance internationale des mariages de personnes du même sexe dont l'un ne serait pas de nationalité belge. Ce problème se pose : j'ai lu ce matin que dans une commune bruxelloise, Schaerbeek, un échevin refusait de célébrer ce type de mariage et qu'une substitute du parquet contestait la circulaire de la ministre de la Justice arguant du risque que cela pourrait comporter. Ce refus et cette contestation ne me paraissent plus de mise puisque la loi, à la suite de l'amendement déposé par le gouvernement et adopté en commission, réglera la question. C'est une avancée pour la liberté et pour la reconnaissance de l'espace de liberté ouvert dans notre pays, y compris pour des ressortissants d'autres États, pour peu qu'ils puissent se revendiquer d'un des critères de rattachement. À cet égard, la position prise par la commission va dans le bon sens.

J'émettrai néanmoins une réserve en ce qui concerne l'héritage. Je n'ai pas reçu de réponse qui me satisfasse. Dans nos débats en commission, il y eut parfois une tension entre le souci de cohérence juridique et la matière traitée, à savoir obtenir sur le plan international une reconnaissance de l'espace de liberté que nous voulons continuer à développer dans notre pays et la protection des personnes en situation de faiblesse. Notre législation sur l'héritage établit des droits réservataires mais aussi des droits pour le conjoint survivant. Dans la mesure où nous adoptons notre texte, qu'il n'était pas possible de rédiger autrement selon les juristes, ces droits réservataires ne seront pas garantis pas plus que ceux du conjoint survivant puisque la plupart du temps, lorsque les biens se situent à l'étranger ou quand le testateur décède à l'étranger, c'est la loi du pays où se trouvent les biens où celle du pays où le décès s'est produit qui prévaudra. J'ai la conviction qu'il doit exister des moyens de sauvegarder les droits des héritiers réservataires et ceux du conjoint survivant. Que les travaux des spécialistes se poursuivent à cet égard.

J'espère que le vote interviendra rapidement à la Chambre, mais j'ai la conviction que le travail visant à une harmonisation des législations nationales doit se poursuivre avec le double objectif de garantir, d'élargir l'espace de liberté et de renforcer la protection des personnes les plus faibles. C'est au niveau européen que doivent d'abord porter nos efforts. C'est un vaste programme.

Mme Nathalie de T' Serclaes (MR). - Comme les orateurs qui m'ont précédée à cette tribune, je suis particulièrement heureuse de voir aboutir cette proposition de loi portant le Code de droit international privé. L'élaboration de ces textes date de plusieurs années. Aujourd'hui enfin, dans une de nos deux chambres, nous finalisons ce travail de très grande ampleur. Ce dernier a été entamé au niveau parlementaire sous la précédente législature. Cela n'aurait pas été possible, en tout cas pas de cette manière, sans le concours précieux et indispensable en commission des professeurs Erauw et Fallon. Je tiens, comme les autres membres, à les remercier tout particulièrement, sans oublier les autres professeurs qui ont travaillé à l'élaboration de ce Code et qui en sont un peu les pères et mères.

Comme d'autres l'ont dit, ce travail de codification est un élément essentiel de notre arsenal juridique. La ministre a même rappelé que nous n'avions plus codifié depuis 150 ans, cela mérite effectivement d'être souligné. Ces dispositions de droit international privé actuelles proviennent de textes épars, anciens pour la plupart et partiels. Ils ont été construits au cours des années dans le cadre d'une jurisprudence qui a évolué au cours du temps.

De manière générale, cette codification traduit des préoccupations juridiques tout a fait contemporaines, à savoir :

• un objectif de transparence, de clarification et d'uniformisation des règles existantes dans un souci de sécurité juridique et de praticabilité ;
• un objectif de modernité : ce Code reprend des notions qui ont été développées par notre législation nationale, par des codifications étrangères ou par des interprétations jurisprudentielles modernes qui ont fait évoluer les textes en fonction des situations juridiques actuelles caractérisées par le changement, la circulation des biens et des personnes, et l'évolution des valeurs fondamentales de la société ;
• un objectif d'ouverture internationale : malgré le caractère national de la codification, une perspective d'ouverture anime ce Code ; d'une part, la formulation de règles précises auxquelles le praticien peut se référer favorise l'application éventuelle du droit étranger ; d'autre part, lors de la formulation des règles de rattachement, le Code s'est inspiré des tendances exprimées dans les traités internationaux, sans oublier, bien entendu, nos règles européennes.

Je voudrais également mettre en exergue trois thèmes abordés au cours de la discussion : le critère de résidence habituelle, la répudiation et la question des conditions de validité du mariage dans notre pays lorsqu'il s'agit de personnes de même sexe.

Le facteur de résidence habituelle est certainement le critère le plus nouveau qui soit introduit dans notre Code par rapport à la tradition. Il n'est cependant pas neuf si l'on considère l'évolution des textes, notamment à l'échelon international, ce critère s'imposant progressivement en regard de celui de la nationalité.

Ce facteur de résidence habituelle répond à l'objectif de modernité. Il s'agit du facteur de rattachement, avec celui de la nationalité, utilisé par les instruments internationaux pour désigner la plupart du temps le droit applicable, notamment en matière familiale. Le concept de résidence habituelle se détermine par l'utilisation de données essentiellement factuelles telles que l'établissement durable, le centre de vie ou la volonté de s'établir durablement. Les facteurs déterminants d'appréciation de la compétence reposent donc soit sur une concentration des intérêts à un endroit donné pendant une certaine durée, soit sur l'intention de s'installer à un endroit déterminé pendant un certain temps. Par contre, le critère de domiciliation a une fonction différente car il s'agit d'un critère permettant de déterminer la compétence internationale du juge belge. Il fait référence à une simple formalité administrative, à savoir une inscription dans les registres de la population. Les premiers articles de cette codification définissent très clairement ces différents concepts.

Ce facteur de résidence habituelle est donc appelé à jouer un rôle majeur comme facteur de rattachement dans la détermination du droit applicable. Il donne au juge une certaine liberté d'interprétation dans l'application de la règle à une variété importante de cas concrets. Cela méritait d'être souligné.

Le deuxième thème qui a retenu notre attention concerne le droit applicable à la formation du mariage, à savoir l'article 46 de notre Code. Le principe retenu est la loi nationale de chaque époux. Si les époux sont de nationalité différente, chacun est soumis à sa propre loi nationale. Lorsqu'une condition de validité concernant les deux époux est soulevée et que les lois nationales sont divergentes, on applique la loi la plus stricte.

Au cours des débats, la nécessité est apparue de tenir compte de la modification récente de la législation belge relative au mariage permettant aux personnes de même sexe de contracter mariage. Le texte déposé ne prévoyait rien à ce sujet. Au moment où il a été rédigé, notre parlement n'avait pas encore pris position à ce sujet.

La question était posée de savoir si des personnes, durablement installées dans notre pays, ne pourraient pas aussi bénéficier de cette nouvelle législation. On peut en effet comprendre que des personnes de même sexe, durablement installées dans notre pays et dont le projet de vie est de continuer à vivre dans notre pays, souhaitent contracter mariage, même si cette possibilité n'existe pas dans le pays dont ils ont la nationalité.

J'ai, comme d'autres du reste, attiré l'attention sur deux dangers, à savoir, d'une part, que la reconnaissance d'un tel mariage ne serait pas possible dans le pays dont les époux ont la nationalité et qui ne prévoit pas un tel mariage, avec les conséquences juridiques relatives à leur statut personnel qui en découlent - il faut que ces personnes qui contractent mariage le sachent et qu'elles prennent leur décision en toute connaissance de cause - et, d'autre part, le risque de voir se développer dans notre pays un tourisme au mariage entre personnes de même sexe.

La solution que je préconisais, au travers d'un amendement, prévoyait que les personnes de même sexe qui souhaitaient contracter mariage soient, d'une part, dûment informées des conséquences juridiques d'un tel mariage s'ils devaient retourner dans leur pays et, d'autre part, ne leur permettre de contracter mariage dans notre pays que si la loi de leur résidence commune l'autorise.

La commission est, pour sa part, allée plus loin et a retenu l'amendement du gouvernement qui prévoit que seul un des deux époux doit se trouver dans cette condition de résidence habituelle ou de nationalité du pays qui reconnaît une telle institution. La portée juridique d'un tel mariage reste limitée puisque seuls la Belgique et les Pays-Bas prévoient une telle possibilité. Je reste donc convaincue qu'il aurait été préférable, pour plus de sécurité juridique pour les deux personnes, que l'exigence de nationalité ou de résidence habituelle existe dans le chef des deux époux. Cela étant dit, je peux me rallier à la solution retenue par la commission, estimant toutefois qu'il serait utile que les personnes concernées soient dûment informées des effets d'un tel mariage par rapport au droit international privé.

En troisième lieu, je souhaite revenir sur un sujet qui a également suscité une large discussion, à savoir l'article 57 concernant la dissolution du mariage fondée sur la volonté du mari, autrement dit, la répudiation. Pour ma part, je suis satisfaite du texte sur lequel nous nous sommes mis d'accord sur la base de l'amendement que j'avais déposé en collaboration avec le gouvernement et les membres de la commission, à la suite notamment des auditions réalisées par le Comité d'avis sur l'égalité des chances. La volonté unanime des membres de la commission était de réaffirmer plus clairement que dans le texte de base notre refus de voir reconnaître dans notre pays une forme unilatérale dans le chef d'un seul époux, en l'occurrence le mari, de dissolution du mariage. C'est ce qui est dit avec force dans le paragraphe premier. En outre, le texte indique clairement que dès qu'un des époux est belge ou qu'il a sa résidence habituelle en Belgique, une répudiation ne peut être reconnue chez nous, de même si un tel acte n'a pas été homologué par une juridiction. Cependant, il était nécessaire de prévoir la possibilité pour la femme n'ayant pas la nationalité belge ou ne vivant pas en Belgique au moment de l'homologation, de pouvoir demander la reconnaissance de la répudiation, par exemple, lorsqu'elle désire refaire sa vie en Belgique, donc, notamment en cas de remariage. Il ne s'agit que d'une exception au paragraphe premier visant un cas déterminé, en outre assorti d'une série de garanties importantes relatives au respect des droits de la défense. Je pense à l'homologation par une juridiction et à la validité du consentement de la personne concernée à cette dissolution, acceptation de la dissolution de manière certaine et sans aucune contrainte, comme le précise le texte.

Nous avons supprimé la condition relative à la présence de la femme à la procédure de dissolution. Exiger une convocation en bonne et due forme lors de la procédure de dissolution aurait eu pour conséquence principale d'exclure de facto la majorité des femmes de la procédure de reconnaissance. En effet, dans la plupart des pays de culture islamique, les femmes ne sont pas convoquées à la procédure. Nous avons donc supprimé cette exigence et l'avons remplacée par un élargissement de la condition de consentement de la femme : elle peut accepter la dissolution postérieurement à l'homologation. Cette question qui a fait l'objet de débats, notamment au niveau de la Cour de cassation, a été clarifiée. Cette exception n'est certainement pas une porte ouverte à la reconnaissance de la répudiation pure et simple. Elle entend simplement répondre à la situation critique de la femme étrangère qui désirerait refaire sa vie en Belgique ou faire reconnaître sa qualité d'épouse divorcée à propos d'une action de nature patrimoniale. Refuser toute possibilité de reconnaissance serait excessif et risquerait de plonger cette personne dans une situation de non-droit en l'état actuel des choses, cette dernière ne pouvant, par exemple, se remarier sous peine d'être bigame. Par ailleurs, dans le souci d'éviter toute discrimination, il est évident que cette situation est la même pour le mari.

Quant à la procédure utilisée pour la reconnaissance de la dissolution du mariage fondée sur la volonté du mari, nous nous sommes référés à ce qui se fait habituellement en matière familiale, à savoir, une vérification pour l'officier de l'état civil, l'intervention du tribunal ayant paru une procédure trop lourde dans ce cas. Je voudrais insister sur deux points qui me paraissent extrêmement importants et conditionnent l'application correcte de l'article 57. Madame la vice-première ministre, cette question vous concerne en particulier. En effet, ne retenant pas l'homologation par le tribunal, ce seront les officiers de l'état civil qui devront s'assurer de la réalité de l'acceptation de la femme surtout lorsque la demande de reconnaissance provient de l'homme. Mme la ministre de la Justice doit donc prévoir par circulaire des garanties concernant l'interprétation que les officiers de l'état civil donneront à l'article 57 principalement en ce qui concerne la réalité de l'acceptation de la femme à la procédure. La ministre devra s'assurer que cette interprétation est uniforme dans l'ensemble du pays. Je compte donc sur la ministre pour que cela soit fait de manière précise, afin d'éviter tout problème : on constate aujourd'hui que cette reconnaissance de la répudiation se fait trop facilement, sans avoir bien contrôlé la réalité de l'acceptation de la femme.

En conclusion, je suis heureuse du texte auquel nous sommes arrivés, à l'unanimité des membres de la commission. Ce code est clair, précis et moderne. Il reprend une série de solutions déjà adoptées par la jurisprudence actuelle et divers instruments internationaux qui, à mon sens, traduisent les valeurs fondamentales qui sont aujourd'hui celles notre société. Les praticiens y trouveront certainement un corpus de règles facilitant leur travail, ce qui leur permettra d'éclairer les personnes qui les consultent.

Je tiens à remercier toutes les personnes qui ont travaillé à ce texte et à féliciter les rapporteurs pour la précision de leur rapport.

Ce débat illustre la particularité du Sénat qui, loin des pressions et des aléas politiques auxquels la Chambre est fréquemment soumise, peut s'atteler à un travail de fond. Nous allons d'ailleurs poursuivre ce travail puisque la commission de la Justice vient d'être saisie d'une proposition de réforme du code de procédure pénale.

De heer Luc Willems (VLD). - De VLD steunt het voorstel om drie redenen. Ten eerste, het gaat om een relatief korte tekst van 139 artikelen, waarin principes worden vooropgesteld waarop de praktijk zich kan baseren. Ten tweede, het is een uiterst leesbare tekst, wat de rechtszekerheid ten goede komt. Ten derde, bij de behandeling van het voorstel werd er positief samengewerkt met professoren, het werkveld, het ministerie, de Raad van State en de Senaat. Iedereen heeft zijn rol gespeeld en niemand heeft geprobeerd zich in de plaats van de andere te stellen. Bij het tot stand komen van de tekst werden er belangrijke politieke keuzes gemaakt.

Voorts wil ik enkele opmerkingen maken over de inhoud. Ons land is een smeltkroes van culturen ingevolge de migratie en het feit dat Brussel de hoofdstad van Europa is. Het is goed dat er een grote openheid is ten opzichte van vreemde rechtssystemen. Toch zijn er barrières opgeworpen ten einde te vermijden dat we in onze rechtsorde worden geconfronteerd met vreemde rechtsregels zoals verstoting en polygamie die niet overeenstemmen met de basisprincipes van ons recht.

De tekst van het wetboek is zeer modern en sluit aan bij de maatschappelijke realiteit die in het algemeen vooraf gaat aan de wettelijke regeling. De wetgever heeft getracht op een pragmatische wijze antwoorden te bieden voor samenlevingsvormen buiten het huwelijk. Daarnaast worden we in het economisch recht geconfronteerd met vreemde rechtsfiguren zoals de trust.

In het privaatrecht wordt steeds meer afstand genomen van het concept "nationaliteit" en wordt meer aandacht besteed aan de concepten "verblijf" en "gewone verblijfplaats". Die denkwijze kan leiden tot een betere integratie van de mensen die op ons grondgebied wonen en werken.

In het kader van de economische missie van ons land in het centrum van Europa, hebben we in het Wetboek van internationaal privaatrecht naast het familierecht een aantal belangrijke principes vastgelegd op het vlak van het handels- en economisch recht, wat de rechtszekerheid op dat vlak ten goede zal komen. De heer Zenner heeft daarin een belangrijke rol gespeeld.

De VLD zal het wetsvoorstel met overtuiging goedkeuren.

M. Alain Zenner (MR). - Ce n'est pas pour traiter du fond du projet, dont toutes les facettes ont déjà été évoquées, que je monte à cette tribune, mais pour formuler une observation, non sans m'être associé préalablement aux louanges qui viennent d'être exprimées.

Je voudrais tout d'abord rendre hommage aux professeurs qui nous ont assistés en commission et qui avaient préparé en profondeur le travail qui est en passe de devenir le nôtre. Cette aide remarquable ne sera jamais assez soulignée. J'ai eu la chance de participer à la vie économique en tant qu'enseignant à l'ULB et je connais dès lors un peu les facultés de droit. Celles-ci émettent fréquemment des critiques au sujet du travail législatif ou réglementaire, ce qui est une excellente chose, mais cette intervention se limite trop souvent aux griefs et donne rarement lieu à des propositions concrètes. Il est encore plus rare que des professeurs d'une même faculté s'accordent sur d'éventuelles modifications, et franchement exceptionnel que des professeurs d'universités différentes - en l'occurrence, tous les spécialistes de la question - se mettent d'accord sur des textes à proposer au législateur. Je voudrais tout particulièrement féliciter, entre autres, les professeurs Erauw, Fallon, Van Houtte et Watté, qui nous ont assistés dans ces travaux.

Mon deuxième hommage s'adresse au président de la commission de la Justice. Le travail qu'il a accompli ici est remarquable, tout comme celui qu'il mène dans d'autres domaines difficiles. Je songe notamment aux auditions des premiers présidents et des procureurs généraux de la Cour de cassation et des cours d'appel, aux auditions organisées en vue de l'élection des membres non magistrats du Conseil supérieur de la Justice, au « grand Franchimont », etc. Dans tous ces domaines, si nous avançons à un rythme aussi soutenu et si nos travaux sont empreints d'une telle qualité, c'est dans une large mesure grâce à votre gestion, monsieur le président.

Je voudrais également associer deux ministres à cet hommage. Le premier, M. De Clerck, a pris l'initiative de ce travail de codification, en suivant la suggestion des professeurs et en invitant ces derniers à effectuer un travail de rédaction « prélégislatif ». Il aurait en effet pu se borner à demander un rapport, qui aurait été déposé dans un tiroir où il se serait endormi... La seconde, Mme la ministre de la Justice, en pilotant ces travaux comme elle l'a fait, a certainement contribué dans une très large mesure au succès que nous obtiendrons, demain, dans cette assemblée. Je voudrais aussi, au passage, souligner le travail, remarquable à divers égards, accompli par son collaborateur, M. Dive.

Je voudrais souligner, sans entrer dans des détails trop techniques, combien ce projet contribue à clarifier, dans un certain nombre de domaines, notre droit économique, commercial et financier, qui en a bien besoin car il est à bien des égards en retard par rapport à d'autres pays. Le Luxembourg s'est attelé ces dernières années à moderniser son droit. Ses dirigeants ont compris qu'à l'heure de la globalisation, un régime fiscal adéquat ne suffit pas à attirer les investisseurs ou les opérateurs économiques, mais qu'il est également nécessaire de disposer d'un cadre juridique apte à rendre les services que l'on en attend, avec simplicité et en toute sécurité, ce qui nous fait trop souvent défaut. Nous avons évoqué cette question, sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir, avec les hauts magistrats de la Cour de cassation. Ce retard est pénalisant, tout d'abord parce qu'il entraîne une délocalisation des opérations. Il est tellement simple, aujourd'hui, de monter certaines opérations, de négocier des contrats importants sur des places extérieures, qu'il s'agisse de Luxembourg, de Paris, de Londres, voire de New York. Lorsqu'une insécurité se présente, il est très facile, dans les cabinets d'audit ou d'avocats tels qu'ils sont organisés actuellement, d'organiser par mail la réalisation de la transaction à l'étranger, voire en Belgique sous un régime étranger.

Le deuxième aspect est un surcoût de ces opérations. Quand la Régie des bâtiments s'adresse aux marchés financiers internationaux pour certaines opérations et que les organismes de rating se penchent sur le risque lié à ces financements, il est évident que l'insécurité du droit belge dans plusieurs domaines ainsi que le risque de voir certaines opérations être déclarées inopposables en cas de défaillance entraînent un surcoût et la prime de risque est majorée.

Le troisième aspect porte sur le développement d'un droit à deux vitesses. Le retard est tel dans certains domaines que, depuis un certain nombre d'années, la Commission européenne impose l'adaptation du droit par des directives, mais ces dernières ne s'appliquent que dans des matières relevant de ses propres compétences. Elles ne touchent, par exemple, que les banques, les organismes de placements collectifs, les sociétés de bourse et d'autres organismes de ce genre.

Concernant la matière du droit commercial, économique et financier, les garanties financières, l'insolvabilité, nous en arrivons à un système juridique où quelques-uns ont un certain nombre d'avantages se résumant en une formule « un droit moderne répondant aux besoins de la pratique », tandis que les autres, qu'il s'agisse de l'épicier du coin ou d'une entreprise comme Solvay, qui est une entreprise économique au sens des distinctions classiques, doivent se contenter encore de dispositions conçues dans un autre siècle.

Vous avez décidé, madame la ministre, d'avancer prudemment dans ce domaine, notamment en chargeant un groupe de travail de préparer une réforme du concordat. Je crois qu'au delà de cela, s'il est sage d'avancer à petits pas en cette matière, il conviendra aussi de progresser dans d'autres domaines pour que nous puissions avoir un droit aussi transparent, aussi sûr, aussi apte à rendre les services qu'on en attend, que dans d'autres États membres de l'Union européenne.

Mevrouw Sabine de Bethune (CD&V). - Ik wil op mijn beurt mijn waardering uitspreken voor het uitmuntende werk van de commissie voor de Justitie en andere diensten van de Senaat.

Ik wil enkel iets zeggen over artikel 57 dat betrekking heeft op de verstoting. De nu voorgestelde tekst is, na het debat in de commissie en na de gedachtewisseling in het Adviescomité voor gelijke kansen voor vrouwen en mannen van de Senaat, heel wat beter dan de oorspronkelijke tekst. Niettemin en ondanks de lange discussie daarover kan de tekst mij niet overtuigen. Ik had liever een principiële afwijzing van de verstoting gezien. Daarom heb ik opnieuw een amendement ingediend om artikel 57, tweede lid, te schrappen. Iedereen is het er principieel over eens dat verstoting een grove inbreuk is op de mensenrechten, op de vrouwenrechten en op het gelijkheidsprincipe. Dat staat trouwens in artikel 57, eerste lid. De erkenning van verstoting is bovendien een inbreuk op de Belgische rechtsorde en op het VN-verdrag tot uitbanning van alle vormen van discriminatie. Ik blijf echter de voorgestelde exceptie problematisch vinden. Ik citeer in dit verband de Nederlandstalige Vrouwenraad: "Onder het mom van de bescherming van buitenlandse slachtoffers van verstoting wordt eigenlijk een dubbele standaard ingevoerd. Omdat de vrouw een slachtoffer is van ongelijkheid en discriminerend recht, moeten we die situatie erkennen om haar te beschermen. Dat is een kromme redenering die wij niet wensen te volgen." Er bestaat bovendien een andere oplossing om slachtoffers van verstoting te helpen om hun juridisch statuut in orde te brengen en bij ons een nieuw leven te laten beginnen. Er bestaat de mogelijkheid om opnieuw te huwen in België en via gezinsvorming naar België te komen. De Belgische rechtspraak erkent de verstoting als grove belediging en dus als een grond van echtscheiding. Verstoting toelaten in een aantal gevallen getuigt van een gevaarlijk cultureel relativisme dat dreigt de verworvenheden van de vrouwenemancipatie en de grondwettelijke en internationaalrechtelijke erkenning van het gelijkheidsprincipe onderuit te halen. Ik maak deze bedenking met de nodige behoedzaamheid omdat ik weet dat er naar een evenwichtige formulering is gezocht. De nu voorgestelde tekst is heel wat beter dan de oorspronkelijke, maar ik blijf ervan overtuigd dat een algehele afwijzing van het principe van verstoting de beste manier blijft om de slachtoffers ervan te verdedigen, ook omdat ons rechtssysteem andere middelen biedt die het hun mogelijk maken hun rechten op te eisen.

M. Philippe Mahoux (PS). - Il ne s'agit nullement d'une concession par rapport à un principe fondamental. Je dis et je répète ce que j'ai affirmé tout à l'heure : il n'est évidemment pas question d'accepter le principe de la répudiation. Sans vouloir polémiquer sur un sujet aussi grave, je vous dirai simplement qu'en se drapant dans une forme de pureté, on finit par créer des martyrs par procuration.

Une démarche de cette nature ne me paraît pas empreinte du sens des autres en situation de détresse.

Nous avons tenté de trouver une formule qui permet de prendre en compte ces situations. La formule que vous proposez oblige les femmes qui se trouvent dans cette situation à refaire la totalité du parcours du combattant et donc d'introduire, dans notre pays, une action en justice, alors qu'elles n'en ont pas les moyens.

Il ne faut donc pas, en se drapant dans des principes que nous partageons tous ici, refuser la solution proposée et laisser ces femmes seules subir les conséquences des décisions que vous proposez.

M. Michel Guilbert (ECOLO). - Je voudrais moi aussi saluer le travail des rapporteurs et de l'ensemble des personnes qui sont intervenues à l'occasion de l'examen de ce texte qui nous concerne tous dans notre vie quotidienne.

Dans son rapport, Mme Nyssens a rappelé que selon l'une des règles qui a guidé le travail sur ce texte, le droit de la résidence habituelle se substitue au droit de la nationalité, suivant en cela l'évolution des mentalités et d'un monde où les citoyens sont de plus en plus mobiles. C'est donc un choix politique au sens très large qui a été fait, et c'est un choix très heureux.

C'est ce principe qui a également été suivi pour une question particulière sur laquelle je voudrais intervenir très brièvement. Je voudrais en effet me réjouir d'une avancée importante de ce Code. L'article 46 concerne le droit applicable à la formation du mariage. Comme nombre de mes collègues, j'ai été souvent interpellé par des homosexuels qui s'étaient réjouis de la possibilité qui est désormais la leur en Belgique de se marier. Mais certains ont dû déchanter assez vite parce que l'un des deux voire les deux n'étaient pas de nationalité belge ou néerlandaise. Le mariage leur était dès lors refusé, même s'ils résidaient en Belgique.

Pour tenter d'assouplir les règles, vous aviez, madame la ministre, adopté une circulaire. Je pense toutefois qu'il était important de profiter de l'examen de ce texte pour rendre possible cette situation. C'est pourquoi j'avais déposé un amendement afin de régler cette question en ouvrant plus largement le droit au mariage entre personnes du même sexe. L'idée de base était évidemment que les conditions de validité du mariage soient régies en premier lieu par le droit de l'État sur le territoire duquel les futurs époux résident habituellement lors du mariage. D'autres collègues avaient déposé des amendements allant dans le même sens.

J'ai ensuite été ravi de constater que le gouvernement avait à son tour déposé un amendement permettant également à des Belges de même sexe, résidant habituellement à l'étranger, de se marier en Belgique. Désormais, avec ce nouveau texte, le mariage sera possible en Belgique pour des personnes de même sexe, pour autant que l'un des deux ait la nationalité d'un État ou sa résidence habituelle sur le territoire d'un État qui permet un tel mariage. L'objectif que nous étions très nombreux à poursuivre est ainsi atteint. Je m'en réjouis, comme s'en réjouissent nombre de couples vivant chez nous.

Je voulais terminer avec la question délicate et sensible de la dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari, la répudiation. Je n'ai pas participé aux travaux de la commission sur cette question mais il m'apparaît que la solution retenue est à la fois sage et nuancée. Elle fait en sorte que nous ne reconnaissions pas la répudiation sans mettre néanmoins des femmes dans des situations inextricables. Cela dit, je pense qu'il sera très intéressant de porter le texte en discussion aujourd'hui à la connaissance des communautés concernées.

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