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Sénat de Belgique

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2003

7 JUILLET 2003


Proposition de loi portant le Code de droit international privé

(Déposée par Mme Jeannine Leduc, M. Philippe Mahoux, Mmes Myriam Vanlerberghe et Nathalie de T' Serclaes)


DÉVELOPPEMENTS


La présente proposition de loi reprend le texte d'une proposition qui a déjà été déposée au Sénat le 1er juillet 2002 (doc. Sénat, nº 2-1225/1 ­ 2001/2002) (1).

La présente proposition de loi tend à établir un code de droit international privé. Cette discipline vise l'ensemble des dispositions en vigueur dans un Etat qui, à propos d'une situation privée de caractère international, fixent, pour la matière civile et commerciale, la compétence des autorités nationales pour en connaître, désigne le droit national applicable au moyen de règles de conflit de lois ou règles de rattachement, et détermine les conditions dans lesquelles une décision judiciaire étrangère ou un acte authentique étranger peut recevoir effet en Belgique.

Les dispositions actuelles sont fixées dans des textes épars, anciens et partiels. En ce qui concerne la détermination du droit national applicable, on les trouve principalement dans les termes très généraux de l'article 3 du Code civil, dont la formulation n'a jamais été révisée depuis 1804. La plupart des solutions aujourd'hui appliquées découlent ainsi d'un processus d'interprétation jurisprudentielle, largement relayé par la doctrine. L'ampleur de ce processus exprime l'importance croissante de cette discipline, mais aussi l'insuffisance des dispositions légales actuelles. L'avis du Conseil d'Etat ne manque pas d'évoquer une législation rare et pas toujours cohérente.

Pour pallier cette insuffisance, le ministre de la Justice a, en 1996, demandé aux professeurs Johan ERAUW, de la Universiteit Gent, et Marc FALLON, de l'Université catholique de Louvain, d'effectuer une recherche tendant à établir une codification d'ensemble du droit international privé (2). La présente proposition de loi s'inspire pour l'essentiel du résultat de cette recherche à laquelle ont également participé de façon active d'autres professeurs de droit international privé (3) : Monique LIENARD-LIGNY, de l'Université de Liège, Johan MEEUSEN, de la Universitaire Instelling Antwerpen, Hans VAN HOUTTE, de la Katholieke Universiteit Leuven, et Nadine WATTE, de l'Université libre de Bruxelles.

Au cours de leurs travaux, les promoteurs de la recherche ont procédé à diverses consultations auprès de magistrats et de représentants de la Fédération royale des notaires de Belgique.

Cette proposition de loi reprend un travail de grande ampleur qui a été préparé par le gouvernement précédent. Le gouvernement a également demandé l'avis du Conseil d'Etat, qui est joint en annexe de cette proposition de loi, comme l'avant-projet de loi original (4).

La présente proposition réunit l'ensemble des dispositions de droit international privé dans un but de transparence. En même temps, elle permet d'imprimer une orientation générale à un secteur du droit important pour la pratique. Ces lignes de force prennent en compte un double objectif de modernité et d'internationalité, sans négliger l'apport des conventions internationales que la Belgique a ratifiées ou pourra ratifier en matière civile et commerciale.

I. ­ OBJECTIF DE TRANSPARENCE

Un souci de transparence explique le rassemblement en un seul code de sources auparavant disparates. Loin de privilégier la nouveauté en soi, le code tend souvent à clarifier des règles existantes. Il incite aussi à la formulation de règles simples en une matière complexe. La préférence va ainsi à des dispositions qui, tout en cherchant la précision, maintiennent un degré de souplesse suffisant pour permettre une adaptation de la règle à la diversité des rapports juridiques internationaux.

L'adoption d'un code permet aussi de faire l'économie de dispositions répétitives. Ces atouts donnent un avantage à la codification nationale sur la codification par la voie de traités internationaux. Ceux-ci ne couvrent le plus souvent qu'une matière spécifique et ne traduisent pas forcément une vue d'ensemble. Les contraintes de certaines négociations internationales peuvent également conduire à des solutions de compromis parfois difficilement praticables. L'inconvénient de telles difficultés est encore accentué lorsque fait défaut, comme c'est le plus souvent le cas, un mécanisme permettant une interprétation uniforme des textes conventionnels.

Le Conseil d'Etat exprime des doutes sérieux sur la raison d'être d'une codification nationale, en comparaison avec les avantages de la codification internationale. Il oppose ainsi le particularisme désuet de la première à l'élaboration d'une législation véritablement internationale, et estime que la proposition de loi éloignera le pays d'un processus d'harmonisation. Cette position, quelque peu manichéenne, repose cependant sur une vision théorique. Comme le montrent les points suivants, le droit international privé cherche, comme d'autres disciplines juridiques, à répondre aux besoins d'une société déterminée, qu'il s'efforce toutefois de concilier avec les objectifs inhérents aux nécessités de la société internationale. A cet égard, le droit des conflits de lois élaboré au début du XIXe siècle cherchait à consolider les éléments d'une nation en formation sans générer pour autant de solutions particularistes. Aujourd'hui aussi, il est possible d'adapter le droit international privé belge à l'évolution sans renier pour autant l'ouverture internationaliste qui caractérise cette discipline (5). De plus, il n'est pas établi que l'existence d'une codification éloigne du processus d'harmonisation : peu de traités en matière de conflits de lois sont en vigueur en Belgique alors même que fait défaut une codification formelle. L'important est de mesurer l'ampleur exacte à laquelle une codification internationale peut prétendre (point III ci-dessous).

Le Conseil d'Etat stigmatise aussi les inconvénients de la question de transition que pose une réforme législative, particulièrement sensible dans la matière des conflits de lois. Il relève ainsi que, pour les individus, le changement de la règle qui détermine le droit applicable provoque en même temps un changement des règles auxquelles ils sont soumis et il estime que le législateur n'est pas à même de poser de règle satisfaisante de conflit transitoire de droit international privé. Cet avis rend mal compte des règles (art. 127) par lesquelles la proposition s'efforce précisément d'éviter que le sujet de droit soit soumis à une règle puis à une autre, en posant le principe de l'application des règles nouvelles aux seuls actes et faits survenus après son entrée en vigueur. Par cette solution qui retarde l'impact réel de la réforme, le législateur manifeste précisément son souci de préserver les situations acquises. La critique émise ne tient pas compte de la sécurité juridique qu'introduit la proposition là où, précédemment, la clarté faisait défaut. Au surplus, la méthode de l'adoption éventuelle de dispositions conventionnelles, que préconise le Conseil d'Etat, implique tout autant la nécessité de dispositions transitoires. A tout le moins, l'intention du Conseil d'Etat ne saurait être de déconseiller toute évolution législative. La transition d'un droit ancien vers un droit nouveau n'est pas fondamentalement plus difficile en matière internationale. De fait, lorsqu'il y a lieu d'appliquer un droit étranger et que ce droit connaît des modifications récentes, ce droit fixe lui-même son applicabilité dans le temps.

II. ­ OBJECTIF D'ADAPTATION A L'EVOLUTION

Un objectif de modernité complète le souci de transparence. Le code tient compte de quatre facteurs d'évolution.

En premier lieu, il prend en considération l'interprétation donnée par la jurisprudence à des textes qui datent pour la plupart du Code Napoléon. De même, il s'inspire des autres codifications en Europe. La fin du siècle est en effet marquée par un vaste mouvement de codification dans les pays de l'Europe de l'Ouest comme d'ailleurs dans d'autres régions du monde (6), qui a par exemple abouti à la loi suisse sur le droit international privé du 18 décembre 1987. Les modèles les plus récents sont ceux de la loi italienne du 31 mai 1995 et de la loi du Liechtenstein du 19 septembre 1996. La Belgique avait d'ailleurs anticipé ce mouvement, en élaborant la Convention Benelux du 3 juillet 1969. La Convention n'est cependant pas entrée en vigueur suite à l'absence de ratification par l'ensemble des signataires. Depuis lors, les Pays-Bas ont entrepris, dès les années quatre-vingt, une politique de codification par étapes. Celle-ci a donné lieu à la publication, en 1992, d'un « Schets van een algemene wet betreffende het internationaal privaatrecht » (7). Par la suite, les efforts ont porté dans deux directions. En matière de conflits de lois, les dispositions nationales et internationales existantes mais éparses, ainsi que d'autres dispositions en projet, ont fait l'objet d'une consolidation en 2001. Le préambule fait apparaître la nécessité d'aboutir à un code raisonnablement complet, rassemblant les différentes matières en un tout systématique. De plus, une proposition de loi a été déposée en matière de compétence internationale (voy. les sites officiels www.minjust.nl, et www.overheid.nl).

En deuxième lieu, les rapports de société ont profondément évolué. La circulation internationale des biens et des personnes s'est banalisée. La Belgique a connu, comme d'autres pays européens, un fort mouvement d'immigration, concernant notamment des populations issues de cultures non européennes. Les législations des Etats concernés s'y sont adaptées en privilégiant, en matière familiale, un principe de solution de type territorial.

Le code en rend compte qui, tout en maintenant le facteur de la nationalité, reconnaît aussi le rôle que peut jouer le facteur de la résidence habituelle. Cette tendance traduit encore une approche nouvelle de la réglementation des rapports privés internationaux, qui relativise la portée du principe d'allégeance pour reconnaître l'importance du principe de proximité (8).

En troisième lieu, un changement fondamental a affecté le mode d'acquisition de la nationalité depuis la codification du début du dix-neuvième siècle. D'un côté, la nationalité a perdu la permanence qui la caractérisait, les législations nationales ayant facilité les changements de nationalité. D'un autre côté, ces législations ont renoncé à préserver l'unité de nationalité au sein de la famille. En d'autres termes, le concept de nationalité ne garantit plus la permanence de l'état de la personne, pas davantage qu'il n'apporte l'assurance d'un rattachement unitaire des rapports de famille.

En quatrième lieu, l'adoption d'une réforme du droit international privé atteste de la volonté d'adapter la loi à l'évolution des valeurs fondamentales de société. C'est ce qu'ont fait les législateurs de pays comme l'Allemagne, l'Italie ou la Suisse qui avaient élaboré formellement une codification alors « moderne » à la fin du XIXè siècle. Et ceux-ci, comme beaucoup d'autres, n'ont pas manqué d'adapter leurs règles de droit international privé aux besoins nouveaux. Un tel besoin n'est pas inexistant en Belgique, quoi qu'en pense le Conseil d'Etat. En effet, les dispositions éparses évoquées ne constituent pas moins une codification latente (9), dans la mesure où le juge, pour chercher la solution quant au droit applicable à un rapport de droit, se doit de fonder cette solution sur une disposition légale (10).

III. ­ OBJECTIF D'OUVERTURE INTERNATIONALE

Un objectif d'internationalité guide également le code. Le caractère national de la codification n'exclut pas un esprit d'ouverture. Le réalisme force à reconnaître le caractère national de la réglementation des rapports privés internationaux, admis dès la fin du XIXè siècle. Toutefois, cette réglementation se doit de tenir compte des intérêts de la circulation internationale des biens et des personnes. Cette circulation exige que l'on puisse assurer, autant que possible, une reconnaissance de droits régulièrement acquis à l'étranger. C'est bien dans cette tradition que se situe le droit international privé belge, soucieux de garantir l'application du droit étranger par l'intermédiaire de règles de rattachement de nature multilatérale et d'asseoir l'effectivité de cette application dans le cadre de la condition du droit étranger devant le juge.

On peut affirmer aussi que l'établissement d'une codification formelle peut contribuer par lui-même à un esprit d'ouverture. En effet, la formulation de dispositions légales matière par matière force le praticien à considérer l'applicabilité éventuelle d'un droit étranger. L'absence de règles précises ou de règles adaptées risque d'encourager une tendance naturelle à s'en référer au droit du for.

Cette perspective d'ouverture exerce une double influence sur le code. D'un côté, lors de la formulation des hypothèses visées par les règles de rattachement ­ ou formulation de la catégorie de rattachement ­, le texte s'efforce de se détacher des termes propres au droit belge afin d'assurer la praticabilité de la règle au regard d'institutions juridiques étrangères de nature équivalente.

D'un autre côté, lors de la formulation du facteur de rattachement, le code tend à s'inspirer, dans la mesure du possible, des tendances exprimées par les instruments internationaux existants, même si la Belgique ne les a pas ratifiés, et par les codifications nationales récentes. Conçue en de tels termes, une codification nationale ne compromet pas nécessairement un rapprochement des droits nationaux en la matière : elle constitue un pas vers l'harmonie des solutions si elle suit les tendances du droit comparé (11) et si elle privilégie un principe de proximité objective.

1) Incidence de la codification internationale

En adoptant un code, le législateur ne néglige pas pour autant l'intérêt de la codification internationale. Il répond d'abord à un besoin de sécurité juridique éprouvé par les milieux socio-économiques, car il est conscient des limites de la codification internationale : la négociation, suivie de l'entrée en vigueur d'un traité, peut s'avérer un processus lent et aléatoire, portant généralement sur une matière très ponctuelle; et, une fois en vigueur, le texte international devient difficile à adapter à l'évolution. De plus, l'ampleur internationale d'une telle codification est toujours relative : elle reste fonction du nombre d'Etats qui ratifient le traité.

La circonstance que, dans la matière des conflits de lois, un traité contienne des règles de rattachement qui sont le plus souvent de caractère dit « universel » (12) ­ à savoir que le traité permet de désigner le droit d'un Etat non contractant ­ n'y change rien, contrairement à l'avis du Conseil d'Etat, car elle n'empêche pas que les règles communes arrêtées n'ont de force obligatoire que pour les juridictions des Etats qui ont ratifié le traité. Au demeurant, ce caractère « universel » est également le propre d'une règle de rattachement nationale, dite « multilatérale », puisque celle-ci, par sa nature, est apte à désigner le droit de tout Etat : une telle règle, en effet, détermine le droit applicable en désignant un Etat au moyen d'un élément abstrait, sans avoir à nommer l'Etat.

De ceci ne découle évidemment pas que, comme le craint le Conseil d'Etat, l'adoption d'un code suffise à exclure à l'avenir la ratification par la Belgique de tout traité de droit international privé. Il conviendra de procéder, comme par le passé, à un examen au cas par cas. A tout le moins, l'expérience d'Etats dotés d'une codification moderne (Allemagne, Italie, Suisse) ne montre pas un désintérêt particulier pour la participation à des négociations dans des enceintes internationales. Bien plus, l'existence d'une codification nationale peut fournir aux négociateurs une base de référence pour l'élaboration de solutions acceptables pour les parties en présence.

On peut estimer que, pour méritoire qu'elle soit, la codification internationale ne suffit pas à se passer de règles de base qui, dans chaque matière, puissent régler les situations qu'elle ne couvre pas. Au total, les réalisations sont assez modestes si l'on considère l'ensemble de la matière civile et commerciale, contrairement à ce qu'avance le Conseil d'Etat.

Pour cette matière, l'on compte actuellement, en plus de quarante ans de travaux, douze conventions en vigueur (dont quatre ratifiées par la Belgique) de la Conférence de La Haye ­ organisme le plus actif à ce jour dans le domaine du droit international privé ­ qui concernent le conflit de lois. De plus, pour l'ensemble de ces conventions, rares sont celles qui réunissent plus de dix ratifications (13), ce qui donne à entendre que l'objectif d'uniformisation du droit est difficile à atteindre.

Le contraste est net avec d'autres conventions, qui ont pour objet de régler, non le conflit de lois, mais le conflit de juridictions, certaines de ces conventions attirant de quarante à septante ratifications lorsqu'elles organisent un mécanisme de coopération administrative. Il faut relever que de telles conventions, à la différence des conventions qui traitent le conflit de lois, ne tendent pas à remplacer les règles nationales correspondantes, car elles ne valent que dans les rapports entre les Etats contractants.

2) Incidence de la codification européenne

En adoptant des règles de droit international privé, le législateur ne néglige pas davantage les contraintes nouvelles découlant de l'attribution, à la Communauté européenne, de compétences normatives en matière de droit international privé, attribution explicite depuis l'entrée en vigueur du traité d'Amsterdam le 1er mai 1999.

La portée exacte des dispositions insérées dans le titre IV nouveau du traité CE intitulé « Visa, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes » est encore loin d'être assurée. L'optimisme du Conseil d'Etat selon lequel « l'unification des règles de conflit de lois [sera] entreprise avec de sérieuses chances de succès » (avis, p. 14) ne fait pas l'unanimité (14).

A ce jour, les actes adoptés sur la base de ces nouvelles dispositions concernent tous la matière des conflits de juridictions et, comme la plupart concernent seulement les relations entre Etats membres, ils laissent encore une place au droit commun (voy. le point IV ci-dessous). Précédemment, la Communauté n'avait guère adopté de règles de conflit de lois au sens strict, à savoir de véritables règles de rattachement de caractère multilatéral, contrairement à l'assertion du Conseil d'Etat selon laquelle il existerait « de nombreuses dispositions éparses dans divers règlements et directives » (avis, p. 12). En réalité, le seul exemple significatif concerne le contrat d'assurance, d'autres cas isolés étant d'interprétation plus problématique (15).

Ainsi, l'adoption d'actes communautaires dans le domaine des conflits de lois donne encore lieu à des incertitudes. Il est possible que les actions de la Communauté se limiteront aux litiges qui ont un point de rattachement suffisant avec la Communauté, ce qui laisserait alors une vocation résiduelle au droit international privé des Etats membres (16). De plus, comme l'on sait, les actes ne sont susceptibles d'être adoptés qu'à l'unanimité à l'heure actuelle dans les matières relevant du titre IV, et le traité de Nice confirme ce frein réel à l'adoption d'un acte en matière de « droit de la famille » (futur art. 67, § 5 CE). Ou encore, il est possible ­ même si l'on songe davantage aujourd'hui au règlement ­ que l'acte adopté soit une directive, ce qui implique alors que l'Etat se dote de dispositions appropriées.

On peut ajouter que l'adoption d'un code est susceptible de faciliter le travail d'élaboration d'un acte communautaire, dans la mesure où celui-ci se doit, en fonction de la base juridique invoquée dans le traité CE, de « rapprocher » les droits nationaux (art. 95 CE) ou d'assurer la « compatibilité » de ceux-ci (art. 65 CE), termes qui supposent l'existence préalable de règles nationales susceptibles de servir de socle à un processus de rapprochement (17).

IV. ­ RELATIONS AVEC LES ACTES INTERNATIONAUX ET EUROPEENS EXISTANTS

La proposition ne porte pas atteinte à l'application ni des traités internationaux qui lient la Belgique dans une matière qui intéresse le droit international privé ni des actes des Communautés européennes, comme le confirme l'article 2.

1) Traités internationaux

Les traités d'une première catégorie comportent une condition de réciprocité, qui en limite le domaine d'application dans l'espace. Ces traités ne régissent que les situations ayant un lien de rattachement déterminé avec des Etats contractants. En l'absence d'un tel lien, le droit commun trouve à s'appliquer. Par conséquent, dans une matière où la Belgique a ratifié un tel traité ­ par exemple la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en matière de compétence judiciaire et d'efficacité des décisions, ou la Convention de La Haye du 24 octobre 1956 sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants ­, les dispositions du code sont applicables aux situations exclues du domaine d'application de ces instruments. De tels instruments sont exceptionnels dans la matière des conflits de lois.

Les traités d'une seconde catégorie sont de caractère universaliste. Ils ont vocation à régir une situation internationale dans une matière déterminée, indépendamment de tout lien de rattachement avec des Etats contractants. Il faut et il suffit que la Belgique ait ratifié le traité pour qu'il soit susceptible d'application. En ce sens, ils contiennent des règles de caractère général, qui remplacent toute disposition nationale correspondante dans la matière concernée. La plupart des conventions sur le droit applicable ont ce caractère. On peut citer à cet égard, pour les conventions ratifiées par la Belgique, notamment, la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière.

Pour les matières régies par une convention universaliste, le code comprend, dans les chapitres appropriés, une disposition de renvoi. Le procédé (utilisé par exemple pour les obligations contractuelles ou pour les accidents de la circulation routière) ne permet pas seulement d'attirer l'attention du praticien du droit. Il a une portée plus que déclaratoire car il peut signifier que, si la convention venait à disparaître en tant qu'instrument international en raison de dénonciation ou de non-reconduction, sa substance continuerait de faire partie du droit positif. La ratification ultérieure d'une convention universaliste dans une matière couverte par la codification aura pour conséquence de nécessiter l'abrogation des dispositions correspondantes du code. Le procédé est également en harmonie avec le caractère universaliste des conventions en cause, qui pèsent directement sur le contenu de la codification. Dans certains cas (forme des testaments, obligations contractuelles), il a pour portée supplémentaire d'étendre le domaine de ces conventions à des matières exclues. Grâce à cette extension, il n'est pas nécessaire de prévoir des règles spéciales de rattachement pour les matières que ces conventions ont exclues.

2) Actes des Communautés européennes

Si l'on considère à présent les actes adoptés par la Communauté européenne qui affectent le droit international privé, on constate qu'ils relèvent, jusqu'à aujourd'hui du moins, de la première catégorie. En effet, le domaine des différents règlements ou directives est limité pratiquement à ce que l'on peut qualifier un « litige communautaire », à savoir une situation présentant un élément de rattachement déterminé avec un Etat membre. Ainsi, les directives 88/357/CE et 90/619/CE concernant l'assurance directe ne portent que sur la couverture de risques localisés dans un Etat membre. En matière de conflits de juridictions, le règlement 44/2001/CE dit « Bruxelles I » ne concerne que le défendeur domicilié dans un Etat membre auquel le règlement est applicable; de même, le règlement 1347/2000/CE dit « Bruxelles II », en matière de litige matrimonial, laisse une place résiduelle aux règles nationales de compétence internationale et n'affecte pas l'efficacité de décisions rendues dans des Etats tiers. Si, à l'avenir, la Communauté européenne devait adopter, dans la matière des conflits de lois, des actes de nature à se substituer aux règles nationales correspondantes, il suffirait de modifier le code en conséquence, en insérant une disposition de référence analogue à celles que contiendra déjà la version initiale pour les traités de la seconde catégorie.

Il convient de préciser que le contenu de certaines dispositions du code tient compte, dans les cas appropriés, d'orientations arrêtées par la Communauté dans la matière civile et commerciale. Les dispositions générales sur les conflits de juridictions sont partiellement inspirées du système de la « Convention de Bruxelles » du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », sauf à l'égard du Danemark. Ou encore, en matière de faillite, le code étend le système du règlement 1346/2000/CE aux situations exclues du domaine d'application dans l'espace de l'acte communautaire. Dans la matière des obligations non contractuelles, des travaux sont actuellement en cours et les dispositions que contient la proposition en cette matière en tiennent compte quant au contenu; si ces travaux devaient conduire à l'adoption d'un règlement, il suffirait de remplacer les dispositions concernées de la proposition par une référence à celui-ci; s'ils devaient conduire à une directive, il conviendrait d'adapter les dispositions nationales au contenu de celle-ci.

V. ­ STRUCTURE ET ORIENTATIONS DE LA PROPOSITION DE LOI

Le code comprend treize chapitres. Sa structure obéit aux classifications traditionnelles de la discipline du droit international privé et s'inspire à cet égard d'autres codifications récentes.

1) Dispositions générales (chapitre Ier)

Le chapitre premier comporte des dispositions générales. Celles-ci comprennent une définition des concepts de nationalité, de domicile et de résidence habituelle, facteurs servant à déterminer la compétence internationale ou le droit applicable.

Ces dispositions générales comprennent aussi des règles de compétence internationale et des règles sur l'efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers. Le code comprend deux catégories de règles de ce type. Les unes sont propres à une matière déterminée et sont insérées, pour cette raison, dans chacun des chapitres concernés. Les autres sont de caractère général. Cela signifie qu'elles ont vocation à s'appliquer en toute matière, sauf dans les cas où il en est disposé autrement. En principe donc, les règles générales complètent les règles spéciales.

En matière de compétence internationale, outre la consécration du critère du domicile du défendeur, déjà présent dans le droit actuel, les règles générales introduisent une disposition concernant les clauses attributives de juridiction ainsi que diverses dispositions concernant la vérification de la compétence. En revanche, les conventions d'arbitrage sont soumises aux dispositions pertinentes du Code judiciaire. Dans l'ensemble, ces dispositions confirment le droit actuel, tout en le précisant. Les auteurs de la proposition s'écartent ainsi de l'avis du Conseil d'Etat, sur deux points. Celui-ci considère que la proposition bouleverse le système instauré en 1876 et repris par le Code judiciaire, en ce qu'il introduit une distinction entre compétences internationale et interne : cet élément est abordé dans le commentaire de l'article 13. Il estime aussi que la proposition élargit la place du critère de la nationalité, sans toutefois fournir de précisions sur cet élargissement. Sur ce point, alors que le droit actuel permet d'utiliser le critère de la nationalité du défendeur et cela en toutes matières, force est de constater que la proposition ne retient le critère de la nationalité que dans certaines matières et, en principe, uniquement si celle-ci est commune aux parties. Il n'en va autrement que pour les matières où est en jeu l'identité d'une personne ou la protection liée à son incapacité (capacité, protection de l'incapable, nom, absence, autorité parentale), ainsi qu'en matière d'adoption. On voit ainsi que la proposition ne consacre pas de for général de la nationalité du demandeur comme le pense le Conseil d'Etat.

En matière d'efficacité des décisions étrangères, le code comporte une innovation sensible. En effet, à la suggestion du Conseil d'Etat, il étend à l'ensemble de la matière civile et commerciale le régime de la reconnaissance de plein droit d'une décision étrangère que la jurisprudence avait développé en matière d'état et de capacité. Selon ce régime, une déclaration spécifique de la force exécutoire (procédure d'exequatur) n'est pas nécessaire pour admettre l'autorité de la chose jugée, et le contrôle de la révision au fond de la décision n'est pas requis. Pour le reste, il confirme le système antérieur, dont il explicite notamment les termes en matière de force probante des décisions. De plus, il affine le système antérieur par l'organisation des procédures de reconnaissance et d'exécution, en s'inspirant de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ».

En matière d'efficacité des actes authentiques étrangers, le code innove en systématisant les règles applicables. Il pose des règles spécifiques en ce qui concerne la force exécutoire et la force probante. En revanche, ce qu'il est convenu d'appeler la reconnaissance d'un acte se confond avec l'appréciation de l'acte privé reçu par l'autorité publique et relève donc des dispositions pertinentes désignant le droit applicable à l'acte.

En ce qui concerne la matière des conflits de lois, les dispositions générales du chapitre premier n'ont pas pour objet d'énoncer des règles générales de rattachement. Les règles de rattachement sont formulées par matière. Toutefois, ces dispositions générales comprennent une clause générale d'exception (art. 19), qui tend à exprimer le principe général de proximité qui inspire la codification, et elles réservent l'applicabilité de règles impératives qui se veulent applicables nonobstant toute règle de rattachement (art. 20). Pour le reste, ces dispositions générales énoncent des mécanismes qui, appartenant à la théorie du droit des conflits de lois, servent à la mise en oeuvre des règles de rattachement.

L'insertion dans cette partie du code de dispositions tendant à assurer une coordination des systèmes juridiques en cas d'application distributive de plusieurs droits à un rapport juridique déterminé, n'a pas été jugée appropriée. De son côté, le Conseil d'Etat, songeant à la problématique des qualifications, estime qu'il y a lieu d'établir une règle explicite pour le cas où une demande est fondée sur une disposition de droit étranger et où le juge doit alors classer la question de droit posée dans l'une des catégories qui composent le catalogue des règles belges de conflit de lois. Il appelle à cet égard à un classement qui soit fonction de la ressemblance ou équivalence de la règle étrangère avec les concepts du droit belge et non de la qualification que cette règle reçoit dans le droit étranger. Toutefois, cette réflexion, toute légitime qu'elle soit, appelle moins une règle qu'une méthode. Elle affecte un problème d'interprétation de la règle de rattachement du for lorsque la demande concerne une institution juridique n'entrant pas exactement dans les prévisions du législateur du for, notamment parce que cette institution est inconnue de celui-ci. Le juge se doit d'interpréter les catégories de rattachement du for de manière suffisamment souple, afin d'y faire entrer une institution étrangère qu'il estime équivalente aux prévisions du législateur. Dans cet esprit, le code s'attache à établir des catégories ouvertes, qui ne découlent pas nécessairement du droit matériel belge. Il énonce aussi, pour chaque matière, une liste exemplative des points de droit qui appartiennent à la catégorie constitutive de l'hypothèse de la règle de rattachement.

2) La personne et les relations familiales (chapitres II à VI)

Les chapitres 2 à 6 comprennent l'ensemble des matières relevant du droit des personnes et de la famille, au sens large. Outre des dispositions de nature résiduelle valant, en matière d'état, pour les cas non couverts par des règles particulières, ils visent pratiquement les incapacités, le nom, le mariage, le divorce, la filiation, les obligations alimentaires. Ils incluent également les régimes matrimoniaux, s'alignant à cet égard sur le rapprochement opéré par la Cour de cassation entre cette matière et les effets du mariage (18). Ils comprennent encore d'autres dispositions susceptibles de couvrir des relations de vie commune autres que le mariage, ce qui permet de trancher les litiges concernant non seulement la cohabitation légale organisée par le droit belge mais aussi tout litige affectant une relation équivalente créée à l'étranger.

Le code confirme le principe du rattachement de la personne au droit de l'Etat dont elle possède la nationalité, tout en tenant également compte de la tendance moderne à considérer le rôle du facteur de la résidence habituelle de la personne. Il se garde à cet égard de tout présupposé théorique, pour préférer des solutions commandées par un double objectif d'équité et de praticabilité. Globalement, le critère de la nationalité perd de son importance par rapport au droit actuel. Il est cependant maintenu là où la nature particulière de la question en cause le justifie. C'est le cas, spécialement, lorsque celle-ci affecte le statut de l'individu même plutôt que d'une collectivité, par exemple pour les questions d'identité ou pour un changement d'état comme le mariage.

De fait, en ce qui concerne la détermination de l'état de la personne (nom, mariage, filiation), le facteur de la nationalité tend à assurer, autant que possible, la permanence de l'état de la personne en circulation internationale. Ainsi compris aujourd'hui, il signifie moins le maintien d'une allégeance que la prise en compte d'un élément de proximité en même temps que des intérêts des particuliers en migration internationale. A cet égard, il constitue un critère de différenciation objective. Par conséquent, le juge ne pourrait pas imposer l'application systématique du droit du for en ces matières du seul fait que l'étranger subirait une discrimination par rapport au national. S'il est vrai que, par la désignation d'un droit étranger, il peut être soumis à des règles matérielles distinctes de celles qui régissent un Belge, il est tout aussi vrai qu'il reste soumis, comme le Belge, à une règle unique, celle qui désigne la loi de la nationalité. Il pourrait y avoir discrimination au cas où le Belge relèverait, par exemple, de la loi de sa nationalité et l'étranger, de la loi de sa résidence. Une telle solution conduirait pratiquement, dans le plus grand nombre de cas, à appliquer le droit belge à tous sur le territoire.

En ce qui concerne la détermination de faits ou d'actes liés aux conditions de vie de la personne dans le milieu social, le facteur de la résidence habituelle permet de rendre compte d'une intégration de la personne dans ce milieu. Le code va en ce sens à propos de l'exercice de l'autorité parentale ou d'obligations alimentaires. Il fait de même pour le rattachement des effets ou de la dissolution d'une relation de mariage. A cet égard, la tendance en droit comparé consiste à renoncer au facteur de la nationalité lorsque les parties à la relation ne partagent pas la même nationalité au moment pertinent, et à préférer, comme facteur de localisation commun, la résidence habituelle des parties dans le même Etat.

Le code innove en inversant cette échelle, à l'exemple de ce qu'a fait le législateur suisse. Le principe de proximité commande de rattacher les effets ou la dissolution d'une relation familiale, de préférence, au droit de l'Etat de l'intégration prépondérante des parties. Ce n'est qu'en l'absence de résidence habituelle dans le même Etat que l'on peut estimer que la nationalité commune constitue encore un indice d'intégration suffisant. Le code s'écarte ainsi de la position exprimée par le Conseil d'Etat à propos de la place qui revient à la résidence habituelle en la matière. Après avoir dénoncé les incertitudes que la concrétisation de ce facteur peut engendrer ­ tout en en préconisant l'utilisation en matière de validité du mariage ­, l'avis évoque un scepticisme général à l'égard de celui-ci en tant que critère de base en matière de statut personnel. Les auteurs de la proposition sont certes conscients de la nécessité de définir avec toute la précision possible le concept de résidence, ce qui constitue l'objet de l'article 4 du code. En revanche, l'estimation du Conseil d'Etat sur le rôle qui revient au facteur de la résidence est excessive, car elle ne reflète pas totalement la réalité. Les citations sont partielles, singulièrement à propos de la Conférence de La Haye. En effet, celle-ci, dans les quelques matières d'état où elle est intervenue, utilise ce critère, non seulement dans des situations d'urgence comme le relève le Conseil d'Etat, mais encore à propos de l'autorité parentale ou du mariage; elle y recourt aussi à propos de questions patrimoniales liées à des relations de famille, à savoir en matière d'obligations alimentaires, de successions, de régime matrimonial.

L'évolution du droit étranger autant que du droit belge commande que le législateur se préoccupe aussi des questions de droit international privé intéressant d'autres formes de vie commune que le mariage. En droit comparé, ces relations connaissent des modes d'organisation qui se laissent regrouper en deux catégories, selon que le législateur leur attribue ou non un effet sur l'état de la personne. Il y a donc lieu de couvrir non seulement la cohabitation au sens visé par la loi belge, mais encore d'autres relations, conclues entre personnes de sexes différents ou de même sexe, organisées par un droit étranger, avec le cas échéant un effet sur l'état de la personne. En effet, il n'est pas exclu qu'un tribunal belge soit saisi d'une demande concernant une relation de vie commune formée à l'étranger et, ne pouvant commettre de déni de justice, se doive de statuer. Lorsque l'un des partenaires invoque un droit ou une obligation prévu par une législation nationale qui organise une telle relation, il est nécessaire de pourvoir à des dispositions qui établissent la compétence des juridictions belges pour en connaître et désignent le droit national pertinent pour statuer au fond.

La proposition soumet la relation qui affecte l'état de la personne aux règles qui régissent le mariage. Pour les autres relations, elle prévoit des règles particulières, qui établissent toutefois des solutions proches de celles qui régissent le mariage. Cette approche ne revient pas à admettre une analogie des institutions, car le code n'établit pas de règles de droit matériel. En se contentant de désigner le droit applicable, il reconnaît simplement un titre à s'appliquer au droit du lieu de conclusion de la relation en ce qui concerne les formalités à respecter, au droit national des partenaires en ce qui concerne les autres conditions de validité de la relation, et, pour les effets, pratiquement au droit de l'Etat de l'intégration prépondérante actuelle des partenaires. Cette approche permet de limiter l'impact d'éventuelles difficultés de qualification pouvant surgir au cas où le droit étranger désigné ne dissocierait pas matériellement ces relations du mariage, par exemple en les soumettant aux conditions et aux effets mêmes du mariage.

3) Successions (chapitre VII)

Le chapitre sept porte sur les successions. En matière successorale le code aménage le droit actuel qui repose sur les dispositions très générales de l'article 3, alinéa 2, du Code civil. Il s'inspire de la Convention de La Haye du 1er août 1989.

Le code établit une distinction, traditionnelle en la matière, entre dévolution d'une part, administration, transmission et partage d'autre part. Pour cette seconde catégorie, une attraction du rattachement territorial s'impose pour des raisons pratiques. Il faut notamment tenir compte de droits étrangers qui soumettent la mise en possession d'un bien à une formalité.

S'agissant de la dévolution légale, le texte repose sur la distinction entre les parts mobilières et immobilières de la succession, soumettant les unes au droit de l'Etat où le défunt résidait habituellement lors du décès, les autres au droit de l'Etat du lieu de situation. Même si cette distinction n'est pas constante en droit comparé et même si la Convention de La Haye ne la retient pas, cette règle, traditionnelle en Belgique, n'a pas suscité de difficultés majeures pour la pratique et est de nature à assurer la sécurité juridique.

Le code se sépare toutefois de la solution traditionnelle en permettant au défunt de faire une option de législation. Le choix du défunt est cependant limité. L'objectif poursuivi par la faculté d'option est de permettre au défunt d'exprimer son attachement à sa loi nationale, c'est-à-dire à son pays d'origine, dans un système qui, traditionnellement, considère plutôt le rattachement territorial en raison de l'incidence de la question successorale sur les biens. Une telle option est généralement acceptée en droit comparé contemporain (y compris par la Convention de La Haye de 1989), dans des termes analogues. Le risque de fraude n'est pas plus grand que dans le système antérieur. Selon ce système, il suffisait au défunt de déménager sur le tard dans le pays de son choix pour changer la loi successorale. Le code prévoit cependant une protection minimale des droits des héritiers réservataires.

Le code ne s'étend pas sur les aspects fiscaux des successions. C'est à la loi fiscale qu'il appartient de fixer ses propres règles d'applicabilité internationale. Toutefois, lors de la mise en oeuvre de cette loi, il y a lieu de tenir compte de la désignation opérée par le code, notamment pour déterminer la qualité d'héritier ou le moment de la mise en possession.

4) Régime des biens (chapitre VIII)

Le chapitre huit porte sur le régime des biens. Il confirme le principe du rattachement territorial, déjà consacré par l'article 3 du Code civil. Le code tend principalement à préciser la portée de ce principe à propos de biens en circulation internationale ou de titres. Des règles spéciales ont été introduites pour les biens volés et pour les biens culturels.

5) Obligations (chapitre IX)

Le chapitre neuf regroupe les obligations contractuelles et les obligations non contractuelles. Les premières sont régies par la Convention de Rome du 19 juin 1980, de caractère universaliste. Le code se contente d'y renvoyer, tout en étendant les solutions de cette Convention aux obligations contractuelles que celle-ci exclut de son domaine.

Le code innove en matière de responsabilité civile non contractuelle, puisqu'il rompt avec le principe territorial tiré antérieurement de l'article 3, alinéa premier, du Code civil. Il introduit une solution qui suit l'évolution du droit comparé. La règle de rattachement repose sur le principe de proximité. A cet égard, il aurait été séduisant d'introduire un mécanisme de présomptions analogue à celui qui régit la matière des contrats, et que le code utilise à propos des quasi-contrats. Le système retenu recourt plutôt à des facteurs rigides, dans le souci d'assurer la sécurité juridique, c'est-à-dire la prévisibilité des solutions. Cependant, cette rigidité est compensée par la possibilité de tenir compte, de manière subsidiaire, de liens étroits, pour les cas où les facteurs de rattachement prévus font défaut, et par le biais de la clause générale d'exception (art. 19).

Pour les accidents de la circulation routière, le code renvoie à la Convention de La Haye du 4 mai 1971.

6) Personnes morales (chapitre X)

Le chapitre dix concerne les personnes morales. Le code confirme en cette matière les solutions existantes en ce qui concerne les sociétés commerciales. Il étend ces solutions aux sociétés civiles, conformément à la pratique existante. Il introduit des règles spéciales en ce qui concerne le transfert de siège et la fusion, en des termes qui confirment les solutions existantes.

7) Insolvabilité (chapitre XI)

Le chapitre onze porte sur l'insolvabilité. Le code regroupe sous le terme insolvabilité les divers modes de liquidation du patrimoine dans une situation d'insolvabilité. Il prend en compte le règlement nº 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité (19), dont l'entrée en vigueur est fixée au 31 mai 2002. Ce faisant, il se situe dans le prolongement des solutions traditionnelles du droit belge en la matière. Formellement, ce règlement laisse une place résiduelle au droit international privé belge, car il ne concerne pas toutes les entreprises, à savoir celles du secteur des services financiers. Pour les entreprises couvertes, il ne concerne que les personnes dont « le centre des intérêts principaux » est dans la Communauté. Pour celles-ci, il attribue une compétence exclusive pour déclarer une faillite principale aux juridictions de l'Etat où ce centre est situé, adoptant ainsi le principe de l'universalité de la faillite. Comme le droit actuel prend pour base un critère de compétence analogue à celui du règlement et consacre aussi le principe de l'universalité, il a été nécessaire de limiter la compétence pour déclarer une faillite principale aux cas prévus par le règlement. De plus, il a paru approprié de consacrer, comme le fait le règlement pour les procédures communautaires, la possibilité d'ouvrir une faillite territoriale. Quant aux décisions rendues dans des Etats tiers, leur reconnaissance n'est pas couverte par le règlement et dépend donc du code.

Pratiquement, le système proposé maintient dans son principe le concept d'universalité de la faillite, tout en y ajoutant la possibilité d'ouvrir une faillite territoriale accessoire, et confirme le régime de reconnaissance de plein droit des décisions étrangères que la jurisprudence pratique traditionnellement en matière de faillite.

8) Trust (chapitre XII)

Le chapitre douze porte sur le trust. Les trust étrangers sont reconnus par la pratique belge, pour autant que les dispositions impératives en matière de droit des biens et de droit successoral ne s'y opposent pas. Cette tolérance ne répond cependant pas aux impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité. Ceci explique pourquoi il a parfois été suggéré de ratifier la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance. Il a toutefois été jugé préférable de prévoir des dispositions portant spécifiquement sur le trust dans le présent code, dispositions qui s'inspirent d'ailleurs largement de la Convention. Cette solution offre l'avantage d'intégrer ces dispositions dans un code cohérent. La Convention invite d'ailleurs les Etats signataires à faire eux-mêmes un choix entre certaines options et à compléter certains points là où le droit commun est lacunaire. Une intervention du législateur belge était dès lors de toute façon nécessaire. La terminologie utilisée par la Convention a été reprise dans le code.

9) Droit transitoire (chapitre XIII)

Les dispositions finales de la proposition prévoient une solution du conflit transitoire. Le principe est celui de l'application des dispositions nouvelles aux actes et faits survenus après l'entrée en vigueur de la loi. De la sorte, en évitant une application rétroactive, le législateur évite de soumettre un rapport de droit à des régimes distincts en fonction de la date à laquelle le litige apparaît. Il en découle que la mise en oeuvre effective de certaines dispositions nouvelles connaîtra un retard sensible, mais la solution permet d'assurer la sécurité juridique pour le particulier.

Contrairement à l'avis du Conseil d'Etat, le changement de la règle de rattachement ne provoquera pas nécessairement un changement de la loi applicable pour l'individu : pas plus que dans la solution du conflit transitoire de droit interne, celui-ci n'est pas soumis à une règle puis à une autre. Il l'est certes si, en cours de vie, il noue des relations avant l'entrée en vigueur de la loi, et d'autres ultérieurement. Mais, à l'égard d'un rapport de droit déterminé, la règle ne change pas. Ainsi, la validité d'un acte de mariage ou d'un contrat de mariage est appréciée au regard de la règle de rattachement existant à l'époque de la passation de l'acte. Il n'en va autrement que pour les effets de certains actes, par exemple les effets personnels du mariage, qui peuvent être soumis raisonnablement aux nouvelles dispositions sans que ces dernières aient à régir aussi l'acte même célébré avant leur entrée en vigueur.

VI. ­ PRINCIPALES MODIFICATIONS INTRODUITES PAR LA PROPOSITION DE LOI

L'objectif d'adaptation à l'évolution qui est inhérent à la proposition de loi amène à des modifications importantes du droit existant. Il arrive toutefois que l'ampleur de certains changements soit difficile à déterminer, pour le motif que, le droit actuel étant largement de nature jurisprudentielle, la portée d'une règle existante peut s'avérer incertaine.

On peut considérer comme des modifications substantielles les éléments suivants :

­ une attribution exceptionnelle de compétence internationale en cas de nécessité (art. 11);

­ des dispositions sur la connexité (art. 9) et sur la litispendance (art. 14) internationales;

­ une rejet de la théorie du renvoi (art. 16), pratiquée par les juridictions de fond mais incertaine dans la jurisprudence de la Cour de cassation;

­ l'insertion d'une clause d'exception (art. 19) permettant de corriger une désignation du droit applicable qui s'avérerait artificielle en fonction des circonstances de l'espèce;

­ une extension du régime de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères aux matières patrimoniales (art. 22);

­ l'acceptation de l'efficacité d'actes publics étrangers en Belgique, avec une clarification du contrôle du droit applicable à l'acte (art. 27);

­ pour les effets d'une relation matrimoniale (effets personnels, régime matrimonial), la règle principale consacre la désignation du droit du pays de la résidence des époux, la loi nationale commune n'étant appliquée que de manière subsidiaire (art. 48 et 51);

­ en matière de divorce, la règle est analogue à celle qui prévaut pour les effets de la relation matrimoniale, tout en ajoutant une faculté limitée d'option de législation (art. 55);

­ l'insertion de dispositions concernant les relations de vie commune autres que le mariage (art. 58 à 60);

­ en matière de filiation, une préférence est donnée au droit du pays de la nationalité de l'auteur (art. 62);

­ en matière d'adoption, la règle est analogue à celle qui est introduite en matière de filiation (art. 67);

­ en matière d'autorité parentale et de tutelle, la règle émet une préférence pour le facteur de la résidence au lieu de la nationalité (art. 35);

­ en matière de succession, l'admission d'une faculté limitée d'option de législation (art. 79);

­ en matière d'obligations non contractuelles, un abandon de l'application systématique du droit du pays de survenance de l'acte illicite, en faveur du principe de la désignation du droit du pays avec lequel la situation présente les liens les plus étroits (art. 99);

­ en matière d'insolvabilité, l'adoption de dispositions portant sur d'autres hypothèses que la faillite au sens strict, et l'admission d'une faillite territoriale à l'exemple du récent règlement communautaire (art. 117);

D'autres dispositions permettent de combler une lacune, de fixer ou de préciser des points déterminés, à savoir :

­ le statut des clauses de juridiction (art. 6 et 7);

­ la confirmation du régime de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères en matière d'état et de capacité (art. 22) et l'organisation d'une procédure de reconnaissance ou de déclaration de force exécutoire (art. 23 et 24);

­ la confirmation de l'exigence de légalisation des actes publics étrangers (art. 30);

­ l'explicitation du statut de l'absence (art. 40 et 41);

­ la confirmation de l'autonomie de la volonté en matière de régime matrimonial (art. 49);

­ la confirmation et l'explicitation de la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de répudiation (art. 57);

­ l'explicitation du rôle de la résidence en matière d'obligations alimentaires (art. 74);

­ en matière de droits réels, l'explicitation de la portée de la désignation du droit du pays de situation à propos de biens en transit, de titres négociables ou de biens immatériels (art. 88 à 93);

­ en matière de sociétés, l'explicitation de la portée du facteur de rattachement, notamment en cas de transfert de siège et de fusion (art. 112 et 113);

­ l'explicitation des conditions de reconnaissance de la constitution d'un trust (art. 124);

­ en chaque matière, une disposition détermine le domaine du droit désigné par la règle de conflit de lois, apportant ainsi des précisions utiles pour l'opération de qualification juridique des faits;

­ plus généralement, la réforme tend dans une large mesure à apporter clarté, systématisation et structure dans un domaine complexe, comme aussi à introduire l'unité dans le règlement des diverses matières, par exemple en matière de mariage ou d'obligations. Ce code développe aussi une approche technique et terminologique qui puise aux modèles incomplets mais inspirants du droit conventionnel ou du droit des Communautés européennes.

Commentaire des articles

Article 1er. ­ Matière visée

En raison de la nature même de la proposition de loi qui vise à établir une codification, il serait peu efficace de présenter le texte en deux projets distincts. L'on a dès lors préféré maintenir les dispositions tombant dans le champ d'application des articles 77 et 78 de la Constitution dans un texte unique, suivant en cela la recommandation formulée par le Conseil d'Etat dans l'avis qu'il a donné au sujet du projet de code des sociétés (avis nº L.25 557/2 du 15 décembre 1997).

Article 2. ­ Objet

L'article vise à donner une définition des termes « droit international privé ». Le code a pour objet l'ensemble des questions de droit international privé. Il inclut donc la détermination de la compétence internationale et du droit applicable, ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères et des actes authentiques étrangers.

En ce qui concerne la compétence, son règlement porte essentiellement sur la compétence internationale, qui affecte le pouvoir de juridiction. Le code détermine dans quels cas l'ensemble des autorités du Royaume sont compétentes pour connaître d'une situation internationale. Quant à la compétence interne, qui détermine quel tribunal est compétent parmi les juridictions belges, il laisse intact le jeu des règles qui sont contenues dans le Code judiciaire (art. 624 et s.) ou dans des lois particulières, tout en complétant ces règles pour le cas où celles-ci ne suffiraient pas à déterminer la compétence interne alors que la compétence internationale est acquise. Cette distinction entre la compétence internationale et la compétence interne a été critiquée par le Conseil d'Etat. Sa justification apparaît dans le commentaire de l'article 13.

Le code couvre l'ensemble de la matière civile et commerciale. On retrouve le même type de délimitation du domaine d'application dans d'autres codifications nationales, singulièrement dans l'article premier de la loi suisse sur le droit international privé. L'article précise, pour autant que de besoin, que le code régit une situation internationale, c'est-à-dire toute situation comportant un élément d'extranéité.

Le code n'inclut pas de règles matérielles de droit international privé, c'est-à-dire des dispositions de caractère substantiel dont le contenu est spécialement adapté au caractère international de la situation, si ce n'est pour qualifier une règle de rattachement (par exemple à l'art. 52, alinéa 1er, seconde phrase). De telles dispositions sont disséminées dans le droit interne. Néanmoins, leur applicabilité internationale est déterminée au moyen de règles de rattachement, et donc au moyen du présent code.

Le code n'affecte pas les lois particulières qui comportent, tantôt une règle spéciale de compétence internationale, tantôt ce qu'il est convenu d'appeler une « règle spéciale d'applicabilité ». De telles dispositions visent le plus souvent à assurer l'application de règles belges de protection d'un intérêt particulier, qui appartiennent à la catégorie des lois qualifiées de police dans le Code Napoléon, catégorie qui fait l'objet d'une disposition spécifique dans le code (art. 20).

La proposition n'affecte pas non plus les dispositions particulières qui, dans le Code judiciaire, concernent l'arbitrage. L'exclusion résulte des termes mêmes de la proposition, puisque l'article évoque les « juridictions belges », ce qui ne couvre pas l'arbitre, et l'article 22, paragraphe 3, définit la décision judiciaire étrangère en ayant égard à son établissement par une « autorité », ce qui couvre un organe étatique. L'exclusion ne porte pas pour autant sur l'arbitrage en tant que matière, par exemple lorsqu'une juridiction belge est saisie d'une demande portant sur la validité d'une clause d'arbitrage.

L'article réserve explicitement l'application des traités internationaux. La réserve n'est sans doute pas indispensable, mais elle paraît utile dans une matière où les traités sont particulièrement importants. A titre de comparaison, le législateur a fait de même, par exemple, en matière de communication des actes judiciaires (art. 40 C. jud.). Les traités visés portent sur le conflit de lois ou sur le conflit de juridictions, en matière civile ou commerciale. Certains émanent de la Conférence de La Haye, d'autres ont été élaborés dans le cadre d'une coopération intergouvernementale entre les Etats membres de la Communauté européenne. D'autres traités uniformisent les règles matérielles des Etats contractants plutôt que les règles de rattachement, comme la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises : ceux-ci, soit n'affectent pas le jeu de la règle de rattachement nationale, soit contiennent une règle d'applicabilité particulière ayant pour fonction de déroger à la règle de rattachement qui gouverne la matière. A côté des traités, il est entendu qu'il faut tenir compte aussi de règlements ou directives des Communautés européennes, qui constituent ce qu'il est convenu d'appeler le droit dérivé : en vertu du principe de primauté du droit communautaire, ces actes prévalent, comme les traités, sur la codification nationale.

Article 3. ­ Nationalité

L'article définit, comme le relève le Conseil d'Etat, la méthode à suivre pour la détermination de la nationalité pour les besoins du droit international privé. Il ne tend nullement à déterminer les conditions d'attribution ou de perte de la nationalité mais uniquement à trancher les conflits positifs ou négatifs, ainsi que le cas où la nationalité ne peut être déterminée. En ce sens, il contient une règle de conflit de lois en matière de nationalité.

La solution du conflit positif de nationalités confirme la règle classique, telle que consacrée par la Convention de La Haye du 12 avril 1930. Le code contient une règle de conflit utile, puisque le domaine de cette Convention est limité en fonction des Etats ­ peu nombreux ­ qui y sont parties, et la formulation de cette règle s'inspire, comme le recommande le Conseil d'Etat, de l'article 3 de cette Convention.

Lorsque la personne possède plusieurs nationalités étrangères, l'article retient, pour les besoins du droit international privé, la nationalité la plus effective, comme le fait aussi la Convention La Haye précitée. Comme cette Convention aussi, il considère que la localisation de la résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont la personne possède la nationalité, constitue un indice important. D'autres indices, toutefois, peuvent également être pertinents, en fonction des éléments de l'espèce. Ainsi, la circonstance que la personne ait fait inscrire dans un registre public la possession d'une nationalité déterminée, peut constituer un indice d'effectivité.

La solution donnée au conflit entre une nationalité étrangère et la nationalité belge, au sens de ce code, confirme la pratique actuelle, qui donne une préférence pour la nationalité belge. Cette solution a le mérite d'offrir une règle simple pour les autorités administratives et les diplomates et consuls.

Les conventions internationales ratifiées par la Belgique soumettent les réfugiés (Convention de Genève du 28 juillet 1951, art. 12) et les apatrides (Convention de New York du 28 septembre 1954, art. 12) à la loi du domicile et, à défaut, à la loi de la résidence habituelle. Le code ne saurait déroger à ces Conventions. Celles-ci limitent cependant cette solution aux matières concernant le droit de la personne et de la famille. C'est pourquoi le code introduit une disposition confirmant cette solution, pour les cas où le critère de la nationalité apparaît en dehors de ces matières, comme en matière de successions. Pour cette disposition, il a paru préférable de ne pas retenir le facteur du domicile mais d'utiliser uniquement, comme facteur subsidiaire, la résidence habituelle. En effet, pour la matière des conflits de lois, c'est ce critère que le code retient de préférence à celui du domicile.

Les Conventions précitées se réfèrent à la « résidence » alors que le code se réfère à la « résidence habituelle ». Cette différence n'est toutefois pas significative. Le qualificatif « habituel » est inspiré du modèle des Conventions de La Haye, postérieur aux Conventions précitées, et ajoute au terme résidence une explicitation dont le sens est donné par le paragraphe 2 de l'article 4.

Il peut parfois s'avérer impossible de déterminer la nationalité d'une personne pour les besoins du droit international privé. Ceci est notamment le cas lorsque la preuve de la nationalité ne peut être apportée pour des raisons matérielles. Sans aller jusqu'à admettre la catégorie des personnes de nationalité indéterminée, il paraît utile de prévoir une règle subsidiaire pour cette hypothèse qui doit être considérée comme exceptionnelle.

Article 4. ­ Domicile et résidence habituelle

L'article définit les notions de domicile et de résidence habituelle pour les besoins du droit international privé.

En ce qui concerne le domicile, le code se contente d'une référence à une formalité d'inscription dans un registre public, puisque, pour les besoins du code, le domicile sert uniquement à déterminer la compétence internationale, non le droit national applicable. Ceci explique que le domicile ne soit pas défini au sens entendu par l'article 102 du Code civil. Comme la fonction du domicile est limitée à la détermination de la compétence internationale des juridictions belges, il est normal que les termes du code se réfèrent à la localisation du domicile en Belgique.

A la différence du domicile, la résidence habituelle sert le plus souvent, dans le projet, à désigner le droit applicable. En ce sens, il est nécessaire d'établir un terme qui soit susceptible de se localiser aussi à l'étranger, ce qui explique que le code utilise une définition autonome du terme, formellement distincte de celle du domicile. En cela, la proposition suit une tendance observée dans les instruments internationaux, notamment les conventions de la Conférence de La Haye de droit international privé, et il paraît approprié de recourir à un concept unique, commun aux diverses sources de la matière, même si l'interprétation exacte d'un terme d'un instrument international se doit de prendre en considération l'objectif propre à celui-ci.

Pour les besoins du conflit de lois, la définition de la résidence ne peut pas s'attacher à une formalité administrative déterminée, laquelle pourrait ne pas exister à l'étranger. Une définition légale utilisant des données factuelles est donc nécessaire. C'est d'ailleurs bien ce que fait l'article 102 du Code civil et, à cet égard, la proposition n'innove pas puisque, selon la pratique actuelle, lorsque la jurisprudence utilise le critère du domicile ou de la résidence habituelle dans la matière des conflits de lois, c'est bien au sens où l'entend cet article. De cette nature factuelle découle qu'une personne peut résider en Belgique au sens du code sans être inscrite dans aucun registre, ce que précise le texte de l'article à la suggestion du Conseil d'Etat. Le candidat réfugié ou l'apatride, ou l'étranger sans titre de séjour, peut résider en Belgique, pourvu que les éléments de la définition soient rencontrés. De plus, l'utilisation du concept de résidence recourant à des éléments objectifs détachés de toute fiction légale montre que, pour les besoins du droit international privé, la notion de « domicile dépendant » est écartée (20).

Le code établit les critères constitutifs de la résidence, étant entendu que l'appréciation des éléments de fait appartient au juge. La définition s'inspire de celle proposée par le Conseil de l'Europe dans sa résolution (72) du 18 janvier 1972, mais on retrouve aussi des éléments analogues, aujourd'hui, en droit communautaire (21). Une concentration des intérêts de la personne jointe à une certaine durée ou à une intention d'établissement stable sont des facteurs déterminants d'appréciation. Celle-ci repose nécessairement sur un ensemble d'indices, qui sont énoncés de manière plus ouverte que ce que prévoit la législation sur la tenue des registres de la population, seulement préoccupée des formalités d'enregistrement de personnes vivant en Belgique et liée aux conditions administratives d'accès et de séjour des étrangers sur le territoire. Il n'est pas nécessaire que la résidence soit de durée indéterminée, même si ceci est l'hypothèse la plus fréquente. Une personne s'établissant dans un pays pour une durée de cinq ans par exemple peut y acquérir une résidence habituelle. Il n'en va pas de même d'un étudiant qui, parti à l'étranger pour les besoins de ses études, maintient ses intérêts principaux dans son Etat d'origine. Il n'est pas nécessaire que la durée porte sur une période écoulée. Une personne déménageant vers un pays dans l'intention de s'y établir, peut y acquérir une résidence habituelle dès son installation, comme le précise le texte de l'article à la suggestion du Conseil d'Etat. L'intention ne joue donc pas un rôle déterminant dans tous les cas alors que, pour le domicile, la formalité d'inscription suppose nécessairement une démarche volontaire de la personne, mais elle peut contribuer à prouver la résidence si elle s'accompagne d'éléments de fait pertinents. Le critère de concentration des intérêts implique aussi que la résidence en question est principale, comme l'indique le texte de l'article. De la sorte, elle ne peut qu'être unique.

Comme le relève le Conseil d'Etat, la législation relative à la tenue des registres de la population tend aussi à fonder le domicile administratif sur un élément factuel objectif, qui est la résidence principale, entendue comme le lieu où une personne vit effectivement. Elle atténue donc la distinction traditionnelle entre le domicile administratif et le domicile civil tel que défini par l'article 102 du Code civil. Ainsi, la proposition ne suit pas la distinction que fait la loi suisse sur le droit international privé. Une telle analogie ne justifie pas pour autant une fusion formelle des concepts ­ au moyen d'un renvoi à la législation sur la tenue des registres de la population, ­, pour les motifs propres au droit des conflits de lois, exposés ci-dessus.

Il n'empêche que lorsque la personne a été inscrite sur le registre de la population, sur le registre des étrangers ou sur le registre d'attente, une telle inscription constitue un indice ­ mais rien de plus ­ de la localisation de la résidence habituelle en Belgique. Il peut en aller de même en cas d'inscription à l'étranger, pourvu que celle-ci repose aussi sur l'existence d'une résidence principale. En revanche, l'absence d'inscription ne saurait constituer une présomption de l'absence de résidence habituelle au sens du projet. Par exemple, la personne peut avoir négligé de s'inscrire ou ne s'est pas encore inscrite ­ tout comme, inversement, elle peut avoir négligé de demander la radiation de son inscription. Ou encore, son absence peut ne pas correspondre exactement aux termes qui définissent l'absence temporaire au sens de la législation sur la tenue des registres de la population.

Il peut arriver également que la personne vive en Belgique tout en restant formellement domiciliée à l'étranger, par exemple dans le cas où un étranger, au moment de se marier en Belgique, produit un certificat de domicile à l'étranger. Cette personne peut parfaitement être considérée, pour les besoins de la présente loi, comme résidant habituellement en Belgique. Le critère de la résidence pourra alors servir à déterminer le droit applicable, par exemple, à certaines questions de statut personnel, ou encore à justifier la compétence des juridictions belges en vertu de l'article 5.

Lorsque le facteur de la résidence habituelle est utilisé à propos d'activités de nature professionnelle, il est traditionnel de se référer plutôt au terme de principal établissement, comme le fait par exemple la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Au sens du code, ces concepts peuvent être considérés comme équivalents. Il n'a dès lors pas paru nécessaire d'alourdir le texte en présentant l'alternative dans chaque cas approprié.

Il arrive que le code se réfère à la résidence de plusieurs personnes dans un même pays. Il n'est pas nécessaire, dans ce cas, que l'une et l'autre personnes résident dans un lieu unique, sauf lorsque le code évoque exceptionnellement les termes de « résidence habituelle commune » (art. 42).

L'application des critères du domicile et de la résidence habituelle aux personnes morales appelle une adaptation.

S'agissant du domicile, une référence au siège statutaire permet de respecter l'analogie avec la référence à une formalité administrative que constitue, pour la personne physique, l'inscription au registre de la population.

La résidence habituelle est, au sens entendu ci-dessus, un terme utilisant des données factuelles qui traduisent le centre de vie de la personne. Pour les personnes morales, le siège réel correspond le mieux à ce concept. Il est similaire au principal établissement. Sa concrétisation dans un cas d'espèce dépend, comme pour la résidence habituelle, des éléments de la situation et, à ce titre, relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité qui est appelée à statuer. Le code introduit cependant, comme pour la personne physique, des critères d'appréciation constitutifs d'indices, et ceux-ci sont placés dans un ordre de priorité décroissant. Le centre de direction ­ qui peut correspondre à l'administration centrale dans la terminologie de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ­ paraît devoir être le critère le plus important. Le centre des affaires ­ ou, pour les sociétés civiles, le centre des activités ­ peut, avec d'autres éléments, aider à localiser le centre de direction. Le siège statutaire, aussi, peut exercer un certain rôle, dans la mesure où il peut aider à exprimer la volonté des fondateurs de localiser la personne morale en un lieu significatif. Ce critère ne suffit cependant pas à lui seul, même si, pour être valablement constituée selon le droit belge, une société doit pratiquement posséder en Belgique son siège statutaire. La combinaison de tels indices permet par exemple de considérer comme ayant son siège réel en Belgique la filiale d'une société dont le siège réel est à l'étranger, dès lors que le centre des affaires et le siège statutaire sont situés en Belgique : en d'autres termes, la seule circonstance que le pouvoir de direction s'exerce à partir d'une société mère située à l'étranger ne suffirait pas à disqualifier la localisation du siège réel en Belgique.

Article 5. ­ Compétence internationale fondée sur le domicile ou la résidence habituelle du défendeur

L'article consacre le principe traditionnel de la compétence fondée sur le domicile du défendeur. Cette solution figure déjà dans l'article 635 du Code judiciaire, ainsi que dans l'article 2 du règlement « Bruxelles I ». Le texte ajoute au critère du domicile celui de la résidence habituelle, comme le fait déjà l'article 635 du Code judiciaire. Il exige cependant, à la différence de l'article 635, que cette résidence soit « habituelle ». En revanche, à la différence de l'article 635, il ne retient pas le domicile élu. En effet, les dispositions du code relatives à la prorogation volontaire de juridiction (art. 6 et 7) suffisent à cet égard.

Le paragraphe 2 distingue le cas d'une pluralité de défendeurs. La disposition s'inspire de l'article 6, 1º, de la Convention de Bruxelles, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », tout en ajoutant une exigence de protection du codéfendeur analogue à celle qui régit la demande en garantie ou en intervention.

L'article concerne uniquement la détermination de la compétence internationale, non celle de la compétence interne, comme c'est aussi le cas des autres articles qui règlent la compétence judiciaire en des matières particulières (voy. le commentaire de l'article 2).

Article 6. ­ Prorogation volontaire de compétence internationale

Le code est favorable à l'autonomie de la volonté en matière de compétence internationale, sous certaines conditions que l'article précise en ce qui concerne la désignation d'une juridiction étrangère.

La juridiction visée est une juridiction étatique. N'est donc pas en cause ici la question de la validité d'une clause d'arbitrage. Celle-ci fait l'objet des dispositions particulières de la sixième partie du Code judiciaire.

Le paragraphe premier exige que les droits visés par la clause soient disponibles. Une condition analogue figure à l'article 1676 du Code judiciaire.

Il suppose aussi que la convention soit valablement conclue. En raison de la nature contractuelle de l'acte qui contient la clause de juridiction, il y a lieu d'apprécier la validité de cet acte en tant que contrat en fonction du droit applicable aux obligations contractuelles en vertu de l'article 98.

L'appréciation de la disponibilité des droits peut dépendre non seulement de la nature du rapport juridique en cause, mais encore du contenu de règles de protection. Ainsi, il appartient au droit belge de décider de la disponibilité des droits en matière familiale. Lorsque l'indisponibilité résulte d'une règle de protection, il y a lieu de vérifier au préalable si cette règle est applicable à la situation internationale visée. Cette applicabilité peut résulter d'une règle spéciale, visée à l'article 20. Ainsi, la concession exclusive de vente appartient à une matière, celle des contrats, où les droits sont disponibles. Cependant, le législateur (loi du 27 juillet 1961, art. 6) a posé une règle d'inopposabilité au concessionnaire d'une clause conclue avant la naissance du différend, lorsque la concession s'exécute en Belgique. Par conséquent, passé ce moment, les droits du concessionnaire sont disponibles. Avant ce moment, ils ne le sont pas. La jurisprudence a précisé par une règle matérielle qu'il peut en aller autrement si la clause désigne les tribunaux d'un Etat qui appliqueront des règles de protection équivalentes à celles prévues par le droit belge (22). Lorsque cette condition est établie, les droits en cause peuvent être considérés comme disponibles.

Le chapitre consacré aux obligations (art. 97) précise que les droits du travailleur et du consommateur sont réputés indisponibles avant la naissance du différend. Pour d'autres chapitres, lorsque la règle de compétence propre à la matière se réfère aux dispositions générales du code concernant la compétence, cette référence est sans préjudice de la qualification d'indisponibilité des droits qui pourrait découler du droit belge pour cette matière.

Lorsque la clause désigne un tribunal belge, celui-ci peut se déclarer incompétent en l'absence de lien significatif avec la Belgique. On peut estimer que le for belge est inapproprié dans ce cas. Cette réserve ne devrait cependant jouer que dans des cas exceptionnels. Par exemple, serait constitutive d'un lien suffisamment étroit, la localisation de la résidence d'une des parties en Belgique, ou encore la circonstance que le tribunal belge appliquerait le droit belge au fond du litige.

L'article ajoute (par. 1er, al. 2) au cas de la clause de juridiction celui de la comparution volontaire, selon des termes inspirés de l'article 18 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ».

Article 7. ­ Dérogation volontaire à la compétence internationale

L'article vise le cas où la clause de juridiction désigne un tribunal étranger et contient une structure analogue à celle de l'article précédent.

Le texte ajoute des précisions, propres à l'objet de la clause, qui intéressent les relations entre les juridictions belge et étrangère, comme le fait aussi l'article 14 au sujet de l'exception de litispendance internationale.

En effet, il y a lieu d'organiser un mécanisme de surséance et de dessaisissement. Comme pour la litispendance, le dessaisissement est soumis à une condition, concernant la possibilité de reconnaissance de la décision du juge étranger désigné. Une telle condition reprend celle que la jurisprudence a imposée en cette matière. Par exemple, à propos de la résiliation d'une concession de vente exclusive visée par la loi du 27 juillet 1961, la désignation d'un juge étranger ne suffit pas à écarter la compétence des juridictions belges lorsqu'il n'est pas établi que le juge étranger accorderait une protection équivalente à celle qu'offre la loi belge normalement applicable (23).

Article 8. ­ Demande en garantie ou en intervention et demande reconventionnelle

L'article s'inspire des dispositions de l'article 6 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ».

Article 9. ­ Connexité internationale

La consécration d'une règle de connexité internationale constitue une innovation. Le règlement « Bruxelles I » contient également une règle à ce sujet mais, à la différence de l'article 28 de ce règlement, la proposition n'établit pas une exception, comme c'est le cas pour la litispendance (voy. l'art. 14), mais plutôt un chef attributif de compétence (24). On voit ainsi que l'exception est limitée au cadre strict de la litispendance. Il n'y a pas lieu de l'étendre à la connexité en dehors du contexte d'un traité international.

Article 10. ­ Mesures provisoires et conservatoires et mesures d'exécution

L'article introduit un chef de compétence propre à la matière des mesures provisoires ou conservatoires ou des mesures d'exécution ­ telle une saisie-exécution ­, sans exclure pour autant que le juge compétent pour connaître du fond en vertu du code puisse adopter des mesures provisoires ou conservatoires.

La disposition s'inspire du système mis en place, d'abord par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », ensuite par le règlement 1347/2000/CE « Bruxelles II ». Le texte même de l'article 31 du règlement « Bruxelles I » se contente, il est vrai, d'un renvoi aux règles de compétence du for. Toutefois, la jurisprudence récente de la Cour de justice des Communautés européennes (25) voit dans ce texte une condition concernant l'existence d'un élément de rattachement suffisant avec le territoire du for.

Article 11. ­ Attribution exceptionnelle de compétence internationale

L'article introduit une compétence de nécessité. Afin de parer à l'excès de rigidité que peut comporter l'établissement d'une liste de compétences internationales, et pour éviter notamment le risque d'un déni de justice, le code retient à titre subsidiaire et exceptionnel la faculté de saisir une juridiction belge lorsqu'il serait impossible ou trop difficile pour le justiciable d'agir à l'étranger. La disposition permet de couvrir le cas où les garanties d'un procès équitable pourraient ne pas être assurées à l'étranger. Ou encore, il pourrait être déraisonnable d'exiger une action à l'étranger, avec les coûts que cela supposerait au regard des éléments de localisation de la situation, alors que les intérêts financiers en litige seraient hors de proportion avec de tels surcoûts.

La notion de for de nécessité est consacrée, notamment, par l'article 3 de la loi suisse sur le droit international privé. La jurisprudence belge y a également fait écho en admettant, malgré l'abrogation formelle de l'article 14 du Code civil, qu'un Belge puisse accéder aux juridictions belges en matière de statut personnel, à défaut de tout autre élément de rattachement pertinent au territoire belge (26). L'article ne revient cependant pas à permettre d'invoquer dans tous les cas le critère de la nationalité du demandeur. A la différence de la jurisprudence évoquée, la compétence de nécessité doit reposer sur l'appréciation des conditions énoncées au texte de l'article.

Article 12. ­ Vérification de la compétence internationale

Le code précise les conditions de la vérification de la compétence internationale. Il a paru nécessaire de prévoir que le juge saisi vérifie sa compétence d'office. La disposition va plus loin que le règlement « Bruxelles I ». Elle permet d'éviter que les juridictions belges soient saisies de manière arbitraire, et notamment de contrôler si la condition exprimée à propos des clauses de juridiction est remplie. La vérification d'office n'est pas incompatible avec la nature de la compétence internationale. Celle-ci s'entend comme le pouvoir de juridiction de l'Etat, et non comme une question de compétence purement territoriale. En ce sens, elle appelle à un contrôle rigoureux de la même manière que la compétence d'attribution.

La faculté pour les parties de soulever le déclinatoire de juridiction lorsque le juge omet de vérifier d'office sa compétence, obéit aux dispositions pertinentes du Code judiciaire, notamment quant au moment où le déclinatoire doit être soulevé.

Article 13. ­ Compétence interne

L'article fixe la méthode à suivre pour la détermination de la compétence interne une fois que la compétence internationale a été établie, à savoir pour déterminer lequel, parmi les tribunaux belges, peut ou doit être saisi.

Normalement, la réponse est à chercher parmi les règles de compétence interne que prévoit le Code judiciaire (art. 624 et s.) ou contenues dans des lois particulières. Cela signifie qu'il convient de respecter le jeu des règles impératives ou d'ordre public de compétence interne. Par exemple, si le demandeur en divorce réside en Belgique au sens de l'article 42 et que la dernière résidence conjugale est également en Belgique, il y a lieu de respecter le prescrit de l'article 628, 1º, du Code judiciaire.

Toutefois, il se peut que la compétence internationale soit acquise alors que la situation ne présente aucun des points de contact qui servent à fixer la compétence interne. Deux cas peuvent se présenter.

Soit cette compétence internationale repose sur un critère territorial distinct de celui que prévoit la règle de compétence interne lorsque celle-ci est impérative ou d'ordre public. Par exemple, elle repose sur la résidence habituelle du demandeur en matière de divorce (art. 42) alors que l'article 628, 1º, du Code judiciaire suppose la localisation du domicile du défendeur ou de la dernière résidence conjugale. Force est alors d'admettre que le demandeur puisse assigner au lieu de sa résidence habituelle en Belgique, en vertu du code.

Soit encore la compétence internationale repose sur le critère de la nationalité alors que la situation ne présente aucun lien territorial avec la Belgique. Par exemple, une demande en divorce est introduite en Belgique concernant des Belges alors que les parties sont domiciliées et résident à l'étranger où se trouve aussi la dernière résidence conjugale. Dans ce cas, il y a lieu d'établir une règle subsidiaire, comme le préconisait aussi la doctrine dans le droit actuel : la proposition désigne à cet effet le juge de l'arrondissement de Bruxelles.

L'avis du Conseil d'Etat critique vivement l'établissement d'un double jeu de règles distinctes de compétence internationale et de compétence interne. La proposition tient compte d'une partie de la critique, qui regrettait que la détermination de la compétence interne fût négligée : c'est pour y répondre que l'article a été rédigé. En revanche, il maintient la distinction opérée entre les deux ordres de compétence, car l'appréciation du Conseil d'Etat repose sur une lecture de textes anciens qui ont certes été repris tels quels par le Code judiciaire mais, il faut le constater à la lecture des travaux préparatoires, sans une réflexion approfondie. De plus, cette lecture n'emporte pas totalement l'adhésion et, contrairement à ce que pense le Conseil d'Etat, la proposition peut être vue comme un prolongement du système antérieur. En effet, celui-ci tendait à la fois à délimiter les cas où l'étranger pouvait être assigné en Belgique et à instaurer un traitement égalitaire de l'étranger et du Belge. Cette égalité ne pouvait certes être parfaite puisque le Belge, lui, pouvait être assigné du seul fait de sa nationalité, mais elle était recherchée au stade où, la compétence internationale étant préalablement fixée à l'égard du Belge en vertu de l'article 15 du Code civil, celui-ci se voyait opposer une règle de compétence interne. Aussi l'article 52 de l'ancien Code de procédure civile ­ auquel se sont substitués les articles 635 et s. du Code judiciaire ­ était à l'étranger ce que l'article 15 du Code civil était au Belge. Dans un tel système, dès lors que l'égalité est recherchée pour la détermination de la compétence interne ­ et elle ne peut l'être qu'à ce niveau ­, la seule méthode utile à la réalisation de cet objectif consiste à soumettre l'étranger aux mêmes règles de compétence interne que le Belge. Cette méthode s'impose d'autant plus dès lors que, au fil des ans, le législateur a ajouté une liste de règles impératives ou d'ordre public. Comme l'admet le Conseil d'Etat, ce phénomène n'a pas affecté les dispositions sur la compétence internationale dans le Code judiciaire; on peut estimer qu'il n'avait pas à le faire dans la mesure où ces dispositions concernaient aussi l'étranger dans les cas où la compétence internationale des juridictions belges était vérifiée.

Article 14. ­ Litispendance internationale

Le code introduit une règle de litispendance internationale. On trouve également une telle règle dans des contextes conventionnels, et notamment dans l'article 27 du règlement « Bruxelles I ». La règle de litispendance du code s'inspire plutôt de la solution que la jurisprudence française a développée (27) et qu'ont suivie certaines codifications étrangères (28). A la lumière de ces expériences, la surséance à statuer n'a lieu que s'il est prévisible que la décision étrangère à intervenir pourra être reconnue en Belgique. Le dessaisissement a lieu dès que la reconnaissance du jugement étranger est constatée.

En demandant au juge de tenir compte des exigences d'une bonne administration de la justice, le texte laisse un pouvoir d'appréciation au juge. Ce faisant, le code n'impose pas une obligation de surseoir, à la différence de ce que peut prévoir un traité international. En effet, en l'absence de traité international, un règlement uniforme de la compétence internationale fait défaut, de sorte qu'il convient de laisser au juge le soin d'apprécier si une surséance est appropriée. Le texte suppose que la décision prise sur la surséance soit dûment motivée.

Il va de soi que lorsque le juge étranger a décliné sa compétence, les conditions de la litispendance n'étant plus réunies la procédure devant le juge belge reprend son cours normal.

Article 15. ­ Application du droit étranger

Le code confirme l'orientation adoptée par la jurisprudence belge, tendant à considérer le droit étranger comme du droit plutôt que comme du fait. Il en découle que la charge de la preuve du contenu du droit étranger incombe au juge, et non au demandeur. Cependant, en raison de la difficulté particulière à pouvoir se procurer les documents pertinents, le juge peut exiger de toutes les parties qu'elles collaborent de bonne foi à cette recherche (29).

Il va de soi ­ en vertu d'un principe procédural qui régit l'application de la règle de droit ­ que ces dispositions sont sans préjudice de la préservation des droits de la défense, à savoir que le juge, ayant pris connaissance du contenu du droit étranger, doit ouvrir le débat sur ce contenu (30).

Le droit étranger est interprété selon les solutions et méthodes en vigueur à l'étranger (31). De même, les conflits transitoires de droit étranger sont résolus selon les solutions en vigueur à l'étranger.

Dans la recherche du contenu du droit étranger, le juge peut recourir au mécanisme mis en place par la Convention de Londres du 7 juin 1968 dans le domaine de l'information sur le droit étranger. De plus, la production d'un certificat émanant d'une autorité étrangère, telle une représentation diplomatique, peut contribuer utilement à l'établissement de ce contenu, même si un tel document ne lie pas nécessairement le juge.

Le code admet que le droit étranger soit écarté lorsque la preuve de son contenu s'avère impossible. La jurisprudence avait admis une exception de ce type, mais uniquement en matière de mesures provisoires et au vu de l'urgence (32). L'hypothèse visée par le texte doit être interprétée dans un sens restrictif, et le juge doit être attentif à motiver sa décision à cet égard.

Article 16. ­ Renvoi

Le code rompt avec une pratique des juridictions de fond en Belgique (33), en excluant le recours à la technique du renvoi. Cette méthode consiste à appliquer, dans le droit étranger désigné, une règle de rattachement plutôt qu'une règle matérielle. L'exclusion du renvoi repose sur le principe que la règle de rattachement du for a pour objet normal de désigner des règles matérielles, non d'autres règles de rattachement (34).

Au demeurant, cette technique est impuissante à réaliser un objectif d'harmonie internationale des solutions, chaque fois qu'elle est utilisée, non seulement par le juge saisi, mais également par un juge de l'Etat dont le droit est désigné par la règle de rattachement du for (35). Aussi la doctrine moderne, tout en soulignant, comme avantage essentiel, la commodité pour le juge d'appliquer son propre droit que permet souvent le jeu du renvoi, préfère à une consécration générale de la technique, une acceptation ponctuelle, liée à l'objectif de certaines règles de rattachement (36). C'est aussi en ce sens que peut se comprendre la position de l'Institut de droit international, pourtant citée par l'avis du Conseil d'Etat, qui tend principalement à faire admettre la validité d'un rapport juridique valablement formé à l'étranger.

L'exclusion du renvoi ­ que le Conseil d'Etat semble regretter ­ n'est toutefois pas absolue. La prise en compte du droit international privé étranger peut intervenir dans plusieurs contextes, en fonction de l'objectif de la règle de rattachement. En réservant le cas de dispositions particulières, l'article vise notamment les règles spéciales d'applicabilité visées par l'article 20, de telles règles faisant partie du droit international privé tout en n'étant pas assimilables à des règles de rattachement au sens strict. De plus, le code prévoit une règle de renvoi en matière de successions (art. 78, § 2) et de personnes morales (art. 110, al. 2). Dans les deux cas, le texte ne permet l'application du renvoi que si la règle étrangère prévoit un facteur de rattachement déterminé. Cette forme de renvoi à caractère substantiel met cette technique au service d'une politique poursuivie par le législateur belge de droit international privé dans la matière concernée. En outre, quant à la suggestion de prendre en compte un rapport de droit valablement formé à l'étranger ­ suggestion que préconise l'Institut de droit international dans sa résolution récente citée par le Conseil d'Etat ­, le code en tient compte au moyen de la clause d'exception (art. 19).

Article 17. ­ Système plurilégislatif

L'article vise le cas où la règle belge de rattachement désigne le droit d'un Etat composé de plusieurs entités auxquelles correspondent des systèmes juridiques distincts.

Ce peut être le cas d'un système fédéral, comme celui des Etats-Unis, ou d'un système confessionnel, comme celui de pays qui donnent un effet civil à la loi coranique ou au droit canon.

L'article s'inspire des solutions adoptées à ce propos par les conventions de la Conférence de La Haye de droit international privé. Chaque fois que la règle du for est apte à désigner directement l'un des systèmes du droit étranger, il est fait application des règles matérielles de ce système.

Par exemple, si le facteur de rattachement est de type territorial, comme la résidence habituelle, et que le droit étranger repose sur une construction territoriale, comme le droit des Etats-Unis, le juge belge applique directement le droit de l'Etat dans lequel la personne réside habituellement. Une difficulté ne se présente que lorsque la règle du for utilise le critère de la nationalité (par. 2), ou lorsqu'elle désigne un droit de type confessionnel (par. 2, al. 2).

Dans ces cas, la solution consiste à se référer aux règles étrangères de conflit de lois s'il en existe, ce qui constitue une forme d'utilisation de la technique du renvoi (37). A défaut, il est fait application du principe de proximité.

Article 18. ­ Fraude à la loi

La théorie générale du droit international privé permet au juge saisi de faire abstraction de tout facteur de rattachement créé de manière artificielle par les parties dans le seul but d'échapper au droit normalement applicable. Il y va d'un impératif d'effectivité des règles posées par le législateur (38).

Article 19. ­ Clause d'exception

Le code introduit une clause d'exception, à l'exemple de certaines codifications modernes, comme l'article 15 de la loi suisse sur le droit international privé. Cette clause traduit un objectif général inhérent au droit moderne des conflits de lois, à savoir que les règles de rattachement expriment une volonté de saisir la situation internationale en fonction de la proximité de celle-ci avec un ordre juridique étatique. Dans cet esprit, la doctrine tend à accueillir favorablement la clause (39), malgré le risque d'imprévisibilité des solutions qu'elle peut engendrer. Un tel risque exige qu'elle soit formulée en des termes aussi précis que possible.

Sous un angle pratique, la clause est destinée à revêtir un caractère exceptionnel, ce que tendent à exprimer ses termes restrictifs. Il appartient à toute décision qui en ferait usage d'exprimer le respect de ses conditions dans la motivation.

La clause peut aider à nuancer le caractère parfois excessivement rigide de la mise en oeuvre d'une règle de rattachement. Elle peut aider le juge à donner une réponse équitable à des difficultés issues du manque de coordination de systèmes étatiques différents. Notamment, elle peut aider à résoudre la problématique des droits acquis à l'étranger.

Le paragraphe 2 montre que le recours à la clause doit également être fonction de l'objectif poursuivi par la règle de rattachement qui concerne la matière en cause. Ainsi, le texte explicite qu'elle est inconciliable avec un choix du droit applicable fait par les parties, une telle règle de choix poursuivant plutôt un objectif de sécurité juridique. De même, le procédé se concilie mal avec un système de rattachement complexe utilisant plusieurs droits de manière alternative, dans le but de désigner celui dont le contenu répond à une attente du législateur du for, comme c'est le cas des articles 35, 62, § 1er, al. 2, 64, 67, 68, al. 2, 74, § 2, 90, al. 2, 92, al. 2, 106 et 114. De fait, l'utilisation de la clause d'exception ne saurait servir à faire dépendre la désignation du droit applicable du contenu de celui-ci.

Les précisions apportées au texte de la proposition tendent à suivre l'avis du Conseil d'Etat. Celui-ci, apercevant le pouvoir de correction qu'une clause d'exception peut laisser au juge, met en garde contre le risque d'insécurité juridique et d'ébranlement de la fermeté des règles du code. Il admet en même temps que la diversité des conflits de lois puisse justifier un jeu d'exceptions, à condition que celles-ci soient encadrées législativement. Pratiquement, l'avis conclut à la nécessité de préserver les droits régulièrement acquis à l'étranger, comme le faisait la Convention Benelux du 3 juillet 1969. Le texte de la proposition tend à fournir un tel encadrement, tout en maintenant la portée générale de la clause d'exception. En effet, le juge, en cette matière particulièrement, occupe une place privilégiée dans le processus d'application de la règle, dès lors que le législateur, ne pouvant, selon les termes de Portalis (40), « tout régler et tout prévoir », se prononce par des dispositions générales.

Les précisions apportées au texte suite à l'avis du Conseil d'Etat insistent encore sur le caractère exceptionnel de la clause en exigeant que la constatation des liens en question soit manifeste. De plus, comme le suggère la doctrine, elles énoncent des critères d'appréciation évoquant le besoin de prévisibilité du droit applicable pour les parties et la théorie des droits acquis à l'étranger, ainsi que l'exclusion de la clause d'exception lorsque la règle de rattachement, en désignant de manière alternative plusieurs droits en fonction de leur contenu, exprime un objectif de protection plutôt que de proximité.

L'avis du Conseil d'Etat émet encore des critiques de nature théorique sur la présence de la clause d'exception en raison de la pluralité d'objectifs que poursuit le projet. En effet, la clause serait peu compatible avec le principe de souveraineté, que la proposition exprimerait lorsque la règle de rattachement utilise pour facteur la nationalité, puisque, en cas de conflit positif de nationalités, la nationalité belge est préférée à une nationalité étrangère en vertu de l'article 3. Une telle appréciation est compréhensible, mais elle repose sur une perception traditionnelle du rôle de la nationalité en droit international privé et de la dualité entre souveraineté et proximité.

De soi, la nationalité n'est pas incompatible avec le principe de proximité, de même que le facteur de la résidence habituelle n'est pas incompatible avec le principe de souveraineté. Le Conseil d'Etat admet d'ailleurs que la nationalité puisse, sans aucune incohérence, signifier une proximité lorsqu'elle est commune aux parties mais il estime qu'elle perd cette signification lorsqu'elle ne revêt pas ce caractère. Or, ce qui peut être vrai à propos d'une relation impliquant plusieurs parties peut également l'être lorsque la question de droit intéresse l'état d'une personne. De plus, l'évaluation de la proximité peut différer en fonction de la nature de la question de droit en cause. Ainsi, il n'est pas contradictoire de préférer le facteur de la résidence à celui de la nationalité pour apprécier les effets d'une relation d'état telle que le mariage, mais de retenir le facteur de la nationalité pour apprécier la validité même du mariage : dans le premier cas, ce qui est en cause, c'est l'organisation d'une situation de vie dans un environnement social déterminé, alors que, dans le second, où l'on se situe en amont de la constitution de cette situation, il convient de localiser la personne elle-même et d'assurer, autant que possible, la pérennité de son état. Ceci n'exclut pas que, dans des cas exceptionnels, la résidence, accompagnée d'autres éléments de localisation, puisse mieux réaliser cet objectif.

De son côté, le droit de la nationalité ­ ensemble de règles qui déterminent les conditions d'acquisition et de perte de la nationalité ­ a connu une nette évolution au cours des dernières décennies. Les réformes législatives successives ont mis en avant un élément de proximité, donnant notamment une place au facteur de la résidence, de sorte que, lorsque l'article 3 accorde une préférence pour la nationalité belge, il opte pour un système qui attribue de l'importance au facteur d'intégration de la personne au système du for.

Article 20. ­ Règles spéciales d'applicabilité

Cet article comporte une disposition inspirée de l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. En tant que réglementation générale du droit des conflits de lois, le code, pas plus que la convention, ne porte atteinte aux règles insérées dans des lois particulières, qui ont pour fonction de déterminer l'applicabilité dans l'espace de telles lois. Même si, comme donne à l'entendre le Conseil d'Etat, cette solution s'impose en l'absence de l'article, celui-ci se justifie pourtant en ce qu'il clarifie la nature des règles visées. La règle d'applicabilité remplit la même fonction qu'une règle de rattachement et, en ce sens, elles résout le conflit de lois. C'est pour cette raison qu'elle est de nature à prévaloir sur celle-ci. Il ne s'agit donc pas d'une simple disposition matérielle dont l'application serait subordonnée à la désignation préalable du droit de l'Etat en cause par une règle de rattachement.

Dans la terminologie classique héritée du Code Napoléon, ce concept est connu sous l'expression de loi de police, que consacre l'article 3 du Code civil, et le Conseil d'Etat en recommande l'usage. La formulation ici proposée en lieu et place de cette disposition correspond mieux à l'évolution de la matière. On trouve des formulations analogues, notamment, dans les articles 18 et 19 de la loi suisse sur le droit international privé, ou dans l'article 17 de la loi italienne sur le droit international privé (41). En néerlandais, l'expression « voorrangsregel » est d'utilisation courante. On remarque certes, comme le fait observer le Conseil d'Etat, que l'intitulé de l'article 7 précité de la Convention de Rome du 19 juin 1980 a repris le terme « loi de police », mais celui-ci n'a pas été traduit comme tel dans la langue anglaise, tandis que la version en langue néerlandaise évoque « Bepalingen van bijzonder dwingend recht » : ceci atteste du malaise entourant le terme « loi de police » en droit international privé contemporain.

Concrètement, la règle d'applicabilité fixe de manière directe le domaine d'application international des règles matérielles contenues dans la loi, c'est-à-dire sans utiliser le détour d'une règle de rattachement. Le procédé est fréquent en matière de contrats, où l'on peut citer, par exemple, l'article 2 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation (42). Dans la matière du droit des personnes, la réglementation relative au port du nom peut également constituer un exemple, ou probablement, en droit français, l'article 146-1 du Code civil exigeant la présence à l'acte de mariage lorsqu'un époux est français, disposition tendant à déroger, dans le seul cas d'un Français, à la désignation de la loi du lieu de célébration en ce qui concerne le mariage par procuration. En matière de droit des sociétés, on peut citer des dispositions ayant en vue la protection de l'investisseur (voy. le commentaire de l'article 114).

La règle d'applicabilité a bien pour fonction de déroger à la règle de rattachement. La portée de cette dérogation doit cependant être bien comprise. Elle affecte toujours un point de droit particulier, alors que la règle de rattachement a pour vocation de régir un rapport juridique considéré dans son ensemble. Par exemple, l'article 2 de la loi précitée du 12 juin 1991 affecte seulement les points réglés par cette loi, ce qui ne couvre pas l'ensemble des questions intéressant le contrat. Pour ces questions, le droit applicable est déterminé conformément à la règle de rattachement pertinente.

Les dispositions impératives visées sont uniquement celles qui entendent déroger au jeu normal des règles de rattachement et, le plus souvent, elles constituent une dérogation aux règles matérielles mêmes qui, plus généralement, régissent le rapport juridique. Cette volonté de dérogation d'une loi particulière est normalement marquée par la présence d'une règle d'applicabilité dans le corps de cette loi, mais il est arrivé que la jurisprudence déduise l'existence d'une telle règle par voie d'interprétation (43), en ayant égard à l'objectif particulier des règles matérielles en cause. Pourvu que cette démarche reste exceptionnelle afin de ne pas ôter tout effet utile au jeu de la règle de rattachement, il n'y a pas lieu de l'exclure. Pour marquer ce caractère exceptionnel, le texte exige que la volonté de dérogation à la règle de rattachement soit manifeste. La liberté d'appréciation du juge n'est donc pas totale et celui-ci devra motiver l'interprétation qu'il donne à la loi particulière. De la sorte, l'article contient le risque dénoncé par le Conseil d'Etat de créer une casuistique pouvant « subvertir » les dispositions du code. A tout le moins, les termes de la proposition ne sont pas moins restrictifs, contrairement à ce qu'estime le Conseil d'Etat, que ceux utilisés par l'article 7, § 2, de la Convention de Rome ­ lequel se contente d'un renvoi inconditionnel aux règles du for ­ ou par l'article 19 de la loi suisse sur le droit international privé.

Le paragraphe 2 vise le cas particulier des règles prévues par un législateur étranger. Comme c'est aussi le cas de la Convention de Rome pour la matière des contrats, les termes en sont cependant plus restrictifs qu'à propos de l'application des règles du for.

Article 21. ­ Exception d'ordre public

Le code introduit une disposition sur l'ordre public qui est conforme à la pratique belge et étrangère. Il consacre une conception de l'ordre public dit fonctionnel ou atténué, en ce sens que la mise en oeuvre de l'exception doit comporter, non une condamnation du droit étranger en raison de son contenu, mais la constatation de l'impossibilité de procéder à son application en raison des effets de cette application dans le cas d'espèce. En ce sens, l'ordre public du droit international privé est plus restreint que celui de l'ordre public interne (44).

L'article présente deux critères d'appréciation prépondérants. Il convient de tenir compte à la fois de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et de la gravité des effets postulés.

Cette conception de l'ordre public du droit international privé implique par exemple que les autorités belges pourraient refuser de participer à la conclusion d'une union polygamique, alors que l'attribution de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice subi par l'épouse d'un polygame ne constituerait pas un effet incompatible avec l'ordre public (45). Ou encore, s'il est acceptable de ne pas admettre l'adoption d'un majeur par application du droit étranger, l'appréciation peut différer si l'application du droit étranger exclut l'adoption en raison d'une interdiction de principe alors que l'adopté est un enfant en bas âge, abandonné et hébergé en Belgique.

Dans cette conception, il ne suffit pas au juge belge de comparer le contenu du droit étranger avec celui du droit belge, même si l'ampleur de l'écart constitue un indice.

Lorsque, par son contenu, le droit étranger s'écarte d'une règle du droit international public, il y a lieu d'écarter la disposition en cause, non en vertu de l'article 21, mais en vertu du droit international public même. Il y va du respect de droits fondamentaux communs, consacré par des instruments tels que les Pactes des Nations unies du 16 décembre 1966 sur les droits de l'homme, les Conventions concernant la traite des êtres humains, l'esclavage, l'élimination de toute forme de discrimination raciale ou ethnique, les droits fondamentaux de l'enfant. Au niveau régional aussi, le juge belge ne peut pas faire abstraction des exigences inhérentes à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ou au traité sur l'Union européenne.

Article 22. ­ Reconnaissance et force exécutoire des décisions judiciaires étrangères

Le paragraphe premier de cet article pose une règle générale relative à la reconnaissance et à la force exécutoire des décisions judiciaires étrangères, matière actuellement réglée par l'article 570 du Code judiciaire, qui évoque à cet égard le concept d'exequatur. A la différence de celui-ci, le code, dans un souci de clarté, dispose en des articles distincts les règles de compétence et de procédure ainsi que les motifs de refus opposables à une décision.

Pour la force exécutoire, l'alinéa premier confirme l'exigence selon laquelle une telle force n'est accordée qu'après une déclaration spécifique du tribunal spécialement compétent.

Pour la reconnaissance, l'alinéa 2 étend à l'ensemble de la matière civile et commerciale le régime de la reconnaissance de plein droit développé par la jurisprudence en matière d'état et de capacité. Une telle extension est encouragée par le Conseil d'Etat (voy. ci-dessous, à propos de l'article 25). Selon ce régime, une décision régulièrement rendue à l'étranger produit ses effets en Belgique, « indépendamment de toute déclaration d'exequatur », sauf si l'on s'en prévaut pour des actes d'exécution sur les biens ou de coercition sur les personnes (46).

Cette décision peut ainsi faire l'objet d'une exception de chose jugée, comme le confirme l'alinéa 3. Dans ce cas, la décision prise par le juge belge sur l'incident est revêtue elle-même de l'autorité de la chose jugée dans la mesure où ce motif est inséparable du dispositif (47). La décision étrangère peut également être présentée à toute autorité belge, tel l'officier de l'état civil aux fins de mention ou de transcription dans un registre (voy. l'article 31).

Un tel régime est également mis en place par l'ensemble des conventions bilatérales conclues par la Belgique et, surtout, par la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », ainsi que par le règlement « Bruxelles II » relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs (48).

Que ce soit pour la reconnaissance ou pour la force exécutoire, la décision étrangère doit respecter une série de conditions, énoncées par l'article 25. La vérification de ces conditions est également faite par toute autorité amenée à reconnaître de plein droit la décision étrangère.

Le paragraphe 2 explicite la notion d'action en opposabilité ou en inopposabilité. Reconnue nettement par la jurisprudence française (49) comme une implication du régime de la reconnaissance de plein droit, son admission par la jurisprudence belge n'est pas certaine. Une telle action se justifie du fait que la partie concernée par la décision a intérêt à voir fixé dans un jugement belge ayant autorité de la chose jugée que la décision étrangère peut être reçue en Belgique. Dans le système de la reconnaissance de plein droit, lorsque l'autorité administrative est amenée à reconnaître la décision après avoir vérifié les conditions énoncées par l'article 25, une telle reconnaissance est nécessairement précaire puisque l'appréciation faite ne bénéficie d'aucune autorité de la chose jugée. La faculté offerte par le paragraphe devrait notamment être utilisée par la partie à laquelle, par exemple, l'officier de l'état civil refuse la reconnaissance d'une décision de divorce invoquée préalablement à la célébration d'un nouveau mariage.

Le paragraphe 3 donne au terme « décision judiciaire » un sens large, indépendant de la dénomination de l'autorité qui a pris la décision. Il permet de couvrir toute autorité, même administrative, faisant acte de juridiction. La section s'applique également, par analogie, aux décisions rendues en matière gracieuse. Elle couvre indifféremment les décisions étrangères négatives et positives, c'est-à-dire que la reconnaissance peut être accordée à une décision étrangère qui refuse par exemple une modification de l'état d'une personne, telle une décision rejetant une demande en divorce (50). Il résulte également des termes de l'article 25 que la décision étrangère non définitive, c'est-à-dire qui peut encore faire l'objet d'un recours ordinaire dans l'Etat d'origine, ne peut pas être reconnue. Toutefois, selon l'article 23, elle peut déjà donner lieu à des mesures d'exécution provisoires, pourvu que les autres motifs de refus visés à l'article 25 ne soient pas présents.

Le paragraphe 3 précise également ce que recouvre la reconnaissance. Celle-ci tend, sous son aspect négatif, à empêcher qu'une demande nouvelle soit introduite de manière inconciliable avec ce qui a été décidé : elle couvre donc l'exception de chose jugée. Sous son aspect positif, elle constate la force obligatoire de la décision, c'est-à-dire que ce qui a été décidé, en fait et en droit, échappe désormais à toute contestation future. En tenant pour établi ce qui a été décidé, elle couvre l'opposabilité aux tiers de la décision. L'objet même de la reconnaissance, à savoir établir la situation juridique fixée par la décision étrangère, explique également pourquoi le juge requis n'a pas d'autre choix que d'accepter celle-ci ­ fût-ce en partie seulement ­ ou de la refuser, sans pouvoir modifier ce qui a été jugé.

Article 23. ­ Compétence et procédure pour la reconnaissance ou la force exécutoire

Cet article établit la procédure à suivre pour obtenir la reconnaissance judiciaire ou la force exécutoire d'une décision étrangère.

Le code s'inspire de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », en prévoyant une procédure sur requête. L'objectif est d'accélérer la prise de décision, tout en préservant le respect des droits de la défense.

Toute décision étrangère peut être mise à exécution en Belgique dès lors qu'elle est exécutoire dans l'Etat où elle a été rendue. En matière patrimoniale, sont visées les décisions exécutoires par provision (contre lesquelles une voie de recours ordinaire est encore ouverte), ou les décisions portant des mesures provisoires ou conservatoires. Ainsi, pour la mise à exécution, la condition que la décision étrangère ne soit plus susceptible de recours ordinaire, n'est pas applicable. En ce qui concerne une astreinte établie par une juridiction étrangère, la partie qui s'en prévaut peut en demander le recouvrement devant le juge belge en vertu du titre qui la prévoit, si le droit de l'Etat d'origine de la décision ne requiert pas une liquidation préalable de l'astreinte. Si ce droit prévoit cette condition, c'est de cette décision établissant le montant définitif de l'astreinte que la partie peut se prévaloir. Si ce droit ne prévoit pas cette condition, l'on ne saurait exiger en Belgique le préalable d'une fixation définitive du montant.

La reconnaissance ou l'exécution peut être accordée pour le tout, ou pour une partie seulement de la décision étrangère.

Le code prévoit une protection du défendeur contre des mesures d'exécution intempestives consécutives à une décision autorisant l'exécution, dans la ligne de ce que prévoit la Convention de Bruxelles, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ». Il y a donc ici dérogation à l'article 1029 du Code judiciaire. De même, la protection du justiciable est plus étendue que ce que prévoit l'article 1714 du Code judiciaire en matière d'arbitrage, cette disposition prévoyant seulement la faculté pour la partie concernée de demander un sursis à l'exécution. Il faut éviter en effet, dans le cadre d'une disposition valant pour l'ensemble des matières civile et commerciale, que la partie condamnée qui a introduit un recours non suspensif, soit lésée par une exécution provisoire de la décision qui autorise l'exécution.

La procédure pour la reconnaissance est la même que pour l'exécution. L'apposition de la formule exécutoire après contrôle judiciaire est régie par le droit belge. L'autorité de la chose jugée qui s'attache à la décision belge qui rejette la requête ou qui déclare la reconnaissance ou la force exécutoire, est analogue à celle d'une décision belge rendue sur le fond dans une matière identique à celle qui a fait l'objet de la décision étrangère.

Article 24. ­ Pièces à produire pour la reconnaissance ou la force exécutoire

Cet article énonce les pièces que doit produire le demandeur qui invoque la reconnaissance ou qui demande la force exécutoire. Cette production peut également être exigée en cas d'invocation de la reconnaissance devant une autorité administrative. En ce cas, les dispositions du paragraphe 2 sont applicables par analogie.

Ces dispositions s'inspirent de celles des articles 46 à 48 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais articles 53 à 55 du règlement « Bruxelles I ».

Article 25. ­ Motifs de refus de la reconnaissance ou de la force exécutoire

L'article s'inspire de l'article 570 du Code judiciaire. Il établit une liste de motifs de refus qui portent tantôt sur la substance de la décision, tantôt sur le respect de dispositions de caractère procédural.

L'article contient des dispositions générales, sans préjudice de conditions additionnelles valant pour certaines matières, énoncées au paragraphe premier, 9º.

Il réajuste le contrôle de la compétence indirecte comme tel en y substituant un contrôle de la fraude à la loi, qui paraît correspondre mieux au but recherché. Le seul contrôle prévu par l'article 570 du Code judiciaire porte sur le chef de la nationalité du demandeur. Il s'agit d'une sanction à l'égard d'un for exorbitant. En réalité, on voit mal pourquoi porter cette sanction dans les cas où les parties ont agi sans fraude et où la décision étrangère aboutit à un résultat satisfaisant. En revanche, il paraît approprié de sanctionner le cas où une partie se déplace à l'étranger en y obtenant un résultat au fond qu'elle n'aurait pas pu obtenir devant son juge naturel. Ce peut être le cas, par exemple, en matière de contrats, lorsqu'un contractant assigne à l'étranger pour éviter l'application d'une loi de police qui protège le cocontractant, par exemple consommateur, travailleur ou concessionnaire, même si le tribunal étranger a été saisi en vertu d'une clause de juridiction qui, valable selon le droit du for étranger, serait inopposable à la partie faible selon le droit belge.

L'article prévoit cependant un contrôle de la compétence indirecte (paragraphe premier, 9º), mais dans des matières spéciales. D'un côté, ce contrôle vise le cas où les juridictions belges ont reçu une compétence exclusive. D'un autre côté, des dispositions spéciales tendent à affiner la lutte contre la fraude, comme à propos du divorce (art. 57) ou de l'adoption (art. 72). De plus, le code permet de refuser de reconnaître une décision étrangère lorsque le juge d'origine n'a pu fonder sa compétence que sur la simple présence d'une personne ou de biens sans relation directe avec le litige.

Le motif de refus selon lequel la décision, pour être reconnue, ne peut pas faire l'objet d'un recours ordinaire, apparaît comme devant être maintenu. Toutefois, il n'exclut pas que la décision étrangère puisse faire l'objet de mesures d'exécution provisoires, afin de préserver les intérêts du demandeur à l'exécution contre le risque d'une délocalisation de biens saisissables par le défendeur (art. 23, § 4).

Une solution est apportée aux conflits de décisions et aux conflits de procédures. Comme le fait la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », le code exige que la décision étrangère ne soit pas inconciliable avec une décision rendue en Belgique. Cette exigence pourrait, au vrai, faire partie d'un ordre public de procédure, qui tend à assurer la cohérence institutionnelle de l'ordre juridique du for. Par décision rendue en Belgique, il faut également entendre une décision belge qui s'est prononcée sur la reconnaissance ou sur la force exécutoire d'une décision étrangère. Le point 5º est complété utilement par le point 6º, qui vise le cas particulier où la procédure étrangère, portant sur le même objet, a été introduite après la saisine de la juridiction belge. Ce motif de refus, qui revient à exiger l'antériorité de la date de l'introduction de la demande à l'étranger pour que l'exception de chose jugée à l'étranger puisse être opposée, tend à éviter que le défendeur devant le tribunal belge ne cherche, par une « course au jugement », à obtenir une décision plus favorable devant un tribunal étranger, avant le prononcé de la décision belge. En l'absence de ce motif de refus, ce plaideur pourrait, par cette démarche, contourner la règle de priorité de la décision rendue dans le for après la décision étrangère, en bloquant préventivement toute possibilité d'un prononcé en Belgique.

L'article exclut la révision au fond ainsi que le contrôle du droit appliqué. Il confirme ainsi la solution qui prévaut actuellement en matière d'état et de capacité, tout en l'étendant aux autres matières. En effet, la pratique ne semble pas avoir montré que la révision au fond était déterminante pour rejeter une décision étrangère. La solution s'aligne ainsi sur le règlement « Bruxelles I ». On la trouve aussi dans l'article 27 de la loi suisse sur le droit international privé. Il en découle notamment que la reconnaissance ne peut pas être refusée pour la seule raison que l'autorité étrangère a appliqué un droit autre que celui qui aurait été applicable selon le code. Un certain contrôle du droit appliqué est cependant maintenu dans le cadre du paragraphe premier, 3º, de l'article. Dans ce cas en effet, la seule raison pour refuser la reconnaissance n'est pas seulement le droit appliqué, mais encore la fraude commise par une partie.

Tout en approuvant la généralisation de la suppression de la révision au fond, le Conseil d'Etat a souhaité que la proposition étende aussi à l'ensemble des matières ce qui apparaît comme un corollaire, à savoir la suppression de la nécessité d'un exequatur en ce qui concerne la reconnaissance (voy. le commentaire de l'article 22).

Article 26. ­ Force probante des décisions judiciaires étrangères

Le code explicite les conditions dans lesquelles la force probante d'une décision étrangère peut être admise. Ce faisant, il confirme la distinction qu'il convient de faire entre la force probante et la reconnaissance. Cette distinction est importante, puisque les conditions auxquelles la première est admise sont plus libérales. En d'autres termes, la force probante n'est pas soumise aux conditions auxquelles le code soumet la reconnaissance.

Le code distingue la force probante externe et la force probante interne. La première couvre la question de l'authenticité. La décision doit respecter à cet égard les dispositions en vigueur dans le droit de l'Etat d'origine. Le cas échéant, une légalisation doit être obtenue, en vertu de l'article 30. La force probante interne se limite à la seule constatation de faits par le juge étranger. Elle ne s'étend pas à une appréciation, par le juge, de faits qu'il n'a pas constatés personnellement : cette appréciation relève de la reconnaissance. Entre par exemple dans le domaine de la force probante interne, la constatation qu'une personne a comparu ou a fait une déclaration.

Article 27. ­Validité et force exécutoire des actes authentiques étrangers

Le code s'inspire de l'article 50 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais article 57 du règlement « Bruxelles I ».

L'article traite du cas particulier d'un acte exécutoire dont l'exécution est exigée en Belgique à titre exceptionnel, après obtention d'une déclaration de force exécutoire par le tribunal qui dispose de la plénitude de juridiction. Il traite en même temps de la question plus générale de la production d'un acte authentique étranger aux fins d'obtenir sur cette base, par exemple, la reconnaissance d'une modification de l'état civil établie dans cet acte. Cela peut concerner la question de l'établissement de la filiation d'une personne ou de l'état d'époux d'une personne.

L'article précise que la question de savoir si l'acte peut être tenu pour valable, doit être résolue selon le droit applicable en vertu de la règle de rattachement pertinente du code. Cette vérification s'impose d'ailleurs en dehors de l'hypothèse où la force exécutoire est demandée. En effet, la question de la « reconnaissance » ­ terme parfois utilisé par analogie avec les jugements ­ d'un acte authentique étranger se confond avec l'appréciation de sa validité. Or, celle-ci a lieu selon les dispositions du code qui déterminent le droit applicable aux rapports de droit, à savoir, par exemple pour le droit des personnes, les dispositions des chapitres II et suivants.

En renvoyant aux articles 18 et 21, l'article rappelle encore les conditions générales relatives à l'absence de contrariété à l'ordre public belge et à la prise en considération d'une fraude à la loi lors de l'établissement de l'acte étranger. Il est en effet apparu que des documents obtenus par fraude à l'étranger soient produits en vue de leur reconnaissance, par exemple par des personnes résidant simplement en Belgique ou dans un autre pays de l'Union européenne et faisant établir dans un pays tiers un acte de reconnaissance ou de mariage alors qu'ils ne pouvaient pas obtenir de tels actes selon ce qu'en dirait normalement le droit applicable selon la présente loi. Dorénavant, l'efficacité pourra être refusée en Belgique par toute autorité administrative ou juridictionnelle amenée à connaître d'un tel acte, en dehors même de toute intervention juridictionnelle. Il n'est donc pas nécessaire de faire établir l'inopposabilité de l'acte étranger par une décision judiciaire.

Le code n'étend pas aux actes authentiques la procédure prévue par l'article 23. En effet, dès lors que le contrôle de l'acte porte aussi sur la validité de celui-ci au regard du droit normalement applicable, de manière comparable au contrôle de la régularité d'un tel acte lorsque la demande ne concerne pas la force exécutoire, il est cohérent d'avoir recours à la procédure normale de l'introduction de la demande par voie de citation. Il y a cependant lieu d'étendre à l'hypothèse visée par l'article, les dispositions de l'article 24, relatives à la production de pièces, puisque de telles dispositions sont inhérentes à la production en Belgique de pièces en provenance de l'étranger.

Article 28. ­ Force probante des actes authentiques étrangers

Le commentaire de l'article 26 vaut par analogie pour cette disposition.

L'article tend à remplacer l'article 47 du Code civil, dont il reprend la substance. Il établit une force probante intrinsèque, portant sur la preuve des faits constatés par l'autorité étrangère. Il présuppose que l'acte respecte les formes locales, mais aussi qu'il réponde à l'exigence de légalisation lorsque cette exigence est prévue. Cette disposition permet par exemple de prouver un état civil sur production d'une pièce émanant de l'autorité étrangère compétente, sans exiger qu'il s'agisse nécessairement d'une pièce d'état civil.

Article 29. ­ Effet de fait des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers

L'article confirme que les conditions auxquelles le code soumet la reconnaissance, la force exécutoire ou la force probante, ne sont pas applicables lorsque l'on invoque un simple effet de fait d'une décision ou d'un acte étranger. Un tel effet est en cause, par exemple, lorsqu'une partie invoque une décision étrangère en tant que fait constitutif de la force majeure comme cause libératoire d'une obligation contractuelle. En ce cas, cette partie peut prouver que la seule existence d'une décision l'a mise dans l'impossibilité d'exécuter l'obligation.

Il va de soi que la décision qui remplit les conditions de la reconnaissance, de la force exécutoire ou de la force probante jouit a fortiori d'un effet de fait. Ce que la disposition veut indiquer, c'est que l'effet de fait peut être attribué à une décision ou à un acte qui ne remplit pas les conditions nécessaires à la reconnaissance, à la mise à exécution ou à la force probante.

Article 30. ­ Légalisation

Selon la pratique actuelle, une légalisation a lieu en l'absence de traité conclu avec l'Etat d'origine de la décision ou de l'acte. Cette pratique ne repose cependant pas sur une disposition légale de portée générale. Le code entend désormais combler cette lacune.

L'exigence de légalisation ne s'impose qu'à défaut de toute disposition contraire d'un traité international.

La légalisation nécessite un examen de l'identité et de la compétence de l'autorité étrangère, ainsi que du pouvoir de représentation et de la régularité de la mission de la personne qui légalise. Les exigences de traduction applicables en matière administrative ou judiciaire régissent également la production des pièces visées.

Le contrôle se limite à ce type de vérification formelle, dont le paragraphe premier, alinéa 2, fixe les termes, selon une formulation inspirée de l'article 2 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 supprimant l'exigence de la légalisation des actes publics étrangers, Convention que la Belgique a ratifiée. Ce contrôle est distinct d'une vérification de la reconnaissance de la décision ou de la validité de l'acte au regard du droit normalement applicable, vérification qui relève des autres dispositions pertinentes du code.

L'article complète la loi du 31 décembre 1851 sur les consulats et la juridiction consulaire. Alors que l'article 16 de cette loi vise l'acte d'un consul belge, le présent article concerne une décision ou un acte d'une autorité étrangère, qu'il s'agit uniquement de faire légaliser par un consul belge. Quant à l'article 14 de cette loi, il habilite le consul à légaliser, selon les modalités établies par l'arrêté royal du 23 mars 1857 réglant les attributions des consuls en matière de légalisations et de significations judiciaires. Le code complète cette disposition. En effet, il tend uniquement à établir un ordre de priorités parmi des habilitations conférées à des autorités distinctes. De son côté, l'article 14 de la loi de 1851 organise une habilitation spéciale du consul belge, c'est-à-dire des autorités visées au point 1º du paragraphe 2 du présent article. Cette habilitation désigne spécialement le consul en fonction du territoire de sa juridiction, alors que le présent article se contente, pour établir l'ordre des priorités, de se référer à un type d'autorités. Pratiquement, il y aura lieu, en matière civile, d'appliquer d'abord le présent article et, lorsque l'on se trouve dans le cas du point 1º, d'appliquer ensuite l'article 14 de la loi de 1851 pour déterminer le consul spécialement compétent.

Article 31. ­ Mention et transcription des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers en matière d'état et de capacité

Actuellement, la problématique des mentions et transcriptions des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers dans les actes de l'état civil et dans les registres publics tenus en Belgique, ne fait l'objet d'aucune disposition légale spécifique. Il en est résulté une certaine incertitude, quant aux conditions de ces mentions et transcriptions, et quant à leur portée juridique. Toutefois, le législateur a, par la loi du 14 juillet 1966 relative à certains actes de l'état civil dressés en dehors du Royaume, établi un système de dépôt, de caractère facultatif, ouvert aux Belges et applicable aux décisions et aux actes rendus ou établis dans certains pays.

Il est désormais bien établi ­ comme le confirme l'article 14, paragraphe 2, du règlement nº 1347/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000, dit « Bruxelles II », pour la matière du divorce (51) ­ que la formalité de la mention ou de la transcription ne concerne pas la force exécutoire mais présuppose seulement la régularité de la décision ou de l'acte. Selon la pratique actuelle, l'autorité administrative accepte de procéder à la formalité, en ce qui concerne les décisions, sans déclaration préalable de force exécutoire, comme une implication du système de la reconnaissance de plein droit (52). Le code confirme cette pratique, tout en précisant les modalités d'intervention de l'autorité administrative. En effet, le dépositaire de l'acte ou du registre, tel l'officier de l'état civil, peut éprouver des difficultés à apprécier correctement la régularité de la décision ou de l'acte étranger. De plus, ces appréciations peuvent diverger d'un dépositaire à l'autre. Il s'impose donc de favoriser une coordination de la « reconnaissance administrative » d'une décision ou d'un acte étranger. Une autre solution aurait consisté à soumettre la formalité à l'intervention préalable d'une juridiction belge. Ceci aurait cependant comporté le risque d'encombrer les tribunaux de demandes inutiles. La solution retenue tend donc à assurer un équilibre entre l'intérêt d'une sécurité juridique et la nécessité de limiter la lourdeur du système.

L'article ne crée pas de droit nouveau à une mention. Il prévoit seulement que là où une mention a lieu conformément au droit belge, celle-ci présuppose certaines conditions. Le terme « mention » doit être entendu dans son sens le plus large. Il est distingué de la transcription.

Les actes en cause sont des actes de l'état civil, tantôt dressés par l'autorité étrangère compétente (acte de naissance, de décès), tantôt reçus par une telle autorité. La seconde hypothèse vise par exemple un acte de mariage ou de reconnaissance de paternité.

L'article précise que la mention ou la transcription d'un acte ne peut avoir lieu qu'après vérification de sa validité selon les conditions prévues par l'article 27, dont le non-respect constitue un motif de refus. Lorsque l'acte se contente d'établir un fait, comme la naissance ou le décès, le contrôle porte uniquement sur l'absence de fraude à la loi. Pour les décisions, la question du contrôle de la régularité se présente en des termes différents. Puisque la formalité s'analyse comme une reconnaissance de la décision, il faut et il suffit de contrôler que cette reconnaissance ne se heurte pas à l'un des motifs de refus énoncés par la loi. Ces motifs sont ceux visés par l'article 25, auxquels s'ajoutent d'autres motifs que peuvent contenir des dispositions particulières, à savoir les articles 39 (nom), 57 (divorce) et 72 (adoption).

Lorsque l'officier de l'état civil vérifie la validité de l'acte étranger, cette vérification peut être contestée devant toute juridiction compétente, de même que tout acte reçu par une autorité publique.

Ainsi, l'article ne soustrait au pouvoir des tribunaux aucun conflit opposant le particulier à l'officier de l'état civil, comme le requiert l'article 144 de la Constitution, évoqué par le Conseil d'Etat pour contester le système mis en place. Cela n'empêche pas le législateur d'organiser une procédure de coopération entre autorités. Le paragraphe 2 permet à l'officier de l'état civil de consulter le ministère public. Le Conseil d'Etat critique le texte qui évoque un cas de « doute ». Cependant, la proposition ne fait que confirmer une pratique existante qui n'a pas soulevé de problème particulier à cet égard. Suite à une observation du Conseil d'Etat, il est précisé que la demande est transmise au ministère public pour avis. La proposition confirme ainsi le lien qui existe en matière d'état civil entre l'officier de l'état civil et le ministère public, lequel est chargé par l'article 53 du Code civil de la vérification des registres de l'état civil. Si la doctrine s'accorde à reconnaître à l'officier de l'état civil une indépendance absolue dans l'exercice de ses fonctions, il est toutefois communément admis qu'il peut et doit même, dans les cas douteux et difficiles, demander l'avis du procureur du Roi. S'il n'est pas tenu de s'y conformer, il a néanmoins été jugé que « si l'officier de l'état civil, refusant de suivre l'avis du parquet, ou ne l'ayant point consulté, est assigné et succombe, il doit être condamné aux frais » (53). Si l'avis du procureur du Roi ne le lie pas, « il est cependant conseillé à l'officier de l'état civil de le suivre » (54).

De la même façon, la proposition confirme la pratique très ancienne des circulaires ministérielles en matière d'état civil. L'officier de l'état civil relève du ministère de la Justice en ce qu'il est soumis à la surveillance immédiate du procureur du Roi qui est chargé de la vérification annuelle des registres et de la poursuite des infractions constatées. L'importance de la bonne tenue des registres rend ces circulaires utiles et souvent nécessaires. Contrairement à ce qu'affirme le Conseil d'Etat, ces circulaires ne visent pas à mettre en cause l'indépendance de l'officier de l'état civil. L'internationalisation croissante de la société a des répercussions importantes dans la sphère des relations privées, rendant la tâche des officiers de l'état civil d'autant plus complexe. Parallèlement, le citoyen est de mieux en mieux informé et exigera souvent, à juste titre, un traitement aussi objectif et équitable que possible. Dans certains cas, les divergences qui pourraient se manifester entre les différentes communes pourraient apparaître comme source d'insécurité juridique et donner l'impression de différences de traitement injustifiées. Les circulaires ministérielles sont appelées, dans ce contexte, à jouer un rôle important d'harmonisation des pratiques, ce qui ne fait pas obstacle à ce que la personne concernée ait toujours le droit, si elle s'estime lésée, de faire appel aux Cours et tribunaux.

Lors des discussions qui ont servi de base au présent projet, certains professeurs de droit international privé impliqués ont souhaité que, dans le but d'améliorer la sécurité juridique, un registre central mentionnant les actes et décisions judiciaires ayant fait l'objet d'une décision expresse de reconnaissance soit créé, par exemple au sein du Département de la Justice. Ce système aurait en quelque sorte prolongé le système de dépôt déjà existant auprès du ministère des Affaires étrangères sur la base de la loi du 14 juillet 1966, tout en l'étendant aux étrangers résidant en Belgique. Il a paru préférable de laisser provisoirement cette question ouverte afin de permettre au Ministère de la Justice de tirer profit d'études qui ont été engagées dans le but de modemiser l'état civil ainsi que de l'expérience que ce Département devrait recueillir dans ses fonctions d'autorité centrale pour l'adoption internationale, lorsqu'il sera amené à apprécier les adoptions conclues hors du cadre de la Convention de La Haye du 29 mai 1993. Pour ces motifs, le texte proposé se limite à déléguer au Roi la possibilité de créer un tel registre.

Article 32. ­ Compétence internationale en matière d'état et de capacité

L'article vise à établir une règle générale, de caractère résiduel, en matière de droit des personnes et de la famille, pour les cas non prévus dans des matières particulières.

Il permet de saisir une juridiction belge, en matière d'état et de capacité, sur la base de la nationalité ou de la résidence habituelle. Cela vise autant les procédures contentieuses que gracieuses. Ce faisant, le législateur exprime qu'il est normal que la personne puisse accéder à son juge d'origine pour qu'il soit prononcé sur son identité ou sa capacité. A cet égard, il serait excessif de soumettre le critère de résidence à une condition de durée déterminée, comme c'est le cas en matière matrimoniale. Cette disposition revêt toutefois un caractère exceptionnel, car elle se réfère au for du seul demandeur. Aussi ne vaut-elle qu'à défaut de dispositions particulières. Ceci signifie que l'article ne peut pas être invoqué dans une matière qui fait l'objet de règles spécifiques. Il s'agit par exemple de l'article 36 (matière du nom) ou de l'article 42 (matière matrimoniale).

En réservant les cas prévus par les dispositions générales de la loi, l'article montre que le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur reste applicable en matière d'état.

Article 33. ­ Compétence internationale en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable

En renvoyant à l'article 32, l'article définit de manière alternative les critères de compétence internationale susceptibles de permettre de saisir une juridiction belge. Outre les cas d'urgence, il consacre le critère du lieu de la résidence habituelle de la personne à protéger, qui sert aussi à désigner le droit applicable (voy. l'article 35), tout en maintenant le critère de la nationalité de la personne. Le for du patrimoine vaut uniquement en ce qui concerne les biens situés en Belgique : il ne saurait être question de tirer profit de la localisation d'un bien en Belgique pour obtenir des mesures concernant d'autres biens se trouvant à l'étranger.

Les mesures visées sont toute mesure susceptible de contribuer à la protection de la personne et des biens. Ainsi, pour le mineur, le terme reçoit un sens analogue à celui que lui donne la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants. Il couvre l'attribution, l'exercice ou le retrait de l'autorité parentale, ainsi que la délégation de celle-ci, le droit aux relations personnelles et l'hébergement, la tutelle et la curatelle, l'attribution de fonctions de gestion ou de représentation à un organisme, le placement dans une famille d'accueil, notamment dans le cas de la « kafala », l'administration des biens de la personne, ou encore une mesure de déchéance de l'autorité parentale. Ce qui est en cause, c'est l'aspect civil de la protection, le code ne visant que la « matière civile » au sens de l'article 2. En revanche, les mesures en cause ne sont pas de celles qui relèvent de la protection sociale ou résultent d'un comportement dangereux de la personne à protéger.

Une règle spéciale porte sur les demandes concernant l'exercice de l'autorité parentale ou du droit aux relations personnelles, lorsqu'elles sont accessoires à une demande en matière de divorce, de séparation ou de nullité de mariage.

L'alinéa 3 explicite une compétence pour prendre des mesures commandées par l'urgence, à propos de toute personne se trouvant en Belgique. Une disposition analogue figure dans la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 ou dans la loi suisse sur le droit international privé.

Article 34. ­ Droit applicable en matière d'état et de capacité

L'article établit une règle générale, de caractère résiduel, applicable aux questions non couvertes par une règle de conflit de lois particulière en matière d'état. Cette disposition consacre, en matière d'état et de capacité de la personne, le principe de nationalité que connaît déjà l'article 3 du Code civil.

La question de l'existence (commencement et fin) de la personnalité lorsqu'elle apparaît comme une condition d'application de dispositions régissant un rapport juridique déterminé, ne dépend pas de la loi nationale mais de la loi qui régit le rapport juridique soulevant la question. Ainsi, la loi successorale décide si un legs peut être fait à un enfant conçu, et le droit applicable au lien de filiation décide si une reconnaissance de paternité peut être faite à l'égard d'un enfant conçu.

Le paragraphe premier couvre seulement la détermination des causes d'incapacité, comme l'âge ou l'état mental, non l'étendue de l'incapacité, visée par l'article 35. Il couvre également l'émancipation.

La disposition concernant l'effet d'un changement de nationalité sur la capacité (§ 1er, al. 2) est inspirée de l'article 7 de la loi allemande portant réforme du droit international privé.

Article 35. ­ Droit applicable en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable

L'article soumet à une loi unique l'autorité parentale et la tutelle d'une part, et la protection de l'incapable d'autre part. Le code rompt ainsi partiellement avec les solutions actuelles, qui opèrent une distinction entre l'exercice de l'autorité parentale, régi par la loi nationale de l'incapable en vertu de l'article 3 du Code civil, et l'adoption de mesures protectionnelles, qui obéit à un facteur de type territorial en raison d'une qualification comme lois de police des dispositions qui organisent cette protection. Il tend ainsi à s'aligner sur le régime prévu par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996, qui exprime une tendance actuelle en droit comparé.

Le regroupement dans une même catégorie des mesures protectionnelles au sens strict et des dispositions relatives à l'autorité parentale ou à la tutelle, permet d'éviter les difficiles questions de délimitation de catégories juridiques, illustrées par l'affaire Boll soumise à la Cour internationale de Justice à propos de l'application de la Convention de La Haye de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (55).

La catégorie de la règle s'étend à la protection des mineurs comme des majeurs. Comme l'indique le commentaire de l'article 33, elle couvre non seulement les mesures de protection, mais aussi toute disposition concernant l'exercice de l'autorité parentale, la tutelle ou la curatelle, ou une disposition analogue prévue par le droit étranger applicable. Le système du code implique toutefois que lorsque la mesure de protection est fixée dans le cadre d'un accord entre époux qu'exige le droit applicable au divorce, l'obligation d'un tel accord relève de ce droit en vertu de l'article 56.

Les règles concernant les mesures de protection couvrent notamment la question de la représentation, ainsi que celle des formes habilitantes. Par exemple, à propos de la vente en Belgique d'un bien appartenant à un mineur résidant à l'étranger, savoir s'il convient de procéder à une vente publique dépend de la loi étrangère de résidence. Si celle-ci prévoit l'intervention d'une autorité étrangère, il appartient cependant au droit belge de désigner l'autorité compétente pour procéder à l'habilitation en Belgique. Lorsque l'immeuble est situé à l'étranger et que l'incapable réside en Belgique, l'autorité belge amenée à décider une mesure de protection concernant les modalités de la vente fait bien, dans le cadre de la liberté d'appréciation que lui donne le droit belge, de faire dépendre l'intérêt d'une vente publique de conditions propres au marché local.

Article 36. ­ Compétence internationale en matière de nom et de prénoms

La règle de compétence concernant le nom et le prénom confirme celle qui est consacrée plus généralement pour les questions d'état. Elle opère cependant une distinction selon que la demande vise à asseoir la détermination du nom ou d'un prénom, ou à obtenir un changement de nom ou de prénom. Dans le premier cas, il n'y a pas de raison d'exclure un accès aux juridictions belges à un demandeur étranger. Dans le second cas, qui ne peut viser, au regard des compétences attribuées selon le droit belge, que des autorités administratives, la demande est réservée aux nationaux. La solution est dans la ligne de la Convention d'Istanbul du 4 septembre 1958, conclue dans le cadre de la Commission internationale de l'état civil. Actuellement déjà, la procédure de changement de nom est réservée aux Belges ainsi qu'aux personnes couvertes par les instruments internationaux relatifs aux réfugiés et aux apatrides (56).

La disposition est en cohérence avec l'article 39, alinéa 2, qui n'admet pas la reconnaissance d'une décision étrangère portant changement volontaire de nom d'un Belge, comme elle l'est aussi avec l'esprit de la Convention d'Istanbul.

De son côté, la loi du 15 mai 1987 relative aux noms et aux prénoms n'empêche pas une telle limitation. En effet, elle contient uniquement des règles matérielles, et non des règles de droit international privé. Elle ne préjuge donc pas de la question en cause. Il ne semble donc pas non plus qu'il y ait lieu de la modifier.

L'alinéa premier est applicable à une demande concernant la rectification d'une erreur dans le nom d'un étranger figurant dans un acte belge. En réalité, l'alinéa 2 concerne uniquement l'hypothèse d'un changement volontaire. La rectification ne soulève pas de question particulière de droit international privé et appelle l'application de la règle générale pertinente, en l'occurrence celle de l'article 37.

Article 37. ­ Droit applicable à la détermination du nom et des prénoms

Le code consacre le principe de l'application de la loi de la nationalité au nom et aux prénoms. Il confirme ainsi la solution existante, qui repose sur l'article 3 du Code civil.

Cette catégorie recouvre aussi l'attribution de titres liés au nom.

Article 38. ­ Droit applicable au changement de nom ou de prénoms

L'effet d'un changement d'état sur le nom est régi par le droit applicable à la détermination du nom. Cette solution résulte du principe du rattachement autonome du nom. Elle implique que la question du nom échappe au domaine du droit applicable à une relation d'état susceptible d'avoir une incidence sur le changement de nom, par exemple un rapport de filiation, biologique ou adoptive, ou encore une décision de divorce (57).

L'effet utile de l'article est apparemment réduit puisqu'un changement volontaire de nom d'un étranger ne pourrait pas avoir lieu en Belgique. Pourtant, l'article conserve son utilité à l'égard d'un étranger puisqu'il couvre aussi un changement intervenu par l'effet de la loi. De plus, une juridiction pourrait avoir à connaître d'une demande concernant un changement volontaire intervenu à l'étranger, et l'article est alors utile pour le cas où ce changement a pu être opéré sans l'intervention d'une décision judiciaire.

Le rattachement autonome du nom implique que, entre époux, celui dont la loi nationale prévoit une faculté de choix d'un nom commun, puisse faire un tel choix. Si la loi nationale de l'autre époux ne permet pas un tel choix, celui-ci sera refusé à cet époux. Ainsi, un Allemand épousant une Belge pourra choisir le nom de l'épouse, aux conditions prévues par le droit allemand, c'est-à-dire notamment avec l'accord de l'épouse; en revanche, l'épouse ne pourra pas choisir le nom du mari. L'application distributive des lois nationales est plus souple qu'un rattachement de type cumulatif, qui ne permettrait d'option que si elle est prévue par chacune des lois nationales en présence.

La solution retenue pour le choix du nom entre époux nécessite une adaptation de la règle contenue dans l'article 35 du Code civil : cette disposition ne permet pas à l'officier de l'état civil de refuser de mentionner le choix pour le seul motif qu'un tel choix n'est pas prévu par le droit interne belge.

Quant au nom de l'enfant issu d'un couple qui a fait valablement un tel choix, il est déterminé de façon autonome, au regard du droit de l'Etat dont cet enfant a la nationalité.

Article 39. ­ Détermination ou changement de nom ou de prénoms intervenu à l'étranger

L'article contient une précision sur la reconnaissance d'une décision ­ administrative ou judiciaire ­ étrangère établissant la détermination ou le changement d'un nom ou d'un prénom. Les règles générales concernant la reconnaissance restent applicables. Toutefois, le code ajoute parmi les motifs de refus que contient l'article 25, une règle de compétence indirecte.

Lorsque la personne intéressée est belge, la reconnaissance est refusée si la décision porte un changement de nom ou de prénom. C'est dire que la compétence des autorités belges en la matière doit être considérée comme étant normalement exclusive.

Lorsque la personne est de nationalité étrangère, le code exige la vérification d'un lien de rattachement suffisamment objectif entre la situation et la procédure pour admettre la reconnaissance. Il considère que la reconnaissance peut être admise si l'Etat dont la personne a la nationalité organise la détermination ou le changement de nom, ou reconnaît une détermination ou un changement de nom intervenu à l'étranger. Cette condition relative au contrôle du droit appliqué par l'autorité étrangère constitue l'un des cas particuliers dans lesquels le code instaure une révision au fond atténuée d'une décision étrangère.

Article 40. ­ Compétence internationale en matière d'absence

Les règles de compétence en matière d'absence dérogent aux règles générales, en s'appuyant exclusivement sur un principe de proximité. Cela explique que la compétence pour prendre des mesures sur des biens soit limitée aux biens situés en Belgique. Il faudrait exclure que la situation de certains biens en Belgique soit utilisée pour obtenir une décision portant sur des biens situés à l'étranger. A côté des règles de compétence établies par le code, il faut encore avoir égard aux compétences dévolues aux autorités diplomatiques ou consulaires, par la loi belge ou par les conventions bilatérales.

La demande couverte par la disposition concernant la compétence est une demande principale. Par conséquent, si une demande successorale par exemple est introduite en Belgique et que, pour statuer, le juge doit se prononcer sur l'absence d'un héritier étranger résidant en dernier lieu à l'étranger, il pourra connaître de la question de l'absence comme une question préalable, nécessaire à la solution de la question successorale.

L'article est sans préjudice des dispositions générales susceptibles de fonder une compétence internationale pour connaître de mesures provisoires. Une telle compétence appartient aux juridictions compétentes pour connaître du fond, ou aux juridictions désignées par l'article 10.

Article 41. ­ Droit applicable à l'absence

L'absence obéit au principe de rattachement qui régit le droit des personnes. Toutefois, la liquidation des biens de l'absent obéit, par identité de motifs, aux règles qui seraient applicables en cas de partage successoral.

La catégorie de l'absence inclut également des demandes similaires mais autrement qualifiées sur la base du droit étranger applicable. Par exemple, elle inclut une demande tendant à déclarer une présomption de décès, aux conditions prévues par la loi nationale de la personne disparue.

Article 42. ­ Compétence internationale en matière de relations matrimoniales

L'article tend à faciliter l'accès à la justice pour le demandeur, tout en exigeant une certaine proximité avec l'ordre juridique belge. Cet assouplissement traduit la volonté de protéger les intérêts du conjoint qui est resté en Belgique, alors que l'autre l'a abandonné en partant à l'étranger. La liste des critères correspond à la tendance en droit comparé, comme le montre notamment le règlement 1347/2000/CE du Conseil du 28 mai 2000, dit « Bruxelles II« (58).

Les critères retenus sont pour la plupart de nature territoriale. La nationalité belge n'est pertinente que si elle est commune aux parties. En l'absence de tout lien territorial, cette nationalité commune suffit à créer une proximité suffisante. Le critère de la résidence habituelle du demandeur est également retenu. Toutefois, afin d'inciter le tribunal saisi à veiller au caractère habituel de cette résidence et d'éviter une attraction artificielle du défendeur devant une juridiction belge, le code précise ­ à l'instar de plusieurs législations étrangères (59), de la Convention de La Haye du 1er juin 1970 sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps, ou encore du règlement « Bruxelles II » précité ­, que la résidence doit avoir eu une durée de douze mois au minimum.

De son côté, le règlement « Bruxelles II » n'est pas sans incidence sur l'article. Sous l'angle de son domaine matériel, sa portée est certes limitée puisqu'il concerne uniquement une demande portant sur la validité du mariage ou le principe de la dissolution sans s'étendre à la question des effets. Mais, en ce qui concerne les questions visées, il comporte un domaine d'application dans l'espace qui peut confiner l'article à une place résiduelle. En effet, le règlement « Bruxelles II » affecte non seulement les litiges que l'on peut qualifier de communautaires, à l'instar de ce que fait la Convention de Bruxelles, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I », définis au moyen des critères de la nationalité et de la résidence du défendeur (art. 7); il affecte aussi les autres hypothèses, ne laissant de place aux règles nationales que « Lorsque aucune juridiction d'un Etat membre n'est compétente en vertu des articles 2 à 6 » (art. 8). C'est dire que, pratiquement, un défendeur ressortissant d'un pays tiers et résidant dans un pays tiers pourra être assigné en Belgique en vertu du règlement « Bruxelles II », par exemple par un Belge, dès lors que ce dernier réside habituellement en Belgique depuis plus de 6 mois. Mais le règlement n'exclut pas que l'article 42 serve à fonder aussi la compétence sur les critères que celui-ci établit, de manière résiduelle.

Article 43. ­ Extension de compétence en matière de mariage et de divorce

Aux critères énoncés par l'article 42, l'article ajoute, de manière complémentaire, d'autres critères concernant la conversion d'une séparation en divorce ou la révision de dispositions arrêtées à propos des effets du mariage, du divorce ou de la séparation (1º). Il explicite aussi un droit d'action du ministère public portant sur la validité du mariage (2º). Le critère de nationalité de l'un des époux se justifie ici pour éviter qu'un Belge se marie à l'étranger dans le seul but de contourner la loi belge sur l'acquisition de la nationalité (condition de l'étranger) : dans ce cas aussi, l'action du ministère public doit être possible. Il se peut que, dans l'un des cas visés par l'article (point 2º), l'une des parties veuille aussi introduire une action en nullité du mariage. Normalement, les critères de compétence pertinents sont ceux de l'article 42, et ces critères veillent à concilier les intérêts du demandeur avec la nécessité d'assurer à la fois les objectifs de protection juridictionnelle du défendeur et de bonne administration de la justice. En d'autres termes, le particulier ne devrait pas chercher à fonder la compétence internationale des juridictions belges sur d'autres critères que ceux autorisés par l'article 42. Toutefois, il convient de relever que les dispositions générales de l'article 11 restent applicables.

Le Conseil d'Etat a critiqué ce droit d'action du ministère public, pour le motif qu'il amène la juridiction belge à anéantir un acte accompli par une autorité étrangère. En réalité, la proposition s'aligne sur la pratique existante, quant à la possibilité de se prononcer sur la validité d'un mariage célébré à l'étranger : ce qui fait l'objet du contrôle est moins l'acte formel étranger que la validité de l'acte privé (negotium) (60). Il n'y a pas non plus contradiction avec la possibilité de donner force probante au sens de l'article 28, car celle-ci a un objet très limité, à savoir, en matière de mariage par exemple, faire foi du fait constaté par l'autorité publique que les époux se sont présentés devant lui et ont exprimé un échange de consentements. Quant à l'article 27, il concerne le cas marginal de la mise à exécution d'un acte public ­ disposition analogue à l'article 57 du règlement « Bruxelles I » ­, tout en permettant de contrôler la validité de l'acte au fond en vertu du droit applicable.

Le Conseil d'Etat suggère à cet égard de s'inspirer de la loi suisse sur le droit international privé, qui se contente d'établir une règle sur la reconnaissance du mariage célébré à l'étranger. Cette méthode est également utilisée par la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la célébration et la reconnaissance de la validité des mariages ­ ratifiée par peu d'Etats, dont le Luxembourg et les Pays-Bas. Toutefois, elle impliquerait un bouleversement du droit des conflits de lois, fondé sur l'utilisation de règles de rattachement multilatérales, pour y substituer un jeu de règles asymétriques, puisque la règle de rattachement concernant la validité quant au fond varierait en fonction du lieu de célébration. Et elle commanderait d'être étendue ­ comme le montre la loi suisse qui a adopté une telle méthode ­ à d'autres actes reçus à l'étranger, par exemple en matière de filiation. Une telle méthode peut inciter les parties à choisir le lieu de conclusion de l'acte de manière artificielle. Au demeurant, elle ne s'impose pas par analogie avec le régime appliqué aux décisions étrangères, dès lors que l'intervention de l'autorité étrangère n'est pas assortie d'une autorité de la chose décidée.

Article 44. ­ Compétence des autorités belges pour célébrer le mariage

Le code ajoute une disposition réglant la compétence des officiers de l'état civil en cas de mariage international. Une disposition suffisamment large est prévue pour permettre à un Belge expatrié de se marier en Belgique. La disposition contient notamment une référence au domicile. Cette référence s'entend au sens propre du code, non au sens entendu par l'article 102 du Code civil.

L'article s'attache à formuler une règle de compétence internationale, c'est-à-dire qu'il règle l'accès aux autorités belges sans déterminer à laquelle de ces autorités il convient de s'adresser : cette question-ci trouve sa réponse dans les règles de compétence interne du Code civil (art. 63 nouveau, introduit par la loi du 4 mai 1999).

Article 45. ­ Droit applicable à la promesse de mariage

L'article prévoit une disposition propre à la promesse de mariage, dans le but de soumettre l'ensemble des litiges au droit d'un Etat avec lequel la relation interpersonnelle a un lien de proximité. Le rattachement prévu utilise des critères analogues à ceux qui régissent les relations personnelles entre époux (voy. l'article 48).

Le code ne prévoit pas de règle spéciale de compétence internationale, les dispositions concernant les relations entre époux étant inappropriées. Il est alors renvoyé aux règles générales de compétence, qui privilégient le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur.

Article 46. ­ Droit applicable à la formation du mariage

L'article confirme la règle traditionnelle de l'application de la loi nationale des parties, déjà consacrée par l'article 170ter du Code civil. Cette règle implique que lorsque les époux sont de nationalité différente, chacun est soumis à sa loi nationale, de manière distributive. Toutefois, une condition de validité intéressant les deux époux (différence d'âge, lien de parenté ou d'alliance) est soumise cumulativement aux deux lois nationales, la loi la plus restrictive étant alors appliquée.

Il n'a pas paru approprié de modifier cette règle traditionnelle ­ dont la mise en oeuvre n'a pas suscité de difficultés particulières ­, par exemple en y substituant une référence au critère de la résidence habituelle, ou encore en adoptant une structure à étages, comme le propose le Conseil d'Etat, désignant d'abord la loi de la nationalité commune et, à défaut d'une telle nationalité, la loi de la résidence habituelle commune après le mariage. Le code maintient le principe selon lequel l'état d'un individu relève, chacun en ce qui le concerne, de sa loi d'origine, pour rendre compte d'un attachement de la personne aux valeurs propres au milieu culturel dont elle est issue. Cette considération tend autant à permettre la validité d'un acte de mariage valablement célébré dans le pays d'origine, qu'à s'assurer, autant que possible, de la validité dans le pays d'origine d'un acte célébré en Belgique. Quant au critère de la résidence habituelle, il est plus apte à concrétiser une intégration sociale de la personne dans un milieu de vie ­ ce qui explique l'importance que le code donne à ce critère pour les effets du mariage et le divorce ­, la résidence dans un même pays des parties à une relation qui a déjà reçu sa configuration ayant alors une portée significative. En revanche, lorsqu'il s'agit de former une relation de vie et de se prononcer sur la possibilité de passer un acte, la nationalité comporte un avantage de stabilité et de certitude. Au demeurant, en droit comparé, la plupart des pays européens restent fidèles au critère de la nationalité en la matière, à la différence de la Suisse qui, de manière plus générale en matière d'état, privilégie le facteur du domicile.

Par application de ce principe, l'aptitude au remariage dépend de la loi nationale de chaque personne au moment du remariage. Ainsi par exemple, l'aptitude à contracter un mariage polygamique dépend de la loi nationale de l'homme, sans préjudice de l'utilisation de l'exception d'ordre public.

La sanction de nullité du mariage pour violation d'une condition légale dépend de la loi nationale dont une disposition a été violée (61). Il en est ainsi de la putativité.

Le code ne prévoit pas de règles matérielles de nature à lutter contre la simulation de mariage, puisqu'il se limite aux questions de droit applicable. La place de telles dispositions se trouve plutôt dans une réglementation du mariage comme tel. Ainsi, c'est à la loi nationale applicable aux conditions de validité du mariage qu'il appartient de déterminer les conditions du consentement et, lorsque ce consentement a été donné dans des conditions qui violent cette loi, il ne convient pas d'invoquer la violation de la loi belge mais plutôt de la loi étrangère (62). Cependant, le code offre certains moyens qui sont propres au droit international privé, comme l'attribution d'une compétence internationale en cas d'action du ministère public (art. 43) ou, plus généralement, l'invocation de l'exception de fraude à la loi (art. 18 et 25, § 1er, 3º). Certains abus ont été établis à propos de personnes résidant habituellement en Belgique et se rendant à l'étranger pour contourner l'application normale des règles belges de conflit de lois relatives à la célébration du mariage. Certaines autorités étrangères, et notamment des autorités religieuses étrangères qui, dans leur propre pays, peuvent bénir un mariage qui sera valable civilement, n'établissent pas toujours les mêmes exigences que celles qui prévalent en Belgique au sujet de la production des documents nécessaires à la célébration du mariage. Ainsi est-il arrivé qu'un candidat au mariage n'établisse pas son identité ou cache son statut de personne mariée, tout en obtenant la conclusion du mariage et l'acte qui en résulte. De tels actes devront dorénavant être examinés par les fonctionnaires de l'état civil selon les conditions fixées par l'article 27 du code en combinaison avec l'article 31. Il ne sera pas nécessaire de faire établir l'inopposabilité de l'acte dans l'ordre juridique belge par une décision judiciaire. Cela constituera un moyen efficace de lutte contre certains abus et, en même temps, cette possibilité de contrôle a posteriori n'engendrera ni un obstacle administratif ni des formalités supplémentaires pour les particuliers qui se seront rendus à l'étranger sans intention de fraude à la loi ou qui, à l'époque de l'établissement de l'acte à l'étranger, résidaient habituellement dans le pays d'origine de l'acte.

Le code ne prévoit pas de disposition propre aux rapports de droit dits « boiteux ». Il s'agit par exemple du cas où le droit étranger applicable au remariage refuse de reconnaître la validité de celui-ci ou de lui attribuer des effets en raison de l'existence d'un précédent mariage qui a fait l'objet d'une annulation ou d'une dissolution prononcée ou reconnue en Belgique. Ou encore, ce peut être le cas où le droit étranger applicable au divorce refuse de reconnaître la validité du mariage conclu en conformité avec le droit international privé belge.

Par ce silence, le code indique qu'il n'y a pas lieu de prévoir de solution particulière dans ce type d'hypothèse. Une autre attitude aurait consisté à écarter l'application du droit étranger pour sauvegarder la cohérence propre au système étranger. Il n'apparaît cependant pas qu'il y ait lieu de déroger aux règles de rattachement du for pour ce seul motif. Lorsque l'on considère l'objet précis de la règle du for qui désigne le droit étranger, on voit qu'il consiste uniquement à rendre applicable les seules dispositions concernant la catégorie de rattachement en cause, à l'exclusion de celles qui régissent d'autres questions juridiques, de nature préalable.

Il convient de préciser que l'article, de même que les autres articles concernant le mariage, couvre tout rapport juridique équivalent au mariage, quelle qu'en soit l'appellation. Comme l'indique la partie générale du présent exposé, le droit international privé exige l'utilisation de catégories juridiques ouvertes, qui soient susceptibles de s'adapter aux particularités d'un droit étranger différent du droit belge. Ainsi, la jurisprudence et la doctrine ont accepté sans peine, depuis de nombreuses années, de considérer l'union polygamique comme un « mariage » au sens de l'article 170ter du Code civil. Aujourd'hui, la même souplesse doit valoir pour de nouvelles formes de relations de vie commune dont l'effet sur l'état de la personne équivaut à celui du mariage entre personnes de sexe opposé. On peut songer à l'organisation du partenariat enregistré dans certains pays scandinaves, ou à l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe en droit néerlandais.

Le législateur, en Belgique notamment, peut organiser encore d'autres formes de relations de vie commune dont les effets, toutefois, n'équivalent pas à ceux du mariage quant à l'affectation de l'état de la personne. La proposition prévoit cette hypothèse, sous le chapitre IV.

Article 47. ­ Droit applicable aux formalités relatives à la célébration du mariage

L'article confirme la solution traditionnelle de l'application impérative de la loi du lieu de célébration du mariage. Le terme « formalités » est préféré au terme « forme ». Il vise mieux que le second que cette règle couvre uniquement la manière de procéder pour célébrer le mariage.

L'article contient des précisions sur l'inclusion de certaines questions dans la catégorie des formalités. Il précise que la transcription dans le pays de célébration obéit, comme la sanction du non-respect de la formalité, à la loi de ce pays. Quant à la transcription dans les registres belges, elle obéit aux conditions que prévoit le droit belge. L'application de la loi du lieu de célébration emporte qu'il convient de reconnaître en Belgique un mariage religieux célébré dans un Etat qui confère des effets civils à cette forme de célébration du mariage (63). Le texte précise également qu'il appartient à la loi étrangère de déterminer si la présence des époux est requise (64).

Article 48. ­ Droit applicable aux effets du mariage

L'article comprend une règle générale concernant les effets du mariage, dont les termes ont été précisés suite aux observations du Conseil d'Etat. Cette règle générale ne vise pas le régime matrimonial qui, selon l'approche traditionnelle, relève d'un rattachement particulier (voy. le commentaire des articles 49 à 54). C'est ce qu'exprime la réserve de l'article 53. Celle-ci signifie simplement que toute question concernant le régime matrimonial relève de la loi propre au régime, et non pas que la loi du régime régit aussi, de manière alternative, les questions visées par l'article. Celui-ci couvre ainsi une catégorie résiduelle, incluant effets personnels et pécuniaires. Cependant, malgré la dissociation opérée par la combinaison des articles 48 et 53, le code tend à rapprocher le contenu des règles applicables, en suivant en cela la tendance de la jurisprudence actuelle.

Le rattachement des effets du mariage privilégie un facteur de type territorial. Celui-ci a pour mérite de correspondre le plus souvent à une intégration du couple dans un milieu social. Il est probable que cette règle conduira le plus souvent à l'application du droit belge. Le code innove ainsi par rapport à la situation actuelle. Sur la base de l'article 3 du Code civil, la jurisprudence a rattaché les effets du mariage à la loi nationale commune des époux (65). A défaut de nationalité commune, une hésitation s'est fait sentir entre un rattachement à la loi de la première résidence conjugale (66) et un rattachement à la loi de la résidence conjugale lors du litige (67). La solution établie par le code tend à une plus grande égalité entre époux sous l'angle international. En effet, la règle consistant à privilégier la nationalité commune introduit une différence de traitement entre nationaux selon que les époux partagent ou non la même nationalité. En revanche, la règle proposée n'établit pas une telle distinction sur base de la nationalité, mais sur base de la résidence, assurant une égalité entre résidents nationaux et étrangers sur le territoire (68).

L'article précise, comme le font d'autres articles en d'autres matières, la solution à donner au conflit mobile, en indiquant que les facteurs de rattachement sont considérés tels qu'ils se concrétisent au moment où l'effet est invoqué. Cette actualisation du facteur de rattachement est liée à l'objectif de la règle, qui est de retenir une intégration de la relation de vie quotidienne dans le milieu social. Le Conseil d'Etat a critiqué la référence à ce moment, pour le motif qu'il peut être malaisé de le déterminer, tout en admettant qu'une référence au moment de l'introduction de la demande serait excessivement étroite puisque l'effet peut être revendiqué avant toute instance.

Le code ne retient pas la faculté d'une option de législation par les époux, pour divers motifs. Une telle option ne pourrait se concevoir que comme l'expression d'une volonté d'intégration des époux, soit dans leur pays d'origine, soit dans le pays d'accueil. La structure de la règle insérée dans le code implique que l'option n'aurait de sens qu'en faveur d'une préférence pour le droit du pays d'origine. Or, les pays qui connaissent une telle option (Allemagne, Espagne) ne l'admettent qu'à défaut de nationalité commune des époux. Une telle solution ne garantit pas un rattachement au droit d'un Etat avec lequel les époux ont un lien de proximité significatif. Une faculté d'option en faveur de la loi de la nationalité commune, certes concevable en soi, ne rejoindrait pas le souci du code de prendre en compte le facteur d'intégration que constitue la résidence habituelle commune en présence de flux migratoires. Au demeurant, sous un angle pratique, l'octroi de la faculté d'option peut conduire à affaiblir la position d'une partie. Si l'option devait être effectuée au moment du mariage, c'est-à-dire avant la naissance de tout différend entre époux, le risque d'une pression exercée par l'un des conjoints ou par des membres de l'une des familles sur l'autre est considérable. Pour contrer ce risque, il y aurait alors lieu d'admettre une faculté de modification de l'option à tout moment, mais une telle mutabilité semble contraire à l'esprit qui guide le concept d'option en cette matière.

La technique de la règle de rattachement multilatérale est utilisée pour déterminer le droit applicable aux effets du mariage, de préférence à l'insertion de règles spéciales d'applicabilité dans chaque disposition concernée. Les questions affectant les intérêts des tiers sont également soumises à la loi des effets du mariage. Le choix de ce rattachement est lié au poids qu'y reçoit le facteur ­ territorial ­ de la résidence actuelle.

La disposition concernant l'affectation des revenus couvre les modalités d'ouverture d'un compte de dépôt ou de location d'un coffre. En ce qui concerne l'ouverture d'un coffre, le facteur du lieu de l'établissement du banquier est certes tentant, mais il est difficilement acceptable en cas d'ouverture à l'étranger si les époux résident en Belgique (risque de fraude à la loi). Il reste vrai que l'établissement étranger ne se verra pas tenu par la loi belge en ce qui concerne l'obligation d'informer.

La disposition concernant les effets d'un acte passé par un époux à l'égard de l'autre vise des demandes relatives à l'article 224 du Code civil ou à une disposition analogue du droit étranger. Elle concerne uniquement le cas où le recours est introduit par un époux, non celui où ce recours émane d'un tiers. Le cas du recours d'un tiers contre l'époux avec lequel il n'a pas contracté et dont il invoque la solidarité, relève de l'article inséré dans la section relative au régime matrimonial (art. 54 du code).

En ce qui concerne la protection du logement familial, l'application de la loi du lieu de situation de l'immeuble paraît la plus praticable et la plus conforme au principe de proximité (69).

Article 49. ­ Choix du droit applicable au régime matrimonial

En matière de régime matrimonial, la Cour de cassation a, en l'absence de disposition légale spécifique, lié le rattachement du régime légal au mariage et à ses effets, et consacré le principe de l'application de la loi nationale commune des époux par le fait du mariage (70). De plus, pour le cas de situations mixtes, elle a acté implicitement l'abandon du rattachement à la loi nationale du mari (71) ­ sans préciser toutefois la solution qu'il convient de donner au conflit transitoire ­ et elle paraît avoir donné à entendre qu'il conviendrait d'appliquer la loi de la première résidence conjugale des époux (72). Ensuite, en spécifiant que les solutions précitées valent pour « les époux mariés sans contrat », la haute juridiction donne à entendre ­ sans avoir encore eu l'occasion de le confirmer ­ qu'une clause de choix du droit applicable dans un contrat de mariage serait jugée valable, ce qu'estiment aussi les juges du fond (73), solution compatible avec le contenu de l'article 1389 du Code civil. Le code prend en compte cette jurisprudence, contrairement à ce qu'estime le Conseil d'Etat, tout en considérant aussi l'évolution du droit comparé, qu'exprime notamment la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux. En comparaison avec cette Convention, le code se veut plus précis sur le rôle de la nationalité, sur l'effet du conflit mobile et sur la protection des tiers, dans le but d'assurer autant de sécurité juridique que possible.

L'article consacre la faculté pour les époux de choisir le droit applicable au régime matrimonial. Cette forme de l'autonomie de la volonté se distingue formellement de celle qui consiste à permettre le choix d'un régime, même si, pratiquement, le choix du droit sans précision du choix du régime emporte choix du régime légal. L'autonomie ici en cause, qui seule intéresse le droit international privé, porte sur la désignation même d'un système juridique en tant que tel. C'est ce système qui détermine le degré d'autonomie des époux dans le choix d'un régime.

Le code ne laisse pas une liberté totale dans le choix du droit applicable. La règle retenue s'apparente plutôt à une option de droit, limitée à une liste de lois fixée par le législateur. Celui-ci ne considère comme pertinents que certains éléments de localisation qu'il estime en relation suffisante avec la situation. Outre la nationalité ou la résidence habituelle de l'un des époux au moment du choix, l'article se réfère aussi à la première résidence des époux dans le même pays directement après la conclusion du mariage. Un tel facteur, qui présente la particularité de ne se réaliser qu'après le choix, est aussi retenu par la Convention de La Haye du 14 mars 1978. Comme y incite le Conseil d'Etat, il appelle quelque précision. Dans le cas marginal où l'acte de mariage ne serait suivi d'aucune résidence commune ­ les époux ne cohabitant pas ­, le choix effectué serait sans effet. La même appréciation devrait valoir au cas où les époux vivent immédiatement après le mariage dans un pays sans y fixer leur résidence habituelle au sens du code. Ou encore, au cas où les époux, après la conclusion du mariage, adoptent une résidence autre que celle qui a été projetée, le choix sera sans effet. Par conséquent, lors du choix du droit applicable, les époux font bien de s'assurer de la portée de leur choix en fonction de leur résidence future et de s'en tenir à d'autres possibilités offertes par le code, en faveur de la loi de la nationalité ou de la loi de la résidence actuelle de l'un des futurs époux.

Article 50. ­ Modalités du choix du droit applicable

L'article fixe les modalités de l'option de législation.

En spécifiant que le choix doit porter sur l'ensemble des biens, il exclut le dépeçage, à savoir la soumission du régime à des droits différents. Les époux ne peuvent donc pas désigner le droit applicable à une partie seulement de leurs biens. Le choix porte sur les biens présents et à venir. De plus, il ne peut porter que sur le droit d'un seul Etat : il ne peut rendre ni laisser applicable aucun élément d'un droit autre que celui qui a été désigné. Un choix qui ne respecterait pas cette condition ne serait pas clair et serait donc considéré comme inexistant.

En revanche, le choix d'un régime particulier prévu par le droit d'un Etat peut s'effectuer en désignant sa dénomination, ou en citant les dispositions légales pertinentes du droit de cet Etat.

Le choix peut être fait après la conclusion du mariage. Sauf stipulation contraire, le droit ainsi choisi régit le contrat pour l'avenir. La Convention de La Haye du 14 mars 1978 prévoit cette solution en cas de changement du facteur de rattachement pertinent, en dehors de l'hypothèse d'un choix (art. 8). Elle ne dit rien du cas où le changement du droit applicable résulte d'un choix des parties mais une application de la loi nouvelle en ce cas à l'ensemble des biens, même ceux acquis antérieurement, semble résulter a contrario du libellé de l'article 8. La solution retenue par la Convention dans l'hypothèse où il n'y a pas de choix du droit applicable paraît préférable.

Article 51. ­ Droit applicable à défaut de choix

En l'absence de choix du droit applicable par les parties, le code consacre un rattachement en cascade, qui donne la priorité au facteur territorial de la première résidence habituelle des époux. Il y a ici innovation par rapport au système actuel, puisque celui-ci donne la priorité au facteur de la nationalité commune (voy. le commentaire de l'article 49). Le code s'inspire à cet égard, notamment, de la Convention de La Haye du 14 mars 1978.

Cette résidence doit s'entendre au sens déterminé par le code, c'est-à-dire qu'elle doit s'accompagner d'une localisation des intérêts principaux ou d'une intention d'établissement stable (voy. le commentaire de l'article 4). Ainsi, des étudiants qui habitent à l'étranger après le mariage pour les besoins de leurs études, n'acquièrent pas une résidence habituelle dans cet Etat au sens du code.

La priorité donnée au facteur de la résidence habituelle rendra sans doute plutôt exceptionnelle l'application de la loi nationale commune.

A titre subsidiaire, le code renvoie au lieu de célébration du mariage. Cette solution a le mérite d'être simple et certaine, sans pour autant retomber automatiquement sur le droit du for. Ce lieu peut certes être fortuit, mais, dans les cas visés, ce sera le seul élément de localisation déterminant de la situation. Il n'est par ailleurs pas exclu que les époux, en choisissant ce lieu, aient entendu être régis, quant à leur régime, par le droit de cet Etat.

Article 52. ­ Droit applicable à la forme du choix d'un régime matrimonial

La forme du choix d'un régime matrimonial obéit à une règle alternative qui tend à favoriser la validité de l'acte. Cette technique est traditionnelle dans le domaine des contrats internationaux. On la retrouve également dans la Convention de La Haye du 14 mars 1978.

Le terme « formalités » qu'utilise l'alinéa 2 couvre les conditions de publicité. Dès lors qu'un notaire belge est appelé à intervenir, il faut respecter la condition de publicité prévue par l'article 1395 du Code civil.

Article 53. ­ Domaine du droit applicable au régime matrimonial

Le code définit une liste des points de droit qui sont régis par le droit applicable au régime matrimonial. Cette liste regroupe un ensemble de points de droit affectant le régime des biens résultant du mariage.

L'article regroupe en les distinguant, plusieurs questions voisines touchant à la formation de la relation contractuelle. La question du consentement sur le choix du droit applicable est distincte de celle qui concerne la validité du contrat, laquelle se distingue aussi de la question de l'admissibilité du choix d'un régime déterminé. En réalité, la question de la validité du « contrat » couvre l'ensemble des questions de nature purement « contractuelle » (par exemple, existence d'un consentement, moment de la conclusion du contrat) qui, en l'absence de la disposition en cause, relèveraient de la règle de rattachement concernant les obligations contractuelles.

Le texte montre aussi que le choix du droit applicable au régime matrimonial oblige les époux à n'établir entre eux d'autre régime que l'un de ceux que permet le droit désigné.

La faculté pour les époux de changer de régime dépend aussi du droit applicable au régime matrimonial. La proposition suit en cela une observation du Conseil d'Etat. Lorsque ce droit ne prévoit pas cette faculté, il suffit aux époux de modifier le choix du droit applicable au régime matrimonial, en respectant les conditions des articles 49 et 50, avant de procéder à la mutation.

En ce qui concerne le consentement quant au choix du droit applicable, la solution s'inspire notamment de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette question intéresse en effet la validité d'une stipulation contractuelle relative à la formation du contrat. La solution ne s'étend pas à l'admissibilité du choix ni à son mode d'expression. Ces questions dépendent des articles concernant l'autonomie de la volonté et font partie du libellé de la règle de rattachement même.

Certaines questions, non citées dans la liste, relèvent d'autres règles de rattachement. Ainsi, l'attribution du patrimoine commun au survivant dépend de la loi successorale. La capacité dépend de la loi nationale, non de la loi du régime matrimonial. Le moment de la dissolution du régime matrimonial à la suite du divorce dépend de la loi du régime et non de la loi du divorce. Les modalités du partage dépendent du droit du lieu de situation des biens, mais la faculté de transiger dépend du droit applicable au régime.

Pour des raisons pratiques, le rattachement des modalités du partage subit l'attraction du lieu de situation des biens. Il convient de s'attacher à cet égard à la situation factuelle des biens, non à une localisation fictive en vertu de la loi.

Article 54. ­ Protection des tiers

Le code tend à préserver les intérêts de tiers, en s'inspirant de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 autant que de certaines codifications nationales, notamment le projet de code néerlandais concernant le droit international privé.

S'agissant des règles de publicité, la règle est formulée de manière multilatérale. Il est donc indifférent que la Belgique n'organise pas de publicité (sauf pour les commerçants). La désignation de la loi du régime est traditionnelle (Convention de La Haye), mais elle pourrait être inefficace ou inappropriée, en raison d'un manque de proximité. Il est cependant difficile de déterminer un rattachement territorial adéquat. La clause d'exception (art. 19) pourrait jouer éventuellement.

La disposition sur la connaissance du régime par le tiers s'inspire de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Il n'y a pas imprudence au sens du paragraphe premier, 2º, de l'article, si la loi du régime n'organise pas de publicité. Le cas où les époux n'ont pas respecté les règles de publicité alors que le tiers connaissait le régime peut sans doute prêter à discussion : ce tiers doit-il être protégé ? Une protection supplémentaire semble superflue. La protection du tiers est en effet l'exception par rapport au principe. Dès lors que le tiers a eu connaissance du régime, le but de la règle protectionnelle est atteint. La loi du régime matrimonial trouve donc à s'appliquer.

Le paragraphe 2 précise que la loi du régime matrimonial régit la répartition entre époux de la charge d'une dette contractée pour les besoins du ménage. Sa portée ne doit pas être confondue avec celle de l'article 48, paragraphe 2, 6º, qui permet à l'époux qui n'a pas contracté d'invoquer la nullité d'une dette lorsque celle-ci porte atteinte aux intérêts de la famille.

Article 55. ­ Droit applicable au divorce et à la séparation de corps

Le code rompt avec la règle traditionnelle. Celle-ci établit une série de distinctions, en fonction de la nature du divorce (consentement mutuel, cause déterminée) et en fonction de la nationalité des époux. Ces distinctions découlent d'une combinaison de l'article 3 du Code civil et de la loi du 27 juin 1960. Le premier a conduit la jurisprudence à soumettre le divorce par consentement mutuel au rattachement cumulatif des lois nationales des époux (74). La seconde a exprimé le souci du législateur de l'époque de permettre à un Belge d'obtenir le divorce en vertu du droit belge, même lorsque le droit étranger du conjoint ne le permet pas. Dans son ensemble, ce système a été fermement critiqué par la doctrine, notamment en raison des distinctions qu'il introduit selon les formes de divorce et selon la nationalité des parties. De plus, le droit comparé du divorce a nettement évolué depuis 1960, puisque la règle de l'inadmissibilité du divorce est devenue exceptionnelle.

La règle établie par le code tend à un rattachement unitaire. La distinction entre diverses catégories de divorce s'est révélée souvent impraticable dans la mesure où elle se basait sur des qualifications propres au droit belge, conduisant alors à des impasses lorsque le droit étranger désigné ignore de telles distinctions. De plus, une différenciation selon que l'un des conjoints est belge ne se justifie plus au regard de l'évolution du droit comparé en matière de divorce.

Le code établit une échelle de rattachements en cascade, qui émet une préférence pour le critère territorial de la résidence habituelle des époux. Cette solution est de nature à favoriser une égalité de traitement entre familles unitaires et familles mixtes sous l'angle de la nationalité. La résidence en question ne doit pas être commune, puisque le texte n'exige pas cette condition. Il suffit que les deux époux résident dans le même pays, même dans des résidences séparées.

Le code innove en permettant une option de législation. Il s'agit d'une autonomie strictement limitée, quant à l'objet de la désignation et quant au moment de la désignation. Une option comparable est admise en droit néerlandais (75). Elle permet notamment aux époux d'exprimer une préférence pour leur loi d'origine. Ceci leur permet non seulement d'affirmer un attachement à leur culture d'origine, mais encore de s'assurer éventuellement de l'efficacité de la décision belge à l'étranger, chaque fois que le droit étranger soumet la reconnaissance d'un jugement à un contrôle de la loi appliquée.

Le paragraphe 3 prévoit le cas où le droit étranger désigné ignore le principe du divorce, en permettant d'écarter une telle interdiction au caractère désormais exceptionnel. Par exemple, si le droit de l'Etat sur le territoire duquel les époux résident habituellement ignore le principe du divorce, il convient de descendre dans l'échelle des rattachements et d'appliquer, le cas échéant, le droit de l'Etat dont les époux ont la nationalité. Il va de soi que ce paragraphe n'intéresse pas le cas où le droit étranger applicable empêche la dissolution du mariage pour le motif qu'il ne prévoit pas une cause de divorce que connaît le droit belge.

Article 56. ­ Domaine du droit applicable au divorce et à la séparation de corps

L'article établit une liste des questions qui relèvent du droit applicable au divorce ou à la séparation. Cette liste confirme la pratique existante. Elle précise qu'appartient à ce domaine, la question de l'obligation d'accord préalable entre époux, ce qui ne couvre pas la détermination du contenu de cet accord, question qui relève du droit qui régit chacune des matières concernées (par exemple, l'autorité parentale, l'obligation alimentaire). La disposition relative à l'admissibilité n'évoque que celle de la séparation, non celle de la dissolution. Ceci s'explique par le fait que l'article 55 exclut l'application d'une loi qui interdirait le principe de la dissolution.

La liste ne comprend pas la détermination des effets du divorce ou de la séparation, si ce n'est le principe même de la dissolution ou séparation. La question du droit applicable aux effets a été débattue en doctrine, l'hésitation étant permise entre l'application de la loi du divorce, celle de la loi qui régit les effets du mariage ou un rattachement autonome de ces effets (76).

Selon le code, les effets du divorce ne relèvent pas du domaine du droit applicable au divorce, mais de celui du droit qui régit chacune des institutions juridiques concernées. Par exemple, la question des aliments dépend du rattachement des obligations alimentaires. La question de l'effet du divorce sur le nom dépend du droit applicable au nom. Evidemment, si le droit applicable aux aliments ou au nom prévoit une disposition concernant les conditions du divorce ­ par exemple que les aliments ne sont pas dus si le divorce a été prononcé aux torts du créancier ­, cet élément est apprécié en fonction du droit applicable au divorce.

Article 57. ­ Dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari

L'article établit un régime particulier, dont les termes ont été précisés suite à l'avis du Conseil d'Etat, pour le cas de divorces prononcés à l'étranger sur la base de la volonté unilatérale du mari, alors que la femme n'y dispose pas d'un tel droit. Ce mode de dissolution du mariage se rencontre notamment dans des pays de culture islamique, qui connaissent l'institution traditionnelle de la répudiation. Cette disposition ne concerne pas le cas d'un divorce prononcé suite au consentement des époux ou même à une séparation prolongée, mais uniquement celui où la dissolution trouve sa cause même dans la seule volonté de l'un des époux.

Les conditions spéciales que l'article énonce constituent une explicitation des motifs généraux de refus énoncés par l'article 25, à propos d'une forme de dissolution du mariage inconnue en droit belge qui comporte des risques particuliers pour la femme.

Pour l'application de l'article, il y a lieu de considérer comme « dissolution du mariage fondée sur la volonté d'un époux » aussi bien la répudiation unilatérale (talak) que la répudiation moyennant compensation (khôl) qui est l'acte par lequel la femme invite son mari à la répudier moyennant une compensation qu'elle lui verse.

La solution retenue confirme la tendance jurisprudentielle la plus récente, en s'assurant de l'acceptation de l'acte par l'autre époux. Elle ajoute une condition relative à la résidence des époux, afin de contourner les comportements frauduleux, consistant par exemple pour un époux qui réside en Belgique à se rendre à l'étranger aux seules fins de divorcer alors que l'autre époux réside également en Belgique (77).

Le paragraphe premier exige que la répudiation ait au moins donné lieu à une décision judiciaire, au sens entendu par l'article 22, pour pouvoir être reconnue.

Le paragraphe 2 énonce des motifs de refus particuliers, qui explicitent certains de ceux qu'énonce l'article 25.

Certains motifs de refus tendent à assurer une protection de l'épouse : ainsi, il faut que la femme ait été mise en mesure d'être présente à la procédure étrangère (1º), et il faut qu'elle ait accepté la dissolution au moment même de cette procédure (2º). Cela signifie que si la femme était absente alors qu'elle n'a pas été convoquée en temps utile afin qu'elle puisse se rendre à la procédure pour y présenter les éléments que la loi étrangère applicable comme aussi les règles fondamentales de procédure, lui permettent de produire, la décision étrangère ne pourra pas être reconnue. De plus, si la femme n'a accepté la dissolution que postérieurement à la procédure, par exemple par son comportement ultérieur, comme le fait de demander une transcription de la décision ou de faire acter son statut de divorcée, cette attitude ne suffit pas à assurer la reconnaissance de la décision.

Les autres motifs de refus ont égard à un degré de proximité de la situation avec un pays qui, comme la Belgique ou d'autres pays voisins, ignorent ce mode de dissolution du mariage. Dans ces pays, la reconnaissance d'une répudiation donne lieu à une vérification stricte de l'ordre public par la jurisprudence. Celle-ci tient compte de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique du for, comme elle le fait aussi dans la matière des conflits de lois en des termes explicités par l'article 21. Le paragraphe 2 précise l'intensité de ce rattachement, en énonçant le degré de proximité pertinent au moyen des critères de la résidence (3º) et de la nationalité (4º) de l'homme ou de la femme. Il signifie qu'en cas de résidence en Belgique ou de nationalité belge d'une des parties, la reconnaissance sera refusée, confirmant la pratique administrative existante en ce qui concerne la nationalité (78). Le texte précise, à propos du critère de nationalité (4º, seconde phrase), que celui-ci n'est pas pris en compte pour apprécier le degré de proximité si la situation ne présente pas d'autre lien significatif avec la Belgique. Il pourrait en être ainsi lorsqu'un couple est installé de façon stable à l'étranger et n'a conservé aucune attache en Belgique, alors que l'un des conjoints possède la nationalité belge et une nationalité étrangère. Le Conseil d'Etat déclare inadmissible cette faculté laissée au juge d'apprécier le caractère significatif du lien d'allégeance entre l'Etat et ses sujets. Toutefois, il s'agit moins d'évaluer ici la valeur de la nationalité comme expression d'un lien d'allégeance que de vérifier le degré de proximité d'une situation considérée dans sa globalité.

L'alinéa 2 du paragraphe 2 vise le cas où aucune des parties ne réside en Belgique ou est belge. Il établit un contrôle analogue à celui que prévoient les points 3º et 4º de l'alinéa premier du paragraphe 2. Toutefois, ce contrôle est limité à une vérification de nature objective; il ne s'étend pas à la manière dont le juge étranger aurait contrôlé la décision dans le cas individuel. Il consiste uniquement à apprécier si la répudiation, en tant que telle, est susceptible de reconnaissance, en fonction de la résidence ou de la nationalité. Il ne permet pas de refuser la reconnaissance pour d'autres motifs prévus par le droit étranger, par exemple une révision au fond ou un contrôle de la compétence du juge d'origine. L'objectif est seulement d'établir une condition analogue à celle que prévoit l'alinéa premier. En effet, il est cohérent d'étendre le refus de reconnaissance au cas où la proximité requise est établie à l'égard de tout pays placé dans une situation analogue à la Belgique au regard de l'institution de la répudiation. Le droit anglais prévoit une disposition similaire dans la sous-section 46(2) du Family Law Act 1986, aux termes de laquelle la reconnaissance est refusée non seulement en cas de résidence habituelle de l'un des époux au Royaume-Uni au moment de l'acte, mais également si l'un des époux était domicilié dans un pays dont le droit ne reconnaît pas la dissolution intervenue.

L'ensemble de ces motifs de refus peut conduire à estimer que, dans la pratique, la reconnaissance d'une répudiation en Belgique sera plutôt exceptionnelle. L'avis du Conseil d'Etat condamne en termes très sévères cette institution étrangère, non seulement parce que la prise en considération du respect des droits de l'épouse serait illusoire, mais encore au nom du principe d'égalité des sexes. Pourtant, force est de constater que la Cour de cassation, alors qu'elle était saisie d'un pourvoi invoquant l'un et l'autre moyens, a préféré statuer sur celui du respect des droits de la défense, tout en constatant que, dans le cas d'espèce, l'épouse n'avait pas pu être présente à l'acte. On constate ainsi, malgré un refus assez catégorique de l'institution par la Cour de cassation de France que relève le Conseil d'Etat, une tendance du juge, que montre bien la jurisprudence belge, à apprécier, non pas l'institution en tant que telle, mais l'ensemble des circonstances de l'espèce, notamment l'attitude de l'épouse et le degré de proximité de la situation avec un pays qui n'est pas de culture islamique. Une telle approche fonctionnelle, respectueuse du système étranger, se remarque aussi plus généralement à propos de l'exception d'ordre public dans la matière des conflits de lois, ce que confirme l'article 21. En exigeant, quant à la condition relative à l'attitude de l'épouse, que cette attitude soit celle adoptée au moment même de l'homologation et non pas ultérieurement, l'article ne permet pas à l'épouse, contrairement à ce qu'estime le Conseil d'Etat, de disposer à son gré de la procédure.

Un refus de principe de reconnaître toute répudiation en raison de la nature de l'institution conduirait à des résultats inéquitables. Il serait excessif que, par exemple, une femme de statut musulman, nationale d'un pays de culture islamique et résidant dans un tel pays, ne puisse pas invoquer en Belgique une répudiation pour attester de sa qualité d'épouse divorcée à propos d'une action de nature patrimoniale.

Les dispositions générales de l'article 25 restent applicables à d'autres divorces dits touristiques, par exemple lorsque les deux époux se déplacent à l'étranger pour y obtenir un divorce ­ autre que fondé sur la volonté unilatérale ­ qu'ils ne pourraient pas obtenir en Belgique. Dans un tel cas, les dispositions générales concernant les motifs de refus opposables à une décision étrangère ­ singulièrement le contrôle de la fraude à la loi ­ sont à prendre en considération pour apprécier un refus de reconnaissance.

Article 58. ­ Notion de « relation de vie commune »

Comme l'indique la partie générale de l'exposé des motifs, le législateur ne peut ignorer aujourd'hui l'évolution du droit comparé au sujet de l'organisation de relations de vie commune à côté de celle du mariage. A la différence du mariage, ce phénomène soulève toutefois certaines difficultés d'ordre technique sous l'angle du droit international privé. En effet, l'émergence de ces nouvelles formes de relation de vie commune est récente et, par conséquent, délicate à analyser. Par le fait même, le phénomène est nettement moins répandu en droit comparé que le mariage. De plus, son organisation par le législateur semble multiforme. Pourtant, le nombre de systèmes juridiques qui admettent une forme ou l'autre de relation de vie commune ne cesse de croître, et il semble possible de classer aujourd'hui ces institutions en deux grandes catégories, selon que la relation juridique affecte ou non l'état de la personne d'une manière équivalente au mariage.

L'élaboration de règles de droit international privé en la matière s'impose d'autant plus que le conflit de lois est aigu en raison de la disparité des législations nationales. De telles règles se doivent de maintenir une certaine souplesse pour tenir compte de la disparité des institutions et de leur évolution possible. Elles doivent aussi tenir compte de l'absence possible d'organisation de relations de vie commune autre que le mariage dans certains systèmes juridiques.

Suite à l'avis du Conseil d'Etat, la terminologie utilisée par la proposition a été précisée autant que possible.

L'article définit la relation de vie commune au moyen de termes généraux, permettant une adaptation à la diversité possible de demandes fondées sur un droit étranger. A titre d'exemple, ils couvrent la cohabitation légale instituée par le droit belge ou le pacte de solidarité du droit français.

Une relation de vie commune établissant des liens équivalents au mariage ne relève pas du chapitre IV, mais du chapitre concernant le mariage. Il sied donc, comme le demande plus généralement le droit international privé, d'interpréter souplement le concept de mariage afin de pouvoir y faire entrer une institution étrangère d'effet équivalent, attitude que la jurisprudence a suivie, par exemple, à propos du mariage polygamique. A l'inverse, une relation de vie commune dont la portée se réduit aux effets d'un contrat, ne relève pas non plus de ce chapitre mais des dispositions concernant les obligations contractuelles.

Il est certes difficile de définir en termes généraux et abstraits les élément de l'équivalence au mariage face à la diversité des institutions en cause. Pourtant, la circonstance que l'institution attribue les effets que le mariage a sur la personne des époux constitue un indice déterminant. Il en va ainsi de l'obligation de fidélité ou de la création d'un empêchement à contracter un mariage subséquent. En d'autres termes, il convient de s'attacher davantage à la fonction exercée par l'institution qu'à la dénomination qu'elle a reçue du législateur.

Article 59. ­ Compétence internationale en matière de relations de vie commune

Comme l'indique la partie générale de l'exposé des motifs, l'article procède à un renvoi aux règles de compétence qui régissent la relation matrimoniale.

L'alinéa 2 contient une règle de compétence internationale, dont l'objet est analogue à celui de l'article 44 relatif à la célébration du mariage. Comme le demande le Conseil d'Etat, les termes en ont été adaptés aux spécificités de la relation de vie commune.

Au-delà des règles énoncées dans l'article, il y a encore lieu d'être attentif, comme le relève le Conseil d'Etat, aux limites de la compétence d'attribution de l'autorité administrative. En vertu du principe Auctor regit actum, cette autorité ne pourrait pas agir en dehors des attributions qu'elle a reçues de la loi belge. Son intervention est donc limitée au cas où la demande porte sur une formalité connue du droit belge. Tant que celui-ci ne connaît que la cohabitation légale, il ne pourra pas enregistrer d'autre forme de relation de vie commune connue du droit étranger.

En revanche, une telle limitation n'affecte pas la compétence du tribunal de première instance qui, dans le cadre de la plénitude de sa juridiction, peut connaître de toute demande portant sur la validité de la création ou de la cessation d'une relation, quelle qu'en soit la forme. Autre est la question d'une demande tendant à prononcer la dissolution de la relation. Lorsque le droit étranger applicable à la dissolution d'une relation d'effet équivalent à celui du mariage prévoit que la dissolution intervient par l'intervention d'une autorité juridictionnelle, les juridictions belges sont compétentes pour en connaître aux conditions que prévoit le chapitre III. Autre serait la question de savoir si, quant au fond, il y aurait lieu d'écarter l'application du droit étranger déclaré applicable, appréciation qui dépend des conditions de mise en oeuvre de l'exception générale d'ordre public (art. 21).

Article 60. ­ Droit applicable à la relation de vie commune

L'article établit les règles de rattachement concernant l'établissement, les effets et la cessation de la relation de vie commune. Pour des motifs qui ont déjà été explicités dans la partie générale du présent exposé, ces règles tendent, autant que possible, à une analogie avec les règles concernant le mariage, ses effets et sa dissolution, non pas en raison de la nature des institutions en présence, par définition différente, mais en raison de leur fonction sociale, à savoir organiser une situation de vie commune, et en raison du souci de limiter les difficultés de qualification. Notamment, il y a lieu de limiter le risque que des partenaires contournent, par un simple choix de l'institution entraînant un choix du droit applicable, les exigences du droit du mariage en recourant à une autre forme de relation de vie commune.

Une solution alternative, que le Conseil d'Etat semble privilégier à une application analogique des règles sur le mariage, consisterait à centrer le rattachement sur le lieu de conclusion de la relation, soumettant celle-ci à une loi unique, tant pour la validité que pour les effets et la dissolution. Une telle solution, qui comporte certes l'avantage de la simplicité, serait excessivement rigide, car elle pourrait soumettre les partenaires, en ce qui concerne les effets actuels de la relation et sa cessation, au droit d'un pays qu'ils peuvent avoir quitté depuis longtemps. Il est vrai que la solution évite la difficulté pouvant surgir lorsque le droit applicable aux effets ou à la cessation ignore l'institution en cause. La proposition y répond par le paragraphe 4.

Les paragraphes premier et 2 concernent le droit applicable à l'établissement de la relation et à ses effets. S'agissant de l'établissement de la relation, la règle signifie pratiquement, comme pour le mariage, une application distributive des lois nationales des parties, et l'impossibilité d'établir la relation si la loi nationale de l'une des parties ignore l'institution. Cette vérification concernant l'admission de l'institution en droit étranger se doit d'être suffisamment souple, pour permettre de considérer toute institution en fonction de sa portée réelle, indépendamment de sa dénomination. Par exemple, un Belge et un Français pourront établir une relation de cohabitation en Belgique, par application distributive de la loi belge pour le premier, et de la loi française sur le pacte civil de solidarité pour le second. Quant aux effets, le texte prévoit une dérogation pour les relations conclues en Belgique. L'application d'une loi unique se justifie du fait que l'accord des parties que prévoit le droit belge n'a d'effet que par un acte administratif, non un acte d'état civil, et que le législateur a entendu soumettre au même droit les effets d'une relation conclue en Belgique, du fait du risque que le droit étranger ayant normalement vocation à régir les effets puisse ignorer toute organisation d'une relation de vie commune, élément que le paragraphe 4 prend plus généralement en considération.

Le paragraphe 3 porte sur la cessation de la relation. Lorsque la relation a été enregistrée en Belgique, il soumet les causes et les formalités de la cessation au droit belge. Ainsi, pour mettre fin volontairement à une telle relation, il ne suffirait pas d'effectuer un enregistrement à l'étranger; il faudrait aussi y procéder en Belgique. Lorsque la relation a été conclue à l'étranger, l'article renvoie par analogie aux règles qui concernent le divorce et la séparation. La portée de l'analogie doit être bien entendue. Elle ne donne pas à entendre que la cessation d'une relation de vie commune opère nécessairement un changement de l'état d'une personne. L'emprunt à l'article 55 signifie uniquement l'utilisation d'une règle de rattachement que le législateur juge appropriée et il lui permet d'éviter un doublon dans le code. Il est entendu qu'en raison de particularités de la réglementation des relations de vie commune, l'ensemble des points de droit évoqués dans la liste qui configure le domaine de la loi applicable (art. 56) ne trouve pas nécessairement à s'appliquer à de telles relations.

Contrairement aux dispositions concernant le mariage, il y a lieu de prévoir une disposition spéciale dans la mesure où il peut être mis fin à la relation de vie commune par un acte privé, alors que la dissolution du mariage doit faire l'objet d'une décision juridictionnelle. L'alinéa 2 du paragraphe 3 établit à cette fin une règle de conflit de lois qui utilise le principe de l'application du droit de l'Etat sur le territoire duquel l'acte privé a été établi. En d'autres termes, lorsqu'un tel acte a été établi ­ ou lorsqu'il est envisagé de le faire ­, il convient de se référer aux formalités que prévoit le droit de cet Etat. Ainsi, s'il est envisagé d'établir un tel acte en Belgique, celui-ci devra respecter l'article 1476, paragraphe 2, du Code civil.

Lorsque la cessation de la relation a eu lieu à l'étranger par la voie judiciaire, ou si une décision étrangère s'est prononcée sur cette cessation, une telle décision peut être reconnue en Belgique aux mêmes conditions que celles qui régissent plus généralement les décisions étrangères (art. 22 et suivants).

Une disposition particulière est nécessaire pour le cas où le droit normalement applicable aux effets ou à la cessation de la relation ne connaît pas le principe même d'une telle relation, à la différence du droit qui est applicable à la validité de cette relation en vertu du code. Il serait incohérent que le législateur admette la validité de la relation en vertu du droit applicable, tout en conduisant, au sujet des effets ou de la cessation de la même relation, à l'application d'un droit qui ne règle pas ces effets ou cette cessation pour le seul motif qu'il n'organise pas une relation du même type. En revanche, cette objection n'a pas lieu lorsque le droit applicable aux effets ou à la cessation ne permet pas de faire droit à la demande, pour la raison que celle-ci ne satisfait pas aux conditions auxquelles il soumet la relation de vie commune. En d'autres termes, le recours à cette règle exceptionnelle ne se conçoit que lorsque le droit désigné refuse l'admissibilité de la relation envisagée.

Pour déterminer le droit applicable dans un tel cas, l'article désigne subsidiairement le droit du pays dans lequel l'une et l'autre parties avaient leur résidence habituelle au moment de l'enregistrement et, plus subsidiairement encore, le droit du pays où l'enregistrement a eu lieu.

Article 61. ­ Compétence internationale en matière de filiation

Le code établit une liste de critères de compétence internationale, qui s'ajoute aux règles générales. Cette liste couvre l'ensemble des demandes tendant à établir ou à contester un lien de filiation biologique.

La nécessité de prévoir le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur en plus du for de la résidence habituelle de la personne dont la paternité ou maternité est en cause, tient à ce qu'une demande peut être introduite contre un tiers, en l'absence de l'auteur concerné, par exemple contre le conjoint ou contre un descendant de cette personne à l'occasion d'un litige successoral.

Comme en d'autres matières affectant une relation de droit des personnes ou de la famille, le code ne retient la nationalité comme critère de compétence que si elle est commune aux parties à la cause.

Article 62. ­ Droit applicable à la filiation

Le code rompt avec la règle traditionnelle, qui ne trouvait d'autre base légale que dans le prescrit très général de l'article 3, alinéa 3, du Code civil. Il en était résulté, dans la jurisprudence, une dissociation selon la nature du lien de filiation. Le code préfère à cette approche une solution unitaire, qui rende compte de l'évolution du droit de la filiation dans le sens d'une égalité entre les enfants.

En ce qui concerne la filiation des enfants nés hors mariage, la règle traditionnelle conduit à un rattachement au droit de l'Etat dont l'enfant a la nationalité, pour le motif que c'est l'intérêt prépondérant de l'enfant qui est en cause (79). La doctrine a émis des réserves sur cette solution, notamment en termes de praticabilité. Elle engendre un cercle vicieux en cas d'établissement de la filiation avant la naissance. Elle ne désigne pas nécessairement la loi la plus favorable à l'enfant. Enfin, la nationalité de l'enfant sera le plus souvent celle de l'un de ses auteurs (80).

Une alternative consisterait, tantôt à retenir la loi nationale de l'auteur, tantôt à formuler une règle de rattachement de type alternatif, qui prévoit, parmi plusieurs lois, celle qui est la plus favorable à l'établissement du lien de filiation. Cette dernière solution est dominante en droit comparé. Elle a été défendue en Belgique (81). Mais elle ne tient pas compte de l'intérêt des autres parties à la relation de filiation, ni de l'intérêt éventuel de l'enfant à contester un lien de filiation.

Une autre alternative, qu'évoque l'avis du Conseil d'Etat, aurait été de désigner la loi qui régit les effets du mariage. Cette solution, que connaît le droit allemand, présente toutefois l'inconvénient de dissocier filiations légitime et naturelle, comme aussi de se référer à un rattachement qui, en cas de conflit mobile, suit la concrétisation actuelle des éléments de rattachement au jour où les effets sont invoqués, alors que l'établissement du lien de filiation appelle plutôt une concrétisation au jour de la naissance ou de l'établissement d'un acte volontaire. Au demeurant, toute référence à la loi du milieu social paraît artificielle lorsque le litige concerne un enfant en bas âge, ce milieu étant nécessairement celui de l'un des parents; elle ne cadrerait pas davantage avec la conception du code en ce qui concerne la formation de l'état d'une personne, question pour laquelle la référence au milieu social de vie revêt moins de signification que la référence au milieu d'origine.

C'est pourquoi le code recourt à la désignation de principe de la loi nationale de chacun des auteurs concernés individuellement par l'établissement du lien. Ce rattachement est déjà proposé en doctrine ­ et pratiqué par la jurisprudence (82) ­, chaque fois que la paternité ou maternité en cause est établie de plein droit par l'effet de la loi (83).

Le code soumet toutefois la question du consentement de l'enfant au droit de la résidence habituelle de celui-ci, du moins lorsque la loi de la filiation ne prévoit pas la nécessité d'un consentement. La solution, qui trouve un pendant en matière d'adoption, se justifie autant par un principe de proximité que par le souci de préserver les intérêts de l'enfant.

Le code ne soumet pas les effets du lien de filiation à une loi unique. En effet, ces effets se laissent regrouper sous d'autres catégories préconstituées. Si l'établissement du lien de filiation, effet premier, dépend bien de la loi de la filiation, l'effet sur le nom dépend de la loi nationale de l'enfant, en raison du principe du rattachement autonome du nom adopté par le code. L'autorité parentale et le droit aux aliments relèvent des règles de rattachement concernant chacune de ces matières.

La solution retenue par la proposition en faveur de l'application de la loi nationale de l'auteur nécessite une règle particulière pour le conflit de filiations, comme y encourage le Conseil d'Etat. Lorsque la filiation est établie régulièrement, en vertu de chacune des lois applicables distributivement, à l'égard de plusieurs personnes du même sexe, il convient d'emprunter à une loi unique la solution du conflit. La Convention Benelux, évoquée dans la partie générale du présent exposé, prévoyait également la désignation de la loi nationale de l'auteur, sans trancher toutefois le conflit de filiations, si ce n'est, dans l'exposé des motifs, en évoquant la possibilité de retenir, parmi les lois en présence, celle qui présente le lien le plus étroit avec l'enfant. L'article explicite la solution du conflit de filiations, en présentant les différents cas possibles de conflit. La règle proposée repose sur l'idée que la problématique affecte la portée, sur un lien de filiation déterminé, d'un acte volontaire ou, en cas de pluralité d'actes volontaires, de l'acte établi en second lieu. Dans ce cas, la question de la portée d'un tel fait sur la validité du lien en cause relève logiquement du droit qui régit ce lien. En cas de conflit ­ sans doute exceptionnel ­ entre des liens établis de plein droit en vertu de la loi, préférence est donnée au principe de proximité.

Article 63. ­ Domaine du droit applicable à la filiation

L'article présente, à la demande du Conseil d'Etat, une explicitation des questions de droit qui sont régies par le droit applicable au lien de filiation, étant entendu que, en cas de reconnaissance volontaire, les formalités à suivre sont déterminées conformément à l'article 64.

La question de la preuve relève de la loi de la filiation, autant pour l'admissibilité des modes de preuve que pour la détermination de la charge et de l'objet de la preuve. Cette solution est en harmonie avec la solution plus générale de la soumission des questions de preuve au droit applicable au rapport juridique concerné (84). En contenant une précision relative à la possession d'état, l'article montre que les conditions et les effets de la possession d'état, même acquise en Belgique, relèvent du droit applicable à la filiation, alors que le Conseil d'Etat évoque plutôt un rattachement de type territorial en raison de la nature de ce mode de preuve. Un recours au principe territorial s'observe effectivement en droit français (art. 311-15 C. civ.), mais il n'y est que partiel. En effet, la désignation n'y joue que de manière unilatérale, au bénéfice du seul droit français. De plus, l'application de cette loi ne vaut que si les conditions de la possession d'état selon le droit français sont réunies, ce qui signifie que la désignation de la loi de la filiation subsiste en tant que principe (85). Cette solution exceptionnelle, qui a été critiquée en doctrine (86), se justifie sans doute dans un système qui permet de soumettre à la loi nationale de la mère la détermination de la filiation paternelle. Les auteurs de la proposition n'ont pas cru utile d'introduire un tel facteur de complication, suivant en cela la tendance du droit comparé.

L'article confirme aussi que la détermination des personnes ayant qualité pour agir et la détermination des délais de prescription relèvent de la loi de la filiation.

Article 64. ­ Droit applicable aux formalités de la reconnaissance

En ce qui concerne les formalités à accomplir pour établir un acte de reconnaissance de filiation, le code recourt à la maxime « Locus regit actum » qui gouverne la forme des actes. Dans son acception traditionnelle, cette règle est utilisée dans un sens alternatif, favorable à la validité de l'acte. Ainsi la jurisprudence a-t-elle admis la validité d'un acte de reconnaissance établi à l'étranger conformément à la loi de la nationalité, applicable aux conditions de fond de l'acte, déclarant alors irrecevable une nouvelle demande en homologation de l'acte en Belgique (87).

Article 65. ­ Compétence pour recevoir la reconnaissance

Le code introduit une règle de compétence internationale tendant à faciliter l'établissement d'un acte de reconnaissance en Belgique.

Article 66. ­ Compétence internationale en matière d'adoption

L'article complète l'article 350, paragraphe premier, alinéa 2, du Code civil. Celui-ci permet de désigner le tribunal spécialement compétent en Belgique, en présentant une suite de situations internationales. Les règles de compétence interne qu'il contient présupposent une règle de compétence internationale, désignant les juridictions belges en tant que telles. C'est ce que fait l'article 66.

L'article n'est pas en contradiction avec le projet de loi réformant l'adoption. Celui-ci ne contient pas de règle concernant la détermination de la compétence internationale.

Article 67. ­ Droit applicable aux conditions de l'établissement de l'adoption

Le code s'aligne sur une tendance du droit comparé. Il cherche aussi à assurer une cohérence avec l'établissement de la filiation biologique, car il existe des interactions entre les deux modes d'établissement de la filiation. Ainsi, à propos de parents naturels, les conditions dans lesquelles peut être établi un lien de filiation biologique peuvent être fonction, dans certains droits nationaux, de celles qui président à l'établissement d'un lien de filiation adoptive. D'un autre côté, la soumission de l'adoption à des conditions légales strictes peut induire un comportement tendant à faire établir un lien ­ sans nul doute artificiel ­ de filiation biologique selon les conditions plus souples régissant ce mode d'établissement du lien de filiation.

Les règles sur la filiation adoptive concernent uniquement les institutions qui établissent un rapport de filiation. Elles ne valent donc pas pour celles qui établissent seulement un rapport d'autorité.

Le code rompt avec la solution antérieure, puisqu'il ne distingue plus selon l'âge de l'adopté et ne soumet plus l'adoption d'une personne de plus de quinze ans à un rattachement cumulatif. Il tend à assurer l'application du droit de l'Etat avec lequel la situation présente la proximité la plus significative, tout en exprimant une faveur à l'adoption en permettant l'établissement du lien malgré le contenu du droit étranger.

Le rattachement de l'adoption repose sur une règle en cascade, prévoyant successivement l'application de la loi nationale des adoptants et, à défaut de nationalité commune, celle de leur résidence habituelle dans le même Etat. Toutefois, le code prévoit une clause particulière d'exception, en faveur du droit belge, dans le but de sauvegarder l'intérêt supérieur de l'enfant. Lorsqu'il aura recours à cette clause, le juge devra évidemment motiver sa décision en ce sens. La référence subsidiaire au critère de la résidence et le recours à une clause spéciale d'exception s'expliquent en raison de l'importance particulière de la dimension sociologique de l'adoption en tant que mode d'établissement de la filiation, par comparaison avec l'établissement de la filiation biologique.

Le code n'évoque pas le cas d'une adoption établie à l'étranger ou en Belgique pour frauder la réglementation administrative sur l'accès au territoire. Le tribunal pourra prononcer la nullité de l'acte ou l'inefficacité de la décision étrangère pour fraude à la loi résultant de la simulation, au sens des règles générales relatives à l'exception de fraude (art. 18 et 25, § 1er, 3º). Une disposition spécifique à cet effet ne paraît pas nécessaire.

L'article n'est pas en conflit avec le projet de loi réformant l'adoption. En effet, celui-ci ne comporte pas de règle de rattachement, à savoir une règle pouvant désigner un droit étranger. Toutefois, il comporte une disposition particulière posant une règle matérielle sur l'aptitude à adopter qui s'applique à toute demande introduite en Belgique (art. 357, C. civ.). Une telle disposition peut être vue comme comprenant une règle particulière d'applicabilité au sens de l'article 20, prévoyant l'application des dispositions pertinentes du Code civil à toute procédure ouverte en Belgique.

Article 68. ­ Droit applicable au consentement de l'adopté

L'article prévoit un rattachement spécial de la question du consentement de l'adopté. Le facteur du lieu de la résidence de celui-ci, qui correspondra normalement à ce que l'on peut appeler son Etat d'origine, s'impose au nom du principe de proximité et de l'attente légitime de la personne appelée à exprimer le consentement.

L'article cherche cependant à préserver l'intérêt de l'enfant en prévoyant l'application subsidiaire du droit belge au cas où le droit étranger ne prévoit pas la nécessité d'un consentement de l'enfant.

Article 69. ­ Droit applicable au mode d'établissement de l'adoption

La détermination du droit applicable à la forme de l'acte obéit à une règle en deux phases, distinguant selon que l'acte est passé en Belgique ou à l'étranger. Une telle dissociation a paru nécessaire puisque, si l'acte a été établi à l'étranger, la disposition sur la reconnaissance des actes étrangers est applicable. La règle implique qu'un acte d'adoption conclu valablement à l'étranger par acte privé sans intervention d'une autorité, ne peut pas être tenu pour valable en Belgique.

Le code précise que la procédure entamée à l'étranger peut être poursuivie en Belgique si le droit étranger prévoit la nécessité d'une intervention judiciaire. En revanche, si le droit étranger n'exige pas d'homologation, alors il ne serait pas possible de demander l'homologation en Belgique.

Article 70. ­ Nature du lien créé par l'adoption

Il va de soi que l'effet de l'adoption sur la création du lien de filiation et sur la dissolution du lien de filiation biologique avec la famille d'origine, relève de la loi applicable à l'établissement de l'adoption.

Les autres effets de l'adoption n'obéissent pas à un rattachement spécifique. Le code rompt ainsi avec le droit actuel. Non seulement il n'y a pas lieu de faire de différence selon que le lien de filiation est établi ou non par voie d'adoption, mais encore la soumission de l'ensemble des effets au droit appliqué à l'acte d'adoption risque de faire varier le rattachement selon que l'acte a été établi à l'étranger ou en Belgique, situation risquant d'inciter les adoptants à recommencer une procédure en Belgique alors que l'adoption a déjà été établie régulièrement à l'étranger.

Article 71. ­ Droit applicable à la révocation de l'adoption

Le code établit, pour la révocation de l'adoption, une disposition analogue à celle qui régit l'établissement de l'adoption, tout en actualisant les éléments de rattachement en cas de conflit mobile.

Une règle spéciale de compétence internationale figure à l'article 66, alinéa 2.

Article 72. ­ Reconnaissance d'une adoption établie à l'étranger

La question de l'efficacité des décisions étrangères en matière d'adoption appelle une approche nuancée.

Le régime de la reconnaissance étend à la matière de l'adoption le régime général de la reconnaissance de plein droit des décisions étrangères, à savoir que (1º) la reconnaissance a lieu de plein droit sans révision au fond ni contrôle du droit appliqué, mais que (2º) il existe une faculté d'action en reconnaissance ou en inopposabilité, pour chaque partie concernée et pour le ministère public, et que (3º) tout juge saisi d'une exception de chose décidée à l'étranger est compétent pour statuer sur celle-ci. Un tel alignement, qui accepte le libéralisme de la reconnaissance de plein droit, est plus praticable qu'une solution plus rigide : on ne peut pas exiger d'une personne de passage ­ par exemple, dans un litige successoral, la question préalable de filiation est posée ­ de demander préalablement une déclaration judiciaire de force exécutoire.

Le régime de la reconnaissance de plein droit de la décision étrangère implique clairement que, dès lors que l'autorité de la chose décidée est admise, il devient impossible de procéder en Belgique à un nouvel acte d'adoption, sauf évidemment à procéder à une adoption plénière lorsque la procédure étrangère portait uniquement sur une adoption simple.

Le code introduit une restriction propre à la matière, en établissant une règle de compétence indirecte de nature à assurer que la procédure suivie à l'étranger l'a été dans un Etat avec lequel la situation présente un lien de proximité suffisant. Cette règle de compétence indirecte permet de tenir compte des intérêts de l'Etat d'origine de l'enfant, conformément à une tendance qui se dessine en droit comparé et que tend à exprimer la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale. Cette Convention facilite la reconnaissance des décisions entre Etats contractants puisque seule la contrariété manifeste avec l'ordre public de l'Etat requis constitue un motif de refus de la décision étrangère. Toutefois, elle exige que l'adoption soit certifiée conforme à la Convention par un certificat, qui indique que les Autorités centrales du pays d'origine et du pays d'accueil ont marqué leur accord pour l'adoption. Le régime introduit par le code n'est pas moins sévère puisque (1º) l'exception d'ordre public ­ comme l'exception de fraude à la loi ­ reste ouverte, et (2º) le code introduit un contrôle de la compétence indirecte.

Le projet de loi réformant l'adoption complète le code en organisant, pour la facilité des personnes, un système d'enregistrement unique des décisions étrangères. Lors de cet enregistrement, les conditions de la reconnaissance seront vérifiées par application de l'article.

De plus, au moment de l'entrée en vigueur de la loi réformant l'adoption, il y aura lieu de modifier l'article de manière à y insérer, comme motif de refus complémentaire, la violation de certaines conditions d'aptitude à l'adoption et d'adoptabilité imposées par les nouveaux articles 361-1 à 361-4 et 362-2 à 362-4 du Code civil. En outre, une disposition particulière devra étendre l'article à une décision de conversion d'un adoption simple en adoption plénière.

Article 73. ­ Compétence internationale en matière d'obligation alimentaire

L'article ajoute aux règles générales de compétence internationale, une règle particulière qui permet d'agir en Belgique sur la base du critère de la résidence habituelle du créancier d'aliments ou du critère de la nationalité commune des parties. Il contient également une règle extensive de compétence pour les demandes alimentaires accessoires à un litige en matière d'état.

Le critère de la résidence habituelle du créancier se justifie du fait que, normalement, ce critère sert aussi à déterminer le droit applicable à l'obligation alimentaire. Il est d'ailleurs consacré par l'article 5, 2º, du règlement « Bruxelles I ».

Le critère de la nationalité commune permet à des Belges expatriés de vider leur différend en Belgique. Le code maintient plus généralement ce critère dans les matières du droit des personnes et de la famille. Le règlement « Bruxelles I » lui-même ne le renie pas, puisqu'il l'accepte lorsque la demande est accessoire à une demande en matière d'état.

Article 74. ­ Droit applicable à l'obligation alimentaire

Le code s'inspire à la fois de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires et de l'article 18 de la loi allemande portant réforme du droit international privé. Par comparaison avec la Convention de La Haye, il tend à ne privilégier, en la matière, que les relations entre époux et entre parents et enfants; il écarte l'application de la loi du divorce dans les relations entre ex-époux; il couvre le cas d'une délocalisation du créancier au moyen d'une règle de rattachement de caractère multilatéral.

Le principe devenu traditionnel est celui du rattachement par le lieu de résidence habituelle du créancier d'aliments. Le code prévoit une exception dans un cas particulier, celui où le créancier est parti à l'étranger alors que, dans leur ensemble, les éléments de la situation continuent de se localiser dans l'Etat d'origine : le code veut éviter que le simple déplacement de celui qui se prétend créancier puisse avoir une conséquence sur le droit applicable. Dans d'autres circonstances, à savoir lorsque les parties ne partagent pas la même nationalité et que le créancier est parti résider à l'étranger dans le seul but d'obtenir un effet qu'il n'aurait pas obtenu en résidant dans le pays d'origine, le code permet encore plus généralement d'opposer l'exception de fraude à la loi (art. 18), voire d'utiliser la clause d'exception (art. 19).

Le paragraphe 2 consacre un rattachement alternatif en cascade qui permet de protéger le créancier dans le cadre de la cellule familiale. Il repose sur une appréciation concrète de l'application du droit désigné : on compare ce que peut obtenir le créancier en vertu de l'un ou de l'autre droit.

Le code renonce à toute distinction entre créanciers mineur et majeur, dans la ligne de l'évolution des travaux de la Conférence de La Haye.

L'article couvre le droit applicable à la fixation d'aliments dans le cadre du divorce, tout en laissant à la loi du divorce de déterminer si un accord des époux est nécessaire (voy. l'article 56).

Article 75. ­ Convention alimentaire

L'article prévoit le cas d'une convention alimentaire conclue dans le cadre de rapports de famille. La disposition n'affecte cependant pas la question de savoir si, dans le cadre d'une procédure de divorce ou de séparation, une convention préalable est nécessaire, question relevant de la loi du divorce (voy. l'article 56). De plus, les conventions alimentaires conclues en dehors de relations de famille sont soumises aux règles de rattachement qui régissent les obligations contractuelles, c'est-à-dire à la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Article 76. ­ Domaine du droit applicable à l'obligation alimentaire

L'article définit une liste de questions qui relèvent du droit applicable à l'obligation alimentaire. Cette liste s'inspire de celle que contient l'article 10 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973.

Il ajoute une disposition concernant le cas où le demandeur est subrogé aux droits du créancier. Conformément aux principes en la matière, l'existence de la subrogation est régie par le droit de l'Etat en vertu duquel le demandeur a payé le créancier, mais il est évident que le demandeur n'a pas droit à plus que ce que prévoit le droit applicable à la créance alimentaire.

Article 77. ­ Compétence internationale en matière de succession

Le code favorise une concentration des litiges ­ ce qui explique la dérogation apportée au for du domicile du défendeur (88) ­, tout en sauvegardant la compétence des autorités territoriales à l'égard de biens situés en Belgique, ou pour le partage.

La compétence locale ne se conçoit que pour la partie du patrimoine située en Belgique. Le demandeur ne pourrait pas assigner en Belgique sur base de ce chef de compétence pour attraire un défendeur à propos de biens situés à l'étranger.

Article 78. ­ Droit applicable à la succession

Tout en s'inspirant de la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort, le code ne rompt pas avec la solution traditionnelle. En comparaison avec la Convention de La Haye, il conserve le principe de la distinction entre les masses mobilière et immobilières, marque avec plus de précision la relation entre nationalité et résidence, et limite davantage la faculté de choix du droit applicable à la succession.

Pour la succession mobilière, le rattachement de principe à la loi de la résidence habituelle du défunt au moment du décès correspond à la solution traditionnelle (89). Celle-ci s'explique autant par la proximité avec la situation du défunt, que par l'incidence de la question successorale sur le statut des biens. Le caractère habituel de la résidence doit décourager les déménagements de pure complaisance.

Pour la succession immobilière, le rattachement au droit de l'Etat du lieu de situation correspond aussi à la solution traditionnelle (90).

Le paragraphe 2, alinéa 2, de l'article prévoit cependant une forme de renvoi, de caractère substantiel. La règle de rattachement belge peut en effet, dans une hypothèse bien déterminée, désigner, dans le droit étranger du lieu de situation, non les règles matérielles, mais les règles de rattachement. Il faut à cet effet non seulement que la règle étrangère ne désigne pas elle-même le droit de l'Etat en question, mais qu'elle conduise au droit de l'Etat de la dernière résidence habituelle du défunt, soit directement, soit indirectement par la désignation du droit d'un autre Etat qui, lui, prévoit cette désignation.

Le renvoi ainsi opéré n'est pas aveugle. Il tend uniquement à restituer l'unicité de la loi successorale, chaque fois que le droit étranger ne prétend pas assurer sa propre emprise sur la dévolution de l'immeuble.

Le cas de l'adoption ne nécessite pas de disposition particulière. La succession au patrimoine de l'adoptant ou de l'adopté dépend de la règle générale en matière de succession. La qualité de successible de l'adopté au patrimoine de l'adoptant dépend aussi de cette règle. En revanche, il appartient au droit applicable à la filiation adoptive de déterminer, comme un préalable, si la condition de filiation posée par la loi successorale est remplie.

La proposition suggère encore d'abroger l'article 912 du Code civil, qui organise le droit de prélèvement. Issue d'une époque où l'étranger ne pouvait succéder à des biens localisés sur le territoire qu'à condition de réciprocité, cette disposition a suscité des critiques sévères dans la doctrine (91). Indépendamment d'une discrimination à raison de la nationalité qu'elle maintient entre ressortissants d'Etats membres de la Communauté européenne, la règle du prélèvement introduit un concept de rétorsion qui contredit l'essence d'une règle de rattachement qui, sous sa forme multilatérale, est susceptible de soumettre à un droit étranger des biens meubles situés en Belgique. La suppression de la règle concorde avec l'esprit d'ouverture internationale qui inspire le code.

Article 79. ­ Choix du droit applicable à la succession

Le code innove en permettant une option de législation (voy. le commentaire général). Une telle faculté est prévue par la Convention de La Haye du 1er août 1989 sur la loi applicable aux successions à cause de mort. On la trouve également à l'étranger, comme dans l'article 46 de la loi italienne sur le droit international privé ou dans l'article 90 de la loi suisse sur le droit international privé.

Comme dans les matières du droit des personnes et de la famille où elle est admise, l'option est strictement limitée. Elle permet essentiellement au défunt d'exprimer son attachement à son pays d'origine, qui peut être celui de sa nationalité ou celui de sa résidence habituelle au moment de l'option. Cette faculté permet de soumettre la succession à une loi unique et certaine. Une autre limite à l'option consiste à considérer comme une protection minimale celle qui est donnée à un héritier réservataire par le droit applicable à défaut d'option. Il s'agit d'éviter que par l'option, le défunt ne prive de la réserve un héritier qui y a normalement droit. En revanche, si le droit valablement désigné est plus favorable aux réservataires, les dispositions de ce droit sont applicables.

L'option doit être exprimée dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort, tel un testament, et cette formulation doit être valable selon le droit applicable à la forme d'une telle disposition, en vertu de l'article 83.

Article 80. ­ Domaine du droit applicable à la succession

L'article énonce une liste de questions qui sont régies par la loi successorale, à l'exemple de ce que fait l'article 7 de la Convention de La Haye du 1er août 1989.

La loi successorale détermine notamment si la succession peut aller à un absent ou à un enfant seulement conçu. En revanche, il appartient au droit applicable à l'absence de déterminer si la condition de l'absence est remplie. La loi successorale régit aussi la validité au fond des testaments (savoir si par exemple un testament doit respecter la quotité disponible) et des pactes successoraux, que le terme « dispositions à cause de mort » permet d'inclure. En cas de pluralité de personnes concernées par le pacte, l'on procède alors à un rattachement cumulatif.

La loi successorale ne régit pas une cause d'incapacité qui résulte de la personne même de l'incapable ou d'une personne morale, questions relevant respectivement des catégories de l'incapacité et du droit des sociétés. Elle régit seulement, en matière d'incapacité, les causes spéciales liées au droit successoral, comme l'incapacité de recevoir dans le chef du médecin qui a soigné le défunt.

La question des droits de l'Etat sur une succession relève de la loi successorale. Il appartient à cette loi de décider si l'Etat reçoit un bien, à quelque titre que ce soit. Au cas où une loi successorale étrangère n'attribue aucun droit à l'Etat par hypothèse étranger, ou à une institution publique, on peut estimer que la question relève du droit des biens. Aussi, savoir si l'Etat belge reçoit un bien sans maître situé en Belgique relève du droit belge au titre de droit applicable à la détermination de droits réels.

Article 81. ­ Modalités du partage

La détermination des lots obéit, en raison d'un impératif d'effectivité, aux contraintes imposées par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le partage est opéré.

Le conflit mobile se résout par référence à la localisation des biens au moment du partage. Cela n'empêche certes pas un déplacement artificiel d'un bien en vue du partage, mais le code permet de contrer un tel comportement au cas où les éléments de la fraude à la loi au sens de l'article 18 sont présents.

Article 82. ­ Administration et transmission de la succession

Le régime de l'indivision et de la sortie d'indivision dépend du rattachement régissant le partage.

La loi locale de situation effective des biens a un titre privilégié à régir les questions concrètes d'administration, de transmission et de partage. Pour les meubles, le code retient la résidence habituelle du défunt, facteur qui détermine la loi successorale. Ceci permet une concentration. Cette solution diffère cependant du système antérieur en ce qu'une exception est introduite pour le cas où la loi du lieu de situation effective (par exemple le lieu d'un compte en banque) ne permet l'entrée en possession que par l'intermédiaire d'une personne ou autorité : un impératif d'effectivité commande de tenir compte de cette circonstance.

Toute question liée à l'incapacité d'une personne (faculté de participer au partage, représentation, habilitation, forme du partage) relève du droit applicable aux mesures de protection de l'incapable.

Le trust à cause de mort fait l'objet des dispositions particulières de l'article 124.

Le paragraphe 2 permet de reconnaître les attributions d'un administrateur nommé en vertu du droit étranger applicable à la succession. Cette règle matérielle contient implicitement une règle soumettant à la loi successorale la détermination des personnes ayant un titre à exercer des pouvoirs d'administration. Cette même loi détermine les personnes auxquelles les biens sont transmis (par. 1er). La reconnaissance des attributions d'un administrateur étranger correspond à une tendance en ce sens observée par la doctrine (92).

Le paragraphe établit une limite aux pouvoirs de l'administrateur lorsqu'ils se heurtent à une décision inconciliable rendue en Belgique ou reconnue en Belgique. En revanche, en l'absence d'une telle décision, l'administrateur peut prendre des mesures à propos de biens situés en Belgique même dans le cas où, en vertu du droit applicable, il se heurte à un héritier. En réalité, s'il s'agit d'un héritier en vertu du droit belge, au cas où le droit belge est applicable à la succession, ce dernier aura gain de cause en raison de la priorité qu'il reçoit, par exemple, sur l'exécuteur testamentaire. En revanche, si la succession est régie par un droit étranger et que le défunt a laissé un bien meuble en Belgique, l'administrateur investi en vertu du droit étranger pourra exercer ses pouvoirs en Belgique.

Il est entendu que si l'administrateur investi en vertu du droit étranger l'a été, non de plein droit mais par l'intervention d'une autorité de justice, comme c'est le cas en Allemagne ou au Royaume-Uni, il convient de s'assurer d'abord que cette décision étrangère, pour recevoir effet en Belgique, obéisse aux conditions établies plus généralement par le code à propos de l'efficacité d'une décision judiciaire étrangère (voy. les articles 22 et sv.).

Article 83. ­ Forme des dispositions à cause de mort

Pour le droit applicable à la forme du testament, il suffit de renvoyer à la Convention de La Haye du 5 octobre 1961, ratifiée par la Belgique et de caractère universaliste. Le code étend cette Convention, par analogie, à d'autres formes de dispositions à cause de mort, tel le pacte successoral, à l'instar de ce qu'ont fait certains législateurs étrangers, par exemple l'article 93 de la loi suisse sur le droit international privé.

Quant au fond, la validité des dispositions dépend du droit applicable à la succession ab intestat (93). Cependant, la capacité testamentaire dépend de la règle générale relative à la capacité, à savoir du droit de l'Etat dont le déclarant possède la nationalité au moment de l'acte.

Le code n'affecte pas les formalités évoquées par les articles 976 (dépôt du testament olographe ou du testament en la forme internationale) et 1008 du Code civil (envoi en possession du légataire universel par le juge). Il s'agit de règles matérielles, dont l'applicabilité internationale est fonction, tantôt des règles de rattachement prévues par le code (pour l'art. 1008, la règle relative à la transmission), tantôt d'une règle spéciale d'applicabilité. Ainsi, il convient de lire l'article 976 comme s'accompagnant d'une règle implicite visant tous les testaments trouvés en Belgique. Au demeurant, il n'appartient pas au code d'inclure l'ensemble des règles spéciales déterminant directement, et de manière unilatérale, l'applicabilité de règles matérielles particulières. Tout au plus reconnaît-il la priorité aux règles spéciales d'applicabilité, par une disposition de caractère général (art. 20).

Article 84. ­ Interprétation des dispositions à cause de mort

La détermination des règles applicables à l'interprétation d'une disposition à cause de mort donne lieu à une solution qui privilégie l'autonomie de la volonté, dans le cas où le défunt en a fait usage. Lorsque ce n'est pas le cas, une hésitation est permise entre la désignation du droit du pays dans lequel la personne a testé et celle du droit de l'Etat où elle réside habituellement.

L'article adopte une solution qui tend à assurer, autant que possible, le respect d'une volonté présumée du testateur quant au choix du droit applicable, en considérant que le lieu du testament peut avoir été fortuit dans l'esprit de celui-ci. Une référence au lieu de la résidence habituelle correspond mieux à une intégration prépondérante de la personne, mais l'article utilise ce facteur uniquement comme un indice dans la recherche du pays avec lequel l'acte a les liens les plus étroits. En effet, le lieu de la résidence habituelle ne sera pas toujours significatif, par exemple lorsque le testateur s'est déplacé à l'étranger dans une intention précise.

Article 85. ­ Compétence internationale en matière de droits réels

L'article consacre le for du lieu de situation, tout en maintenant le for général du domicile du défendeur (art. 5).

Lorsqu'une action à l'étranger s'avère impossible ou déraisonnable, notamment dans certaines hypothèses d'action en revendication d'un bien volé, les tribunaux belges peuvent trouver un fondement de leur compétence dans l'article 11, qui organise sous certaines conditions un for de nécessité.

Article 86. ­ Compétence internationale en matière de propriété intellectuelle

L'article retient la faculté pour le demandeur d'agir en Belgique dès lors qu'il revendique une protection de ses droits de propriété intellectuelle pour le territoire belge. L'admission de ce for est en harmonie avec la règle de rattachement en la matière (art. 93). Ce chef de compétence s'ajoute aux règles générales, notamment au for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur (art. 5). La compétence basée sur l'alinéa premier ne vaut que pour la protection revendiquée pour le territoire belge. Elle ne permet pas de saisir les juridictions belges en vue de revendiquer une protection pour des territoires étrangers. Cette limite ne vaut pas lorsque la compétence est fondée sur le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur.

L'article consacre une compétence des juridictions belges en matière de validité d'inscription de droits en Belgique, à l'exemple de ce que prévoit l'article 16 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, devenu article 22 du règlement « Bruxelles I ». Le caractère exclusif de cette compétence se traduit, non pas au stade de la saisine d'une juridiction étrangère, en l'absence de règle de litispendance internationale dans le système étranger, mais au stade de la reconnaissance du jugement étranger en Belgique (voy. l'article 95).

La référence à une convention internationale se comprend dans la mesure où les termes « est réputé » ont égard aux dispositions qu'un tel instrument est susceptible de contenir.

Les règles posées par cet article ne portent pas préjudice à d'autres dispositions fixées par des actes internationaux. Ceux-ci reçoivent évidemment la priorité. On peut citer notamment le règlement « Bruxelles I », qui remplace la Convention de Bruxelles depuis le 1er mars 2002, ou les conventions conclues dans le cadre du Benelux.

Il est possible que l'existence d'un droit soit en cause à l'occasion d'une action en responsabilité civile. En ce cas, l'examen de la compétence se fera en ayant égard aux règles concernant cette matière.

Article 87. ­ Droit applicable aux droits réels

L'article porte sur l'ensemble des droits réels susceptibles d'affecter un meuble ou un immeuble, y compris la détermination des sûretés réelles.

Il distingue la détermination des droits sur un bien qui est régie par la loi du lieu de situation au moment où une prérogative liée à ces droits est exercée ou doit pouvoir être exercée, et la question de l'acquisition (ou de la perte) d'un droit réel. Pour celle-ci, la solution donnée au conflit mobile se réfère plutôt au moment où le bien se situait lors de cette acquisition (ou perte).

De Raad van State ziet in deze tweede oplossing een cirkelredenering, aangezien de wet die zo aangewezen wordt pas gekend zal zijn nadat bepaald is welke wet de verwerving of het verlies van het recht beheerst.

Nochtans is de weerhouden oplossing analoog aan deze voorzien in artikel 100 van de Zwitserse wet op het internationaal privaatrecht dat het enige gekende voorbeeld is omtrent deze materie. In feite betekent de regel, zoals gesuggereerd wordt door de aangepaste versie van het artikel, dat om uit te maken of een recht op een goed verworven is, het volstaat om te verwijzen naar de ligging van het goed op het ogenblik dat de verwerving van het recht geacht wordt te zijn gebeurd. De vraag of de verwerving van het recht geldig is gebeurd naar aanleiding van het sluiten van een contract, wordt beantwoord door de contractwet, zoals aangewezen door Hoofdstuk V. Het komt vaak voor dat een collisieregel verwijst naar een aanknopingselement waarvan het bestaan zelf volgt uit het aan te wijzen recht : zo wordt in het kader van afstamming aangeknoopt bij de nationale wet van de vermoedelijke vader om uit de maken of de vordering tot vaststelling van de afstammingsband gegrond is. Een gelijkaardige redenering wordt gevolgd om te bepalen welke wet de geldige totstandkoming van het contract beheerst.

L'article signifie par exemple que, si une voiture acquise en Allemagne est ensuite déplacée en Belgique et qu'il y a litige entre le possesseur et l'ancien propriétaire, la détermination des droits du possesseur est régie par le droit belge, mais savoir si l'ancien propriétaire a acquis un droit de propriété dépend du droit allemand. Dans le cas inverse d'un véhicule se trouvant en Allemagne mais vendu auparavant en Belgique, il est normal que, pour les besoins d'un litige entre le détenteur et celui qui se prétend propriétaire, la qualité de celui-ci s'apprécie au regard de la situation du bien au moment de l'acquisition en Belgique, et non en vertu des règles allemandes concernant le transfert de propriété de la chose vendue.

Article 88. ­ Droit applicable au bien en transit

Les dispositions sur les biens en transit et sur les moyens de transport dérogent au principe de la loi du lieu de situation. Il y a lieu de distinguer les deux hypothèses. La règle sur les biens en transit couvre par exemple les marchandises transportées, alors que celle concernant les moyens de transport porte sur le wagon de chemin de fer contenant ces marchandises.

Article 89. ­ Droit applicable au moyen de transport

L'article n'appelle pas d'autre commentaire que celui de l'article 88.

Article 90. ­ Droit applicable au bien culturel

La revendication d'un bien culturel obéit à une règle dérogatoire. Le code suit ainsi une évolution qui tend à la protection des biens culturels, dont témoignent plusieurs instruments internationaux, notamment la directive 93/7/CE du Conseil des Communautés européennes du 15 mars 1993 relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d'un Etat membre.

L'article donne une option au demandeur. Cette option tend à permettre l'application, dans un sens favorable à la revendication, soit de la loi du lieu de situation, soit de la loi de l'Etat d'origine du bien. La dérogation consiste donc à ajouter au titre de la loi du lieu de situation qui constitue le principe consacré par l'article 87, un titre de la loi d'origine à être appliquée. Le texte précise que l'option doit être demandée par l'Etat d'origine, c'est-à-dire par son représentant à l'action.

La qualification d'un bien culturel, comme celle de l'illicéité de sa présence sur le territoire d'un Etat, relève du droit de l'Etat d'origine du bien.

Conformément à la tendance exprimée dans les instruments internationaux, l'article contient une disposition permettant d'écarter l'application du droit invoqué par l'Etat et de revenir à l'application du droit du lieu de situation actuelle du bien, en vue de la protection du possesseur de bonne foi.

Article 91. ­ Droit applicable au titre négociable

La détermination du droit applicable aux titres négociables requiert des nuances, concernant respectivement les mérites de la loi du lieu de situation et le domaine de la loi réelle.

Traditionnellement, ce droit était désigné par référence à la localisation matérielle du titre au porteur. La solution, qui découle du principe de l'application de la lex rei sitae que consacre l'article 87, favorise la sécurité juridique des transactions. Une telle règle ne convient cependant pas à propos de titres nominatifs, puisqu'une transaction n'opère pas transfert du titre même ­ seulement d'un certificat ­ mais doit donner lieu à une modification du registre détenu par la société émettrice.

L'évolution des méthodes de traitement des titres représentatifs d'une part de société montre une tendance à la dématérialisation des titres, tendance qui contribue à marginaliser le rôle du lieu de présence physique d'un titre et à rechercher un mode de rattachement qui présente une certaine analogie avec la problématique des titres nominatifs.

De fait, le titre dématérialisé se présente d'une manière analogue à un titre nominatif en ce sens qu'il ne donne pas lieu à délivrance d'un meuble corporel négociable. La société qui a émis les titres en tient une liste ­ en Belgique, dans le registre des titres nominatifs selon l'article 468 C. soc. ­ faisant apparaître le nombre de titres en circulation sans identification de chaque titre par son numéro. Une liste des noms des propriétaires ou des détenteurs des titres avec mention de leur nombre, ou des noms d'intermédiaires financiers, lesquels, à leur tour, possèdent une liste analogue, est tenue par un intermédiaire financier ­ appelé teneur de comptes agréé dans l'article 468 C. soc. Une différence importante subsiste certes entre le titre dématérialisé et le titre nominatif, puisque la liste qui contient le premier n'identifie pas le propriétaire au regard d'un titre numéroté. Toutefois, lors d'une cession, l'un et l'autre ont en commun de donner lieu uniquement à une inscription dans un registre, sans transfert d'un support mobilier corporel.

Pour les titres dématérialisés, une localisation par le lieu de situation d'un support corporel n'a donc pas de raison d'être. Il faut alors s'en tenir à un lieu d'inscription, comme pour les titres nominatifs. Pour ces derniers, l'inscription pertinente est dans le registre des actionnaires localisé au siège de l'émetteur. Dans le cas de titres dématérialisés, ce lieu est celui où se situe l'inscription en compte au nom du propriétaire ou du détenteur.

Cette règle vaut aussi pour un titre au porteur faisant l'objet d'une telle inscription, au sein d'un organisme de compensation, du moins lorsque celui-ci est organisé en vertu de la loi. Dans ce cas, la règle qui se réfère à la localisation d'un titre par le lieu de situation de son support reçoit une place subsidiaire, ne jouant que dans le cas où le titre ne fait pas l'objet d'une inscription en compte auprès d'un intermédiaire financier agréé.

L'article présente, sous une formulation générale, le principe du rattachement selon le lieu d'inscription dans un registre, le registre pertinent étant celui où figure le nom des titulaires de droits, soit le registre des parts nominatives détenu par la société émettrice, soit, dans d'autres cas, le registre détenu par un intermédiaire financier. Le texte précise que l'inscription pertinente est celle dont l'organisation est prévue par la loi. Pour éviter un raisonnement circulaire déjà évoqué à propos de l'article 87, il s'agit de la loi à laquelle il est prétendu que l'inscription sur un registre s'est conformée. Par cette référence à une organisation réglementaire, le texte suppose pratiquement que l'intermédiaire à considérer soit un intermédiaire agréé en vertu de la loi.

Le principe retenu par la proposition est dans la ligne de travaux en cours à la fois au sein de la Conférence de La Haye de droit international privé, où est en cours de négociation une convention sur la loi applicable aux droits réels portant sur des titres intermédiés, et au sein des Communautés européennes, où existe une proposition de directive concernant les contrats de garantie financière. Pratiquement, lorsqu'elle aura été adoptée, cette directive appellera une loi de transposition qui contiendra, parmi d'autres, une disposition appliquant le principe aux contrats de garantie portant sur un titre : sous un angle formel, cette disposition spéciale complètera l'article au cas où le titre est utilisé comme une garantie.

Ces travaux illustrent la difficulté à localiser avec certitude le registre, dès lors que, grâce à l'utilisation des nouvelles technologies, celui-ci est constitué d'un fichier électronique. C'est pourquoi l'article spécifie, par une présomption, que la localisation du registre est au lieu de l'établissement principal de la personne qui tient le compte. Comme il ne s'agit que d'une présomption, elle pourra être renversée, par exemple en établissant, à l'appui de documents contractuels, que la volonté de l'investisseur et de l'intermédiaire financier a été de localiser le compte auprès d'une simple succursale de l'intermédiaire.

Le paragraphe 3 indique que la loi du titre n'a cependant pas vocation à régir toute question relative au titre.

La détermination des droits attachés à un titre (par exemple le droit de vote en ce qui concerne des parts de société) est régie par le droit applicable à la personne morale. Cette question intéresse en effet le fonctionnement de celle-ci.

Le droit du lieu d'émission régit encore la question de savoir si un titre représente un bien ou une valeur. Ce droit détermine par exemple, conformément à l'article 94, la validité du certificat, en cas de litige entre des titulaires de certificats distincts qui prétendent l'un et l'autre viser les mêmes parts sociales.

Article 92. ­ Droit applicable au bien volé

La revendication d'un bien volé, comme celle de l'Etat pour ses biens culturels, obéit à une règle dérogatoire, qui tend à favoriser l'action en revendication. Dans les deux cas, il y a déplacement illicite d'un bien et le code tend à neutraliser ce déplacement. Comme pour les biens culturels, la qualification de vol dépend de la loi d'origine du bien.

L'article contient, à propos de la protection du possesseur de bonne foi, une disposition analogue à celle qui concerne la revendication d'un bien culturel par l'Etat.

Article 93. ­ Droit applicable à la propriété intellectuelle

En matière de propriété intellectuelle, la règle de la protection territoriale est classique. Le code la consacre, même si les recherches en ce domaine commencent à dégager d'autres alternatives. Il est vrai que l'application du principe territorial peut soulever des difficultés, lorsque la protection est demandée pour plusieurs pays ou lorsque la violation du droit de propriété intellectuelle a lieu au moyen de supports qui transcendent le phénomène de frontière. On peut songer aux diffusions par satellite ou à l'utilisation de l'internet. Une réponse appropriée à ces questions semble cependant devoir être trouvée plutôt dans le cadre d'enceintes internationales.

Le code ne se contente d'ailleurs pas d'une référence rigide au principe territorial, puisque les dispositions générales de la clause d'exception (art. 19) permettent à la juridiction saisie d'écarter le droit désigné par la règle de rattachement, lorsque la situation a un lien très faible avec l'Etat dont le droit est ainsi désigné, et un lien très étroit avec un autre Etat.

Le terme « propriété intellectuelle » se veut large, puisque la règle de rattachement est destinée à couvrir l'ensemble de la catégorie des droits couverts sous cette appellation. Plutôt que de prévoir une définition de ce concept propre au code, il paraît suffisant de renvoyer aux conventions internationales en la matière, essentiellement à l'article 2 de la Convention de Stockholm, du 14 juillet 1967, instituant l'Organisation Mondiale de la Propriété intellectuelle.

L'alinéa 2 soumet à une règle particulière la question de la titularité originaire d'un droit de propriété industrielle. Cette disposition ne vaut pas pour le droit d'auteur et les droits voisins. Pour ceux-ci, la nature des dispositions législatives récentes, à savoir de la loi du 30 juin 1994, justifie le maintien du principe de territorialité.

Il n'a pas paru nécessaire de définir la notion de propriété industrielle : le code s'en tient, à cet égard, à la définition reçue par le législateur à l'occasion de la ratification de traités internationaux en la matière, notamment la Convention de Paris du 20 mars 1883, avec ses révisions successives.

L'alinéa 2 tend à consacrer le principe de la loi d'origine, tout en édictant une disposition suffisamment souple. Celle-ci donne un poids particulier à la circonstance que l'activité intellectuelle en cause s'est déroulée dans le cadre de relations contractuelles, par exemple dans le contexte de relations de travail ou d'une prestation de services. Elle se réfère, par la voie d'une présomption, au droit applicable à ces relations en vertu du code, ce qui désigne les dispositions pertinentes de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (art. 98). La mise en oeuvre de cette Convention peut apporter une certaine protection au titulaire. En effet, en l'absence de choix par les parties du droit applicable au contrat, celui-ci sera normalement régi par le droit du pays où se situe la résidence habituelle de l'inventeur, car celui-ci devrait être considéré comme le débiteur de la prestation caractéristique du contrat qui le lie à l'autre partie. De plus, l'article 7 de la Convention de Rome permet ­ comme le fait plus généralement l'article 20 de la proposition ­ de donner effet à des règles impératives qualifiables de lois de police, qui entendent s'appliquer à la situation indépendamment du droit désigné par la règle de rattachement. En outre, lorsque le contrat en question porte sur des relations de travail, l'article 6 de la Convention assure au travailleur la protection offerte par le droit de l'Etat sur le territoire duquel celui-ci exécute habituellement ses prestations ou, s'il n'accomplit pas habituellement son travail dans le même pays, par le droit de l'Etat sur le territoire duquel se situe l'établissement qui l'a embauché, à moins que le contrat n'ait des liens plus étroits avec un autre Etat. Ces dispositions sont dans la ligne de ce que prévoit l'article 60 de la Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973. Le législateur suisse a adopté une politique analogue, en soumettant au droit applicable au contrat de travail les droits sur des inventions que le travailleur a réalisées dans le cadre de l'accomplissement de son travail (art. 122, § 3, de la loi fédérale sur le droit international privé).

L'alinéa 2 déroge partiellement à l'article 94, puisque celui-ci, comme règle générale, inclut la titularité dans le domaine du droit applicable à la propriété intellectuelle, comme il le fait aussi pour la disponibilité des droits. Celle-ci reste donc soumise au droit du pays pour le territoire duquel la protection est demandée, que désigne l'alinéa premier. En d'autres termes, l'alinéa 2 détermine, pour les droits de propriété industrielle, la titularité originaire.

La juridiction saisie pourrait encore être tentée d'écarter l'application d'un droit étranger en matière de propriété intellectuelle pour le motif que le contenu de ce droit diffère de dispositions qui, en Belgique, sont considérées comme fondamentales, comme l'indisponibilité du droit moral ou le privilège réservé à une personne physique d'être titulaire d'un droit d'auteur. Elle ne pourrait cependant le faire que par le biais de la mise en oeuvre de l'exception d'ordre public, dont traite l'article 21. Il suffit de renvoyer au commentaire de cette disposition, qui met en lumière les nuances qu'appelle le recours à cette exception, en s'appuyant sur la jurisprudence existante.

Article 94. ­ Domaine du droit applicable au régime des biens

Le domaine du droit applicable au régime du bien est entendu dans un sens large. Il comprend notamment l'opposabilité de la réserve de propriété aux tiers, qui est ainsi régie par la loi du lieu de situation actuelle du bien. Cependant, la validité et les conditions de constitution de la réserve de propriété entre parties dépendent du droit applicable à l'acte constitutif de cette réserve.

En ce qui concerne la constitution volontaire d'une sûreté, l'opération même relève du rattachement de la matière contractuelle. En ce sens, le chapitre IX détermine les conditions de constitution, de transmission volontaire, d'extinction d'une sûreté conventionnelle résultant du statut du contrat. En revanche, l'existence et l'étendue d'un droit réel relèvent du présent chapitre.

Article 95. ­ Efficacité des décisions en matière de propriété intellectuelle

Le code contient une règle spéciale sur l'efficacité des jugements étrangers en matière de propriété intellectuelle. Cette règle confère un caractère exclusif à la compétence internationale instituée par l'article 86. La méthode est analogue à celle qu'utilise le règlement « Bruxelles I », dont l'article 35 sanctionne la méconnaissance de l'article 22, qui contient également une règle de compétence exclusive en cette matière.

L'article contient une règle de compétence indirecte, méthode également utilisée par d'autres règles spéciales sur l'efficacité des jugements étrangers que contient le code.

Cette règle de compétence indirecte s'ajoute aux autres motifs de refus que contient plus généralement l'article 25.

Article 96. ­ Compétence internationale en matière d'obligations contractuelles et non contractuelles

L'article reprend sans le modifier, en ce qui concerne les obligations contractuelles, le texte de l'article 635, 3º, du Code judiciaire. Se référant autant au lieu de naissance de l'obligation qu'au lieu d'exécution, le texte est assez large pour permettre une compétence des juridictions belges sur une base objective. La référence au lieu de naissance de l'obligation permet notamment de situer en Belgique un litige portant sur l'existence ou la validité d'un contrat qui y a été conclu ou est réputé l'y avoir été.

En matière délictuelle et quasi délictuelle, l'article s'inspire de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, selon l'interprétation qu'en a donnée la Cour de justice des Communautés européennes (94). La règle offre une alternative au demandeur. Si celui-ci agit en Belgique au titre de la survenance du dommage, il ne pourra demander que la réparation du dommage subi en Belgique (95).

Article 97. ­ Compétence internationale en matière de relations de travail et de consommation

L'article introduit une disposition protectrice du travailleur et du consommateur.

Le consommateur est défini au moyen du critère du but non professionnel, critère déjà utilisé par le législateur, par exemple dans la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation. Indépendamment des règles générales de compétence ou des dispositions de l'article 96, il peut agir en Belgique s'il réside dans ce pays, dans deux hypothèses présentées alternativement : soit le consommateur a contracté l'engagement en Belgique, soit il a reçu une offre ou publicité en Belgique.

Ces termes s'inspirent de ceux que contiennent les articles 13 et 14 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, avant leur remplacement par les articles 15 et 16 du règlement « Bruxelles I ». Ils protègent cependant d'avantage le consommateur, puisqu'ils n'exigent pas une coïncidence du lieu de l'offre et du lieu de l'engagement du consommateur. Ainsi, celui-ci est protégé même lorsque le professionnel a fait une offre en Belgique tout en l'attirant à l'étranger pour conclure le contrat.

L'existence de telles pratiques a permis de montrer que les termes utilisés par la Convention de Bruxelles pour définir la catégorie des consommateurs protégés étaient particulièrement stricts, ce qui explique les modifications intervenues dans le règlement « Bruxelles I ». Toutefois, en y substituant le critère de la localisation d'une activité commerciale du professionnel en rapport avec le contrat litigieux, le législateur communautaire introduit une notion au contenu imprécis pour les besoins de la détermination de la compétence internationale, qui, si elle était retenue, se dissocierait de la méthode plus généralement suivie par le code.

Pour le travailleur, le texte contient une précision concernant la localisation du lieu d'exécution, selon une méthode qu'a utilisée également l'article 5, 1º, de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, repris par l'article 19 du règlement « Bruxelles I ». Il n'est pas nécessaire que l'exécution se fasse exclusivement en Belgique.

Peut notamment être considéré comme exécutant habituellement ses prestations en Belgique, le travailleur qui n'a été que détaché à l'étranger pour une durée ou une prestation déterminée. Le moment pertinent à considérer n'est pas celui de l'introduction de la demande en justice, mais celui de la naissance du différend, par exemple le moment de la résiliation unilatérale sans préavis du contrat par l'employeur.

La protection vaut également à l'égard d'une clause attributive de compétence. Cette clause est inopposable si elle a été conclue avant la naissance du différend. La solution s'inspire de la Convention de Bruxelles. Elle complète, pour la compétence internationale, des règles de protection existant sur le plan de la compétence interne.

Article 98. ­ Droit applicable aux obligations contractuelles

La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles constitue le droit commun en Belgique depuis son entrée en vigueur le 1er avril 1991. Le législateur avait cependant anticipé l'application de ses dispositions par la loi du 14 juillet 1987, applicable aux contrats conclus après le 1er janvier 1988.

La Convention de Rome exclut certaines matières, notamment les obligations contractuelles découlant du droit de la famille, le régime des titres, les conventions d'arbitrage et d'élection de for, le droit des sociétés, l'engagement du représenté à l'égard d'un tiers, le trust, les contrats d'assurance portant sur un risque localisé dans la Communauté européenne.

Le code étend l'application de la Convention de Rome aux matières ainsi exclues, du moins tant que ces matières intéressent une obligation de nature contractuelle. Il s'inspire de ce qu'a fait le législateur italien (art. 57 de la loi sur le droit international privé), ainsi que, sous forme d'une transposition du contenu de la Convention dans une loi nationale, le législateur allemand (art. 27 et s. de la loi portant réforme du droit international privé).

Le code entend ainsi soumettre aux mêmes principes de rattachement l'ensemble de la matière des contrats. Ceci n'exclut pas pour autant que certaines matières soient régies par des règles spéciales. De telles règles peuvent figurer dans une convention internationale. Il en est ainsi du chèque, de la lettre de change ou du billet à ordre (96), ou encore de la convention d'arbitrage en matière commerciale (97).

Il en est encore ainsi en matière de contrat d'assurance, pour les risques localisés dans la Communauté, dans la mesure où les dispositions du droit belge découlent de la transposition de directives du Conseil (98), dispositions auxquelles la Convention de Rome consent la priorité.

Des règles spéciales peuvent également résulter du code, par exemple pour les conventions alimentaires (art. 75) ou les conventions préalables au divorce (art. 56, 3º).

Le contrat de donation entre époux, en tant que contrat, relève du présent chapitre, à l'exception de l'admissibilité et de la révocation (art. 48, § 2, 4º).

Le contrat de mariage est visé par l'article 53.

Le trust est régi par l'article 124 et le contrat de société, par l'article 111.

En revanche, l'extension reçoit une portée utile en ce qui concerne, par exemple, la convention d'élection de for, pour en apprécier la validité en tant que stipulation contractuelle.

Article 99. ­ Droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable

Comme l'indique le commentaire général, le code innove en matière de responsabilité civile non contractuelle en abandonnant le critère exclusif du lieu de l'acte générateur du dommage, que la jurisprudence a fondé sur l'article 3 du Code civil (99).

La règle générale utilise des rattachements en cascade. Elle donne la priorité au droit de l'Etat de la résidence habituelle des parties. Cette convergence de facteurs de localisation marque un lien étroit significatif avec le droit de l'Etat en cause. Ensuite, le code retient le lieu du fait dommageable. Celui-ci n'est significatif que s'il est aisément déterminable, c'est-à-dire si ses éléments constitutifs ne sont pas éparpillés dans des Etats différents.

De même, ce facteur ne peut pas être pris en compte lorsque les circonstances de l'espèce rendent impossible la détermination du lieu pertinent (par exemple, un objet a été volé au cours d'un transport international).

Le lieu de survenance du dommage ne s'entend pas comme le lieu où le dommage est ressenti, mais comme celui où il s'est matérialisé, le lieu où il a produit ses effets à l'égard de la victime (100).

Le paragraphe 2 de l'article introduit également des règles spéciales. Celles-ci tendent à donner une certaine place au lieu de survenance du dommage. Lorsque le dommage se localise dans des Etats différents, il y a lieu de faire une application distributive des droits des Etats concernés.

En matière d'atteinte à la vie privée, une option est donnée à la victime entre le droit du lieu de l'acte (le plus souvent le lieu d'édition) et le droit du lieu de survenance du dommage (le plus souvent le lieu de résidence de la victime). Cette solution a été préférée à la désignation inconditionnelle de la loi de la résidence de la victime, qui peut n'avoir aucun lien significatif avec le processus de diffusion de l'information litigieuse.

En matière d'atteinte à la vie privée comme de responsabilité du fait d'un produit ou d'un service défectueux, le critère du lieu du dommage peut être contesté par le défendeur, pour le motif que ce lieu serait imprévisible pour lui. Lorsque cette preuve est apportée, il y a lieu de se référer à la règle générale. Celle-ci reste également pertinente lorsqu'il est impossible de localiser avec précision le lieu de survenance du dommage, notamment en cas de diffusion mondiale d'une information concernant une personnalité mondialement connue. Toutefois, dans le cas d'une atteinte à la vie privée, le retour à la règle générale n'a lieu que si l'acte générateur n'est pas localisable avec précision.

Il est précisé que les rattachements spéciaux peuvent céder devant la preuve de liens plus étroits avec un autre Etat, aux conditions que prévoit la clause générale d'exception de l'article 19.

Article 100. ­ Rattachement accessoire

L'article consacre la notion de rattachement accessoire, connue notamment du droit suisse (art. 133, § 3, de la loi sur le droit international privé). Cette règle permet d'assurer l'application d'une loi unique à des obligations relevant de rapports distincts mais connexes. Ainsi, une obligation non contractuelle entre parties liées à un contrat peut être soumise au droit applicable à ce contrat.

Article 101. ­ Choix du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable

L'article permet aux parties de déroger aux règles de rattachement précitées, en choisissant le droit d'un autre Etat. Cette faculté était admise implicitement par la jurisprudence (101). On en trouve une illustration dans l'article 132 de la loi suisse sur le droit international privé, mais uniquement en faveur du droit du for.

La clause doit toutefois être expresse et, dans le but de protéger la partie la plus faible, elle est inefficace si elle a été stipulée avant la naissance du différend. Ce moment pourra être postérieur au moment du fait dommageable, puisque la victime peut n'avoir pas eu une connaissance immédiate de ce fait dès sa survenance.

Article 102. ­ Prise en considération des règles de sécurité et de comportement

Aux règles de rattachement au sens strict énoncées par le code, il y a encore lieu d'ajouter les dispositions concernant des lois spéciales de protection.

Les unes sont des lois impératives ou d'ordre public assorties d'une règle spéciale d'applicabilité au sens général du terme. Leur prise en considération peut avoir lieu en vertu de la disposition générale que contient le code à cet égard (art. 20).

Les autres sont des normes de sécurité ou de comportement, qui prétendent régir tout acte ou fait commis sur le territoire de l'Etat dont émane la règle. Ces normes doivent être prises en compte lors de l'appréciation de la licéité du comportement, comme en atteste, par exemple, la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation routière (article 7). Les normes les plus typiques sont celles du code de la route, mais l'on peut citer également les normes sur la composition des produits, en matière de responsabilité du fait des produits, ou encore les normes environnementales.

Article 103. ­ Domaine du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable

Le code définit le domaine du droit applicable de manière large, en s'inspirant de dispositions analogues utilisées notamment dans la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation routière. Il convient de préciser que le terme « condition » couvre notamment la question de la capacité délictuelle.

La responsabilité de l'Etat pour les actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique n'est pas régie par le droit applicable à l'obligation non contractuelle au sens du code. En revanche, ce droit régit la responsabilité de l'Etat pour les autres actes.

Article 104. ­ Droit applicable aux obligations quasi contractuelles

Dans le souci de couvrir l'ensemble des obligations en matière civile, quelle qu'en soit la nature, le code comprend une disposition portant sur les obligations dérivant de faits autres qu'un fait dommageable (quasi-contrats). En cette matière, le lieu du fait exerce une attraction prépondérante.

La variété des obligations quasi contractuelles justifie une règle suffisamment souple. Ceci explique le recours à un mécanisme de présomptions, analogue à celui qu'utilise la Convention de Rome du 19 juin 1980 pour les contrats. Il convient de préciser que la règle ne s'applique pas à l'enrichissement résultant d'un contrat résolu ou annulé : l'obligation en résultant appartient au domaine de la loi du contrat.

Article 105. ­ Droit applicable à l'engagement par déclaration unilatérale de volonté

L'article couvre, de manière résiduelle, le cas d'une demande fondée sur l'existence d'un engagement par déclaration unilatérale de volonté, lorsqu'il ne s'agit pas d'un acte juridique unilatéral relatif à un contrat au sens de la Convention de Rome du 19 juin 1980, ni d'un fait dommageable ou d'une obligation contractée dans le cadre d'un quasi-contrat.

Le rattachement objectif retient le facteur de la résidence habituelle de celui qui s'engage de préférence au facteur du lieu de l'acte. Un tel facteur sera non seulement plus significatif parce que moins fortuit. Il a également l'avantage d'être dans la ligne de celui que prévoit l'article 4, paragraphe 2, de la Convention de Rome.

La faculté laissée à celui qui s'engage de choisir le droit applicable à son engagement est en harmonie avec l'autonomie de la volonté reconnue plus largement en matière d'obligations.

Article 106. ­ Droit applicable à l'action directe contre l'assureur

L'article introduit un rattachement spécial de l'action directe contre l'assureur, selon des termes inspirés de la Convention de La Haye du 4 mai 1971 sur la loi applicable aux accidents de la circulation routière. Cette règle entend favoriser la victime. A cette fin, elle institue un rattachement alternatif en cascade, qui permet au tiers lésé d'invoquer la loi applicable aux engagements de l'assureur envers l'assuré lorsque la loi qui régit l'obligation ­ contractuelle ou non contractuelle ­ en cause ne connaît pas l'action directe.

Le rattachement ne vaut cependant que pour ce qui concerne l'admissibilité de l'action directe, y compris les règles dont le législateur assortit le droit d'action, comme un délai spécial de prescription ou une inopposabilité au tiers des exceptions que l'assureur peut opposer à l'assuré. En revanche, quant à la mesure du droit d'action, le tiers ne pourrait obtenir de l'assureur autre chose que ce que l'assuré aurait pu en obtenir en vertu du contrat. La loi du contrat d'assurance régit donc l'étendue de la couverture due par l'assureur.

Article 107. ­ Droit applicable à la subrogation

L'article confirme la solution traditionnelle, telle que notamment consacrée par la Convention de Rome du 19 juin 1980 pour la matière des contrats. Il fait cependant l'économie d'expressions subtiles sans doute nécessaires dans le contexte d'un instrument international et traduit ceux-ci en des termes qui s'harmonisent avec ceux qu'utilise le Code civil en la matière.

Article 108. ­ Droit applicable à l'effet de la représentation à l'égard de tiers

L'article prévoit une règle particulière pour les rapports entre le représenté et le tiers. La solution s'inspire, notamment, de la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation, comme de l'article 126 de la loi suisse sur le droit international privé.

La disposition ne couvre pas les relations entre le représenté et l'intermédiaire, celles-ci étant couvertes par les règles de rattachement régissant plus généralement les obligations contractuelles.

Article 109. ­ Compétence internationale relative aux personnes morales

L'article s'inspire de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ». Il déroge aux dispositions générales, ce qui exclut le for du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur, ou encore la possibilité d'une clause attributive de compétence internationale.

En matière de validité et de dissolution de la personne morale, une combinaison de la règle de compétence et de la règle spéciale sur l'efficacité des décisions étrangères (art. 115 du code) confère une compétence exclusive aux juridictions belges lorsque la personne morale a son siège réel et son siège statutaire en Belgique.

Article 110. ­ Droit applicable à la personne morale

Le chapitre X porte sur l'ensemble des personnes morales. Il couvre donc aussi les sociétés civiles et associations. Les groupements dépourvus de personnalité juridique sont soumis, en ce qui concerne leur validité et leur mode de fonctionnement, au droit désigné en vertu des règles de rattachement qui régissent la matière des obligations contractuelles.

Le droit applicable à la personne morale est déterminé selon le critère de l'établissement principal. Si on la combine avec la règle de l'article 112, alinéa 2 ­ qui dispose qu'en cas de transfert de l'établissement principal de la personne morale sur le territoire d'un autre Etat, le droit de cet Etat est applicable à partir du transfert ­, la solution ne diffère pas en substance de celle que prévoyait traditionnellement l'article 197 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, repris par l'article 56 du Code des sociétés. L'article utilise le critère de l'établissement principal plutôt que celui du siège réel dans un souci de simplification, puisque le premier sert aussi à définir plus généralement la « résidence habituelle » (voy. l'article 4), pour les cas où ce facteur de rattachement doit être utilisé à propos d'une personne morale.

A la différence de l'article 56 précité ­ dont l'abrogation est prévue par l'article 135 ­, l'article prévoit aussi l'hypothèse des personnes morales dont l'établissement principal n'est pas en Belgique : la règle de rattachement reçoit en effet une formulation multilatérale, à l'exemple des autres dispositions du projet. Cette règle rattache ainsi ces sociétés étrangères au même critère de l'établissement principal. Une autre solution aurait consisté à retenir le droit de l'Etat en vertu duquel la société a été constituée, selon un procédé qui se rencontre à propos de la détermination de la nationalité des personnes physiques. Une telle solution risquait cependant de conduire à un rattachement artificiel, par exemple en cas d'incorporation dans un paradis fiscal. Au demeurant, l'article n'affecte pas la détermination de la nationalité d'une personne morale. Cette question doit être distinguée de celle de la détermination du droit applicable. La nationalité est par exemple utilisée dans le cadre de l'application d'un traité international réservant le bénéfice de certains droits aux ressortissants des Etats contractants : pour déterminer cette nationalité, il est inévitable de se référer au droit de l'Etat en conformité duquel la société s'est constituée comme le fait par exemple l'article 48 du traité instituant la Communauté européenne, selon une méthode analogue à celle utilisée pour les personnes physiques (102).

Dans un souci de réalisme, l'article tient pourtant compte de la circonstance que le droit étranger désigné ne soumet pas à ses propres dispositions une personne morale établie sur le territoire de cet Etat, prévoyant plutôt la désignation du droit de l'Etat dans lequel cette personne morale a fait l'objet d'une formalité d'enregistrement. Il serait en effet singulier que le droit belge soumette au droit anglais une société établie à Londres mais enregistrée aux Pays-Bas, alors que le droit anglais autant que le droit néerlandais soumettraient cette société au droit néerlandais, la déclarant par exemple inexistante pour violation de la réglementation en vigueur aux Pays-Bas. Le procédé retenu par le code relève de la technique du renvoi, selon une méthode également retenue en matière de successions. Comme en cette matière, le renvoi n'est pas inconditionnel mais a un caractère substantiel : il n'a lieu que si la règle de rattachement étrangère a un contenu déterminé.

Article 111. ­ Domaine du droit applicable à la personne morale

La règle de rattachement de l'article 110 régit l'ensemble des questions qui intéressent la validité, la dissolution ou le fonctionnement de la personne morale.

La référence de l'article 111, § 1er, 6º, aux rapports internes entre associés inclut dans le domaine du droit applicable l'admissibilité et les effets à l'égard de la société, de conventions d'actionnaires.

Article 112. ­ Transfert de l'établissement principal

Les opérations de transfert de l'établissement principal font l'objet de règles particulières, qui supposent le respect de tous les droits en présence en ce qui concerne les conditions présidant à l'existence de la société (103).

Autre chose est de savoir si la société belge qui transfère son établissement principal à l'étranger est ou non dissoute par le transfert. C'est dans le contexte d'une modification du droit des sociétés que l'on pourrait considérer la problématique globale des opérations internationales relatives aux sociétés, tout en prenant en compte les travaux en cours au sein de la Communauté européenne.

Article 113. ­ Fusion

La fusion transnationale de personnes morales obéit à un rattachement de type distributif, qui suppose le respect de chacune des lois en présence. La solution est dans la ligne des propositions en cours au sein de la Communauté européenne (104).

Article 114. ­ Prétention dérivant d'une émission publique

L'article s'inspire de l'article 156 de la loi suisse sur le droit international privé.

L'objectif est d'assurer à l'investisseur une assurance complémentaire que les obligations souscrites par une personne morale qui s'est adressée au marché des capitaux par des prospectus ou d'autres formes de publication, seront respectées. Cet article explicite donc l'applicabilité de la réglementation belge relative aux émissions publiques réalisées en Belgique ­ comme les articles 88 et 107 du Code des sociétés ­ indépendamment de la nationalité de la société. Il assure aussi l'applicabilité, par une juridiction belge, de règles impératives étrangères correspondantes en matière d'activité de bourse. Il constitue en quelque sorte une illustration du prescrit général de l'article 20 du code.

L'article se distingue, par son objet, de l'article 91, lequel régit la titularité du droit de propriété et soumet celle-ci à la loi réelle.

La protection offerte à l'investisseur consiste à ajouter à l'application de la loi de la société, déjà assurée en vertu de l'article 111, paragraphe premier, 8º, celle des règles impératives du pays d'acquisition ou de souscription, pays pouvant être concrètement celui dans lequel les titres ont été offerts à l'acquisition ou à la souscription. L'investisseur peut donc invoquer, à son choix, l'une ou l'autre loi.

Une protection analogue bénéficie à l'acquéreur de titres d'emprunt, dans le cadre des dispositions qui régissent le droit applicable aux obligations contractuelles. En effet, indépendamment du droit applicable au contrat, c'est-à-dire au titre, cet investisseur peut invoquer la réglementation relative aux activités de bourse en vigueur au lieu d'émission, dans la mesure où cette réglementation constitue une loi de police au sens de l'article 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Article 115. ­ Efficacité des décisions judiciaires étrangères

Le code contient une règle spéciale sur l'efficacité des jugements étrangers en matière de validité et de dissolution des personnes morales. Cette règle confère un caractère exclusif à la compétence internationale instituée par l'article 109. La méthode est analogue à celle qu'utilise le règlement « Bruxelles I », dont l'article 35 sanctionne la méconnaissance de l'article 22, lequel contient également une règle de compétence exclusive en cette matière.

L'article contient une règle de compétence indirecte, méthode également utilisée par d'autres règles spéciales sur l'efficacité des jugements étrangers que contient le code. Le critère retenu correspond au cas d'une société valablement constituée selon le droit belge.

Cette règle de compétence indirecte s'ajoute aux autres motifs de refus que contient plus généralement l'article 25.

Article 116. ­ Règlement collectif de l'insolvabilité ­ Champ d'application

Le chapitre XI innove en explicitant la compétence internationale, la détermination du droit applicable et le régime de l'efficacité des décisions étrangères en matière de faillite, mais aussi à propos d'autres procédures comme le concordat ou le règlement collectif de dettes. Dans la terminologie issue des travaux de la Communauté européenne en la matière, ces différentes hypothèses sont connues sous le concept d'insolvabilité.

La proposition prend acte de l'adoption du règlement 1346/2000/CE du 29 mai 2000 (voy. la partie générale de l'exposé des motifs). L'article s'inspire de ses termes pour définir une procédure d'insolvabilité. Toutes les procédures énoncées ne conduisent cependant pas à la liquidation du patrimoine du débiteur, puisque le concordat que connaît le droit belge constitue un mode de gestion de l'entreprise sous contrôle judiciaire.

Lorsque la liquidation d'une société intervient en dehors de l'une des hypothèses visées par l'article, il y a lieu d'appliquer les dispositions pertinentes du chapitre X.

Article 117. ­ Extension du domaine du règlement 1346/2000/CE

Le chapitre XI tend à appliquer par analogie le contenu du règlement 1346/2000/CE aux cas que celui-ci exclut de son domaine d'application. Ces exclusions résultent moins de la nature des questions visées que de considérations propres à l'ordonnancement des travaux communautaires ou des limites des compétences normatives des Communautés européennes.

Il va de soi que, pour les cas visés par le règlement, celui-ci s'applique immédiatement, sans aucun recours aux dispositions du projet.

L'article indique que l'extension vaut quelle que soit la localisation des biens du débiteur : ceux-ci peuvent être situés dans n'importe quel Etat auquel le règlement ne s'applique pas.

L'extension porte sur deux types de cas.

Le premier vise une catégorie d'entreprises, à savoir les entreprises de services financiers qui, exclues du domaine du règlement, sont désormais visées, respectivement, par la directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des entreprises d'assurance (105) et par la directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l'assainissement et la liquidation des établissement de crédit (106). Ces directives seront transposées en droit belge dans les délais requis et compléteront à ce moment les dispositions générales du règlement et du code. Dans l'attente, ce dernier a vocation à régir ces entreprises, mais l'article exclut toutefois les dispositions sur la procédure territoriale, comme le font les directives précitées.

Le second type de cas vise toute entreprise commerciale, dont le centre des intérêts principaux se trouve en dehors de la Communauté européenne. Une telle entreprise ne relève pas du règlement. Par une telle extension, les dispositions du chapitre XI configurent les dispositions du droit commun de la faillite internationale en droit belge.

L'article précise que les dispositions de l'article 121 sont réservées. En effet, l'extension du règlement ne vaut pas pour le régime de la reconnaissance des décisions émanant de pays auxquels le règlement ne s'applique pas.

Article 118. ­ Compétence internationale en matière d'insolvabilité

La règle de compétence internationale retenue est dans la ligne de l'article 631 du Code judiciaire, dont la jurisprudence a transposé l'application à la détermination de la compétence internationale (107). Cette disposition-ci ne portera désormais que sur la compétence interne; il n'y a donc pas lieu d'en prévoir l'abrogation. Le code complète ainsi l'article 631, en établissant le critère pertinent pour la détermination de la compétence internationale.

La disposition concernant la reconnaissance des décisions étrangères (art. 121) contient une règle de compétence indirecte qui a pour effet de donner un caractère exclusif à la compétence internationale conférée aux juridictions belges. Cette caractéristique confirme la solution traditionnelle en droit belge.

En limitant la compétence internationale des juridictions belges aux cas visés par le règlement, l'article 118 montre que ces juridictions ne trouveront pas d'autre chef de compétence internationale en dehors du règlement. Cela signifie que, pratiquement, elles ne seront compétentes en principe que lorsque le débiteur aura en Belgique le centre de ses intérêts principaux. Une telle manière de formuler la détermination de la compétence était seule de nature à combiner une préservation à la fois de l'effet utile du règlement et de la solution traditionnelle en droit belge. En prévoyant, à la différence du règlement, une localisation du centre des intérêts principaux d'une société au lieu de son établissement principal plutôt qu'au lieu de son siège statutaire, l'article maintient la solution traditionnelle. Pratiquement, à propos d'une société ayant son établissement principal en Belgique, si celle-ci a son siège statutaire dans la Communauté, le règlement est applicable. En revanche, si le siège statutaire est en dehors de la Communauté, l'article permet de fonder la compétence des juridictions belges.

L'application par analogie du règlement emporte une innovation importante en droit international privé belge, toutefois anticipée par l'article 3 de la loi sur les faillites. En effet, elle entraîne une extension aux procédures non communautaires de la possibilité d'ouvrir une procédure territoriale, au sens où l'entend l'article 3, paragraphe 2, du règlement. Cela permet par exemple d'ouvrir une telle procédure pour les biens situés en Belgique d'un débiteur établi dans un pays non membre des Communautés européennes, lorsque ce débiteur a une succursale en Belgique, étant entendu que les effets d'une telle procédure seront limités à ces biens. Cette solution permet de prendre des mesures à l'égard d'un débiteur établi à l'étranger, lorsque les autorités étrangères ne prennent aucune mesure. Lorsqu'elles en prennent, la portée des mesures adoptées en Belgique pourrait être limitée à l'étranger si la procédure de faillite étrangère a un caractère universaliste. L'alinéa 3 précise que la reconnaissance en Belgique d'une décision d'ouverture d'une procédure n'affecte pas la compétence des juridictions belges pour ouvrir une procédure territoriale lorsque le débiteur a un établissement en Belgique.

Article 119. ­ Droit applicable au règlement collectif de l'insolvabilité

L'article renvoie au règlement, ce qui signifie pratiquement la désignation du droit belge. Comme le critère de compétence retenu pour ouvrir une procédure d'insolvabilité est de caractère exclusif, la règle de rattachement peut se lire comme retenant de manière indirecte le facteur du centre des intérêts principaux du débiteur.

Une telle règle de rattachement est de caractère unilatéral. Elle signifie qu'une juridiction belge n'aura jamais à appliquer un droit étranger pour déclarer une insolvabilité. Cette solution exceptionnelle au regard d'autres branches des matières civile et commerciale se justifie par la particularité de la matière. Elle confirme la jurisprudence existante, tout en mettant en avant le critère du centre des affaires de préférence au critère, d'ordre formel, du domicile (108). Cette jurisprudence, en liant compétence juridictionnelle et compétence législative, avait mis en place un système d'universalité de la faillite, que le règlement a repris dans son essence, non sans admettre, de manière complémentaire, la notion de faillite territoriale (voy. le commentaire de l'article 118).

L'ajout d'une disposition énonçant le domaine du droit applicable n'est pas nécessaire, puisqu'il suffit de se référer à l'article 4, paragraphe 2, du règlement.

L'extension du règlement signifie aussi l'application des dispositions de celui-ci aux droits des créanciers, aux droits réels, aux droits communautaires de propriété intellectuelle ou à d'autres droits de tiers (art. 5 à 14 du règlement). Il est entendu que toute référence au droit d'un Etat membre se comprend comme une référence au droit de tout Etat même non membre des Communautés européennes.

De même, le curateur tire de l'article 18 du règlement la faculté d'exercer à l'étranger les pouvoirs qu'il tire du droit belge applicable, sous les conditions que pose cette disposition. Il peut notamment y procéder aux mesures de publicité ou aux formalités d'enregistrement de ses pouvoirs dans la mesure où une telle faculté est prévue par le droit étranger.

Les dispositions du règlement concernant une procédure secondaire d'insolvabilité sont également applicables par analogie (art. 27 et s.). Cela signifie que le curateur reçoit l'ensemble des pouvoirs que confèrent les articles 31 à 38 du règlement, étant entendu que toute référence à un Etat membre se comprend comme une référence à tout Etat. Toutefois, comme les relations de coopération entre autorités d'Etats qui ne sont pas liés par un mécanisme conventionnel ne sont pas aussi poussées que dans l'ordre juridique communautaire, il y a lieu d'adapter certaines dispositions (voy. l'article 120).

Article 120. ­ Devoirs d'information et de coopération

L'article consolide une pratique tendant à établir une certaine coordination entre autorités de pays différents, même en l'absence de mécanisme conventionnel. Il est évident qu'une telle coordination ne peut être aussi poussée que dans le cas où une répartition des compétences peut être établie entre autorités d'Etats différents, mais la disposition suffit à inciter à une attitude pragmatique du curateur.

La disposition est inspirée de ce que prévoit l'article 31 du règlement, tout en étant moins précise et en se limitant à l'hypothèse de la faillite. Elle reçoit aussi une portée quelque peu différente puisque, insérée dans une loi nationale, sa nature est celle d'une simple règle agissant sur les attributions des autorités du for sans prétendre contraindre juridiquement une autorité étrangère.

Elle ne vaut que si le pays étranger organise un devoir « équivalent ». L'appréciation peut en être souple, étant suffisant qu'il y ait une certaine réciprocité sans exiger la preuve d'une identité des obligations respectives des autorités des Etats concernés.

La même condition s'impose à propos de l'obligation de transfert de surplus d'actif prévue par l'article 35 du règlement, comme le précise l'alinéa 2.

Article 121. ­ Efficacité des décisions judiciaires étrangères en matière d'insolvabilité

Au sujet des décisions étrangères, l'article confirme le système de la reconnaissance de plein droit déjà admis traditionnellement. Il implique que l'autorité de la chose jugée est acquise sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure particulière. Ainsi, la décision étrangère peut être invoquée, non seulement pour la détermination des pouvoirs de disposition du débiteur ou pour la répartition de ses biens, mais encore pour permettre au syndic d'exercer en Belgique les pouvoirs qu'il tient de cette décision. Le code renvoie à cet égard aux dispositions générales concernant l'efficacité des jugements étrangers. S'il s'agit d'obtenir en Belgique une mesure d'exécution sur des biens, il y a lieu de recourir à la procédure prévue par l'article 23.

L'article prévoit cependant, comme en d'autres matières particulières, un motif spécial de refus, qui s'ajoute à ceux qui sont énoncés à l'article 25. Il introduit une règle de compétence indirecte, qui tend à exprimer le caractère exclusif de la compétence que les juridictions belges tirent de l'article 118. C'est en effet au seul stade de la reconnaissance d'un jugement étranger qu'une telle exclusivité acquiert un effet utile.

L'article implique par exemple que s'il y a eu déclaration de faillite, territoriale ou universaliste, à l'étranger à propos d'un débiteur dont le centre des intérêts principaux est en Belgique, la décision étrangère ne pourra pas être reconnue en Belgique. Au cas où il y a eu en Belgique une déclaration de faillite territoriale, il n'y aura pas non plus reconnaissance en vertu de l'article 25 si les décisions sont inconciliables. En revanche, si une décision étrangère de déclaration de faillite est opposée au cours d'une procédure territoriale ouverte en Belgique, la reconnaissance de plein droit de la décision étrangère, pour le cas où les conditions requises en sont remplies, permettra d'accorder la priorité à la décision étrangère. A l'article, il convient cependant d'ajouter la limitation à la portée de la reconnaissance d'une décision étrangère qui résulte de l'article 118, alinéa 3.

Article 122. ­ Caractéristiques du trust

A l'instar de la Convention de La Haye du 1er juillet 1985 (voy. le commentaire général), le code définit la figure juridique du trust en énumérant certaines de ses caractéristiques. Cette définition limite par ailleurs les types d'opérations fiduciaires qui sont couvertes par le code et peuvent ainsi sortir leurs effets en Belgique. Le code suit ainsi la voie tracée par les Etats signataires de la Convention. Le code ne vise à régler que les trusts de type anglo-saxon, qui sont caractérisés par une distinction fondamentale entre les biens du trust et le patrimoine du trustee.

Ceci n'empêche pas que d'autres formes de gestion fiduciaire du patrimoine puissent sortir leurs effets en Belgique. Lorsque la relation fiduciaire prend la forme d'un contrat innommé, ou constitue une personnalité juridique distincte, leur validité ou reconnaissance devra être examinée à l'aune du droit applicable à ces matières. Le même principe trouve application en ce qui concerne par exemple les obligations fiduciaires qui découlent de la désignation comme exécuteur testamentaire.

La réception dans l'ordre juridique belge s'applique aussi aux trusts déjà existants (art. 127, § 6).

Les trusts étrangers ne sortent leurs effets en Belgique que si la relation juridique est considérée comme valide selon la règle de conflit du code. La Convention de La Haye utilise à ce propos le terme « reconnaissance » du trust et énumère dans la disposition portant sur la « reconnaissance » (art. 11) les conséquences caractéristiques de cette reconnaissance. Il a été jugé préférable de ne pas suivre cette voie et de raisonner en termes de conflits de lois tant que le contrôle ne porte pas sur l'effet en Belgique d'une décision judiciaire rendue à l'étranger.

Un trust peut dans certaines circonstances être confirmé par une décision judiciaire étrangère, ou, pour certains types de trust comme le constructive trust ou le resulting judicial trust, être constitué par une telle décision. Ces décisions judiciaires peuvent être reconnues et exécutées en Belgique selon les dispositions générales pertinentes du code (art. 22). Une fois la reconnaissance acquise, il faut alors examiner, à partir des règles de conflit propres au trust, quelles sont les conséquences matérielles du trust ainsi reconnu. Les trusts judiciaires peuvent donc être reconnus en Belgique.

Article 123. ­ Compétence internationale en matière de trust

L'article s'inspire quant à la compétence internationale des dispositions de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ». Cette Convention, comme le règlement, prévaut d'ailleurs sur le présent code. Lorsqu'elle ne trouve pas application, le code offre les mêmes chefs de compétence pour les relations internes au trust, à titre de droit commun.

A l'instar de l'article 17, alinéas 3 et 4, de la Convention de Bruxelles, désormais article 23 du règlement « Bruxelles I », le code offre la possibilité de choisir le for compétent, même par déclaration unilatérale dans l'acte de constitution.

Article 124. ­ Droit applicable au trust

Le fondateur du trust peut, de manière unilatérale ou en accord avec les autres parties concernées, désigner le droit national applicable au trust.

L'alinéa 2 du paragraphe premier précise cependant que la seule déclaration des parties relative à l'application d'une loi ne suffit pas à donner au trust un caractère international au sens de ce code. Par là même, l'article confirme qu'il n'a pas pour ambition d'introduire l'institution du trust dans le droit matériel belge (comme le fait l'article 13 de la Convention de La Haye). De plus ceci indique que la constitution d'un trust lorsque l'entièreté du patrimoine se situe en Belgique et que les personnes concernées ne possèdent de lien qu'avec ce pays, constitue un abus que le code n'entend pas cautionner. Cette disposition est similaire à l'article 3, paragraphe 3, de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

L'article comporte une autre limite au choix du droit applicable, en ce qui concerne la protection de la réserve en matière successorale. Cette disposition est en harmonie avec l'article 79.

A défaut de choix de loi, le code opte pour un rattachement objectif simple, qui ne correspond pas à la pratique anglo-saxonne telle qu'elle a été adoptée par la Convention de La Haye. Le code contient en effet déjà une clause générale d'exception (art. 19). Le droit applicable peut conduire éventuellement à invalider le trust, notamment lorsque ce droit ne connaît pas l'institution du trust. Le paragraphe 2 de l'article précise qu'un choix de loi qui conduit à l'invalidation du trust doit être ignoré et laisser place au rattachement objectif.

Les trusts étrangers ne sortent leurs effets dans l'ordre juridique belge que sous réserve des dispositions impératives portant sur les matières soumises à d'autres règles de rattachement (comme la tutelle sur les mineurs, le droit successoral, le droit familial et le droit des biens). De telles réserves peuvent encore provenir de dispositions du droit matériel belge si celui-ci trouve à s'appliquer en vertu du présent code par le biais de l'exception d'ordre public ou de règles spéciales d'applicabilité.

Article 125. ­ Domaine du droit applicable au trust

Le domaine du droit applicable au trust est précisé de manière succincte. Pour d'autres questions omises, l'article 8 de la Convention de La Haye peut servir de source d'interprétation. Le code inclut dans ce domaine les conditions formelles de constitution du trust, alors que la Convention de La Haye ne règle pas ce problème. Dans la plupart des cas, la constitution du trust devra se faire par écrit.

Le paragraphe 2 de l'article précise que le transfert de propriété des biens au trust est une question distincte de celle de la constitution du trust. Ce transfert de propriété peut résulter d'un acte entre vifs ou d'un testament. Les règles de rattachement qui régissent ces actes sont celles de l'article 98 du code d'une part (renvoi à la Convention de Rome du 19 juin 1980, qui contient une règle spéciale pour la forme du transfert des droits réels immobiliers) et des articles 83 et 84 d'autre part. A côté de cette distinction il faut également avoir égard aux aspects réels du droit de propriété et de l'opposabilité aux tiers (art. 87 à 94), comme le relève le Conseil d'Etat. La Convention de La Haye contient également une indication en ce sens. Concrètement, la détermination des droits du détenteur ou du propriétaire d'un bien du trust localisé en Belgique reste régie par le droit belge en vertu de l'article 87. Bien entendu, il n'est pas exclu que, dans certains cas, il y ait coïncidence des rattachements du trust, du droit réel et du contrat qui est à la base d'un transfert de droits. Cette précision conduit à constater que la portée réelle de règles de droit international privé en matière de trust reste limitée à propos de biens situés en Belgique, tant que le droit matériel belge ignore une telle institution.

Article 126. ­ Dispositions transitoires en matière de compétence internationale et d'efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers

En matière de compétence internationale et d'efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers, l'article consacre le principe de l'application immédiate aux procédures, décisions et actes à venir. Il confirme ainsi la solution que contient la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, désormais remplacée par le règlement « Bruxelles I ». La règle n'affecte pas l'article 3 du Code judiciaire qui, après l'entrée en vigueur du code, ne concernera plus que la détermination de la compétence interne, sauf lorsque celle-ci est déterminée de manière subsidiaire par le code en vertu de l'article 13.

Les dispositions nouvelles bénéficient encore aux décisions qui ont été rendues avant l'entrée en vigueur du code. En revanche, si une décision judiciaire a été rendue avant l'entrée en vigueur du code et que celui-ci prévoit des conditions plus strictes que celles qui étaient appliquées auparavant, ces dernières restent applicables, afin de préserver la sécurité juridique.

L'extension des dispositions nouvelles aux décisions antérieures n'a pas lieu pratiquement lorsqu'une décision belge a statué sur la décision étrangère avant l'entrée en vigueur du code. Dans ce cas en effet, la nouvelle demande concernant la reconnaissance se heurte à l'objection que la reconnaissance serait inconciliable avec une décision bénéficiant de l'autorité de la chose jugée, motif de refus que prévoit le code mais qui, sous le régime actuel, est déjà une composante du motif tiré de l'ordre public au sens de l'article 570 du Code judiciaire.

Article 127. ­ Dispositions transitoires en matière de conflits de lois

En matière de conflits de lois, le code consacre le principe de l'application immédiate des dispositions nouvelles aux actes et aux faits à venir, ou aux effets futurs d'actes ou de faits antérieurs. L'extension aux effets futurs ne vaut cependant pas en matière contractuelle et quasi contractuelle.

Ainsi, pour la catégorie du régime matrimonial, le code s'applique aux mariages célébrés après son entrée en vigueur.

Une disposition spéciale permet de valider un choix du droit applicable par les parties, formulé avant l'entrée en vigueur du code, à condition évidemment qu'il respecte les dispositions du code. Cette solution permet principalement de confirmer un choix de loi intervenu en matière de régime matrimonial ou de trust. Il permet aussi de valider un tel choix formulé après cette date alors que le mariage a été célébré avant cette date.

L'article précise la portée du principe de l'application immédiate dans les matières du divorce et de la filiation. Pour celle-ci, il entend toutefois préserver le lien de filiation valablement établi avant l'entrée en vigueur, au nom de la sécurité juridique.

La règle relative au trust tend également à favoriser la validité de l'acte.

Article 128. ­ Transcription d'actes étrangers de l'état civil concernant des Belges

Un nouvel article 48 est inséré dans le Code civil. Il prévoit la possibilité pour tout Belge de demander la transcription sur les registres belges de l'état civil d'un acte de l'état civil le concernant dressé en pays étranger (109), lorsque cet acte satisfait aux conditions énoncées à l'article 31 du code. La transcription d'un acte dressé à l'étranger n'est donc possible qu'après un contrôle de validité par le détenteur du registre.

Le nouvel article confirme la législation et la pratique actuelles (110); il prévoit en effet la possibilité de procéder à la transcription (111) des actes de l'état civil concernant des citoyens belges dressés en pays étranger pour les Belges qui ont leur domicile ou leur résidence en Belgique. Il a même une portée plus grande dans la mesure où il offre également aux Belges qui n'ont pas leur domicile ou leur résidence en Belgique ainsi qu'au procureur du Roi (112) la faculté de demander cette transcription.

Articles 129, 130 et 131. ­ Dispositions modificatives en matière de régime matrimonial

Ces articles introduisent plusieurs modifications, notamment dans le Code civil, liées à la consécration de l'option de législation ou à la modification faites par les époux en vertu des articles 49 et 50.

De plus, l'évolution des solutions en matière d'option de législation, autant que la nature des modalités qui entourent le choix du droit applicable dans le code, permettent de considérer dorénavant comme inutile la précaution qu'avait prise le législateur en imposant, à l'article 1389 du Code civil, que le choix d'un droit étranger doit reproduire la substance de ce droit, lorsque l'un des époux est belge.

Article 132. ­ Compétence du tribunal de première instance

L'article contient une adaptation purement technique du Code judiciaire.

Articles 133. ­ Compétence territoriale en matière de faillite et de concordat

L'article adapte l'article 631 du Code judiciaire. Désormais, cette disposition sert uniquement à déterminer la compétence territoriale interne. Son application présuppose donc une compétence internationale des juridictions belges. Cette compétence internationale est fixée par le règlement 1346/2000/CE ou, pour les cas que celui-ci ne couvre pas, par les dispositions pertinentes du code.

Lorsque le débiteur aura son siège statutaire en Belgique et que le tribunal saisi aura constaté que le centre des intérêts principaux du débiteur est en Belgique au sens du règlement, il restera, pour fixer la compétence territoriale interne, à saisir le tribunal du lieu de l'établissement principal.

Lorsque le débiteur a son siège statutaire dans un Etat auquel le règlement ne s'applique pas mais que son établissement principal se situe en Belgique, l'article 118 permet de saisir les juridictions belges. Dans ce cas, le critère de l'article 631 nouveau permet de trouver le tribunal spécialement compétent.

L'article reprend le critère de l'établissement principal actuellement utilisé pour les personnes physiques, et l'étend aux personnes morales.

En se référant expressément au lieu de l'établissement principal pour les personnes morales, l'article établit une préférence pour un critère de localisation concret, qui s'attache davantage au centre de direction ou des affaires qu'au lieu du siège statutaire. L'article 4, paragraphe 2, du code, va également en ce sens.

Pratiquement, à l'instar de ce qui prévaut actuellement en matière de faillite des personnes physiques, il ne suffira plus de s'assurer de la publication du siège social pour découvrir le juge territorialement compétent, mais il faudra chercher d'office si le siège statutaire et l'établissement principal coïncident.

Comme la nouvelle rédaction de l'article 631 du Code judiciaire n'utilise plus que l'établissement principal, pour la personne physique comme pour la personne morale, et non le siège social, il a fallu adapter le texte de la disposition en ce sens. Pour la fixation du point de départ du délai en cas de changement d'établissement, cette adaptation nécessite une suppression de la référence à la date de la publication au Moniteur belge, au profit d'une référence à l'inscription au registre du commerce, en raison de la réglementation existante sur la publicité due en cas de changement d'établissement principal (art. 8, 7º, et 9, 5º, des lois coordonnées relatives au registre du commerce).

Le paragraphe 2 apporte une modification à l'article 631, paragraphe premier, alinéa 2, 1ère phrase, du Code judiciaire, afin d'adapter cette disposition à l'entrée en vigueur du règlement 1346/2000/CE du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité. Le texte précise pour plus de clarté, comme le fait déjà actuellement la version néerlandaise de la disposition, que l'hypothèse vise une procédure territoriale ou secondaire au sens défini par ce règlement, dont l'entrée en vigueur permet désormais à une juridiction belge de connaître d'une procédure dépourvue du caractère d'universalité. De plus, le terme « débiteur » est utilisé en lieu et place du terme « failli » qui figure actuellement dans cette disposition (113), afin de ne pas paralyser l'ouverture sur le territoire belge de procédures territoriales ou secondaires à l'encontre des établissements d'un opérateur économique qui ne saurait être qualifié de « failli ». Le terme « failli » est en effet étroitement lié à la qualité de commerçant de celui qui est désigné comme tel. Or, l'opérateur économique dont le centre des intérêts principaux au sens du règlement 1346/2000/CE se situe dans un autre Etat membre de la Communauté européenne, qu'il soit soumis ou non à une procédure principale au sens de ce règlement, peut ne pas avoir la qualité de commerçant. Il pourra même être impossible que cette qualité lui soit reconnue, chaque fois que la distinction civil/commercial est ignorée du droit positif de cet Etat (par exemple, Pays-Bas, Italie, Royaume-Uni). Par ailleurs, la procédure principale à laquelle est soumis l'opérateur économique étranger peut être une procédure de redressement, tout à fait étrangère aux objectifs d'une procédure de liquidation telle que la faillite et il sera dès lors difficile de voir en lui un « failli ».

Article 134. ­ Compétence territoriale en matière de règlement collectif de dettes

Comme pour l'article 631 du Code judiciaire, il convient d'adapter les dispositions du Code judiciaire concernant le règlement collectif de dettes aux nouvelles dispositions du règlement et du code.

L'adaptation consiste à modifier l'article 1675/2 du Code judiciaire de manière à supprimer la règle de compétence internationale qui y est contenue. En effet, cette règle est en contradiction avec le règlement et, partant, avec la proposition. Par exemple, il faut éviter qu'une personne domiciliée en Belgique mais dont le centre des intérêts principaux est aux Pays-Bas, puisse demander un règlement collectif en Belgique, alors que le règlement désigne exclusivement les juridictions néerlandaises.

Il n'a pas paru nécessaire de modifier le critère de compétence territoriale prévu par l'article 628, 17º, du Code judiciaire en fonction du contenu de la nouvelle règle de compétence internationale. En effet, si les juridictions belges sont compétentes en vertu du règlement et que le domicile est en Belgique, cette disposition est applicable. En revanche, si le domicile est à l'étranger alors que le centre des intérêts principaux au sens du règlement est en Belgique, l'article 13 du code conduit à utiliser, subsidiairement, ce critère de compétence internationale pour les besoins de la compétence territoriale interne.

Article 135. ­ Dispositions abrogées

L'entrée en vigueur du code s'accompagnera de l'abrogation des dispositions correspondantes actuelles. Il s'agit principalement d'articles épars du Code civil, ainsi que des articles qui, dans le titre du Code judiciaire consacré à la « compétence territoriale », portent uniquement sur la compétence internationale. Une justification de l'abrogation de l'article 47 du Code civil est donnée dans le commentaire de l'article 28 et, pour l'article 912 du Code civil, dans le commentaire de l'article 78. L'abrogation de l'article 999 du Code civil est liée à la disparition de l'effet utile de cette disposition depuis l'entrée en vigueur de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 (citée dans le commentaire de l'article 83) (114). L'abrogation de l'article 3 de la loi sur les faillites est liée à l'entrée en vigueur du règlement 1346/2000/CE relatif aux procédures d'insolvabilité, auquel renvoie l'article 117.

La lecture de cette liste montre le caractère plutôt embryonnaire des dispositions légales concernant le droit international privé. Ni le législateur de 1804 en ce qui concerne le conflit de lois, ni le législateur de 1967 en ce qui concerne le conflit de juridictions, n'ont apporté toute l'attention voulue au règlement des situations privées de caractère international. Le présent code tend à combler cette lacune.

Jeannine LEDUC.
Philippe MAHOUX.
Myriam VANLERBERGHE.
Nathalie de T' SERCLAES.

PROPOSITION DE LOI


Article 1er

Matière visée

La présente loi règle une matière visée à l'article 78 de la Constitution, à l'exception des articles 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 23, § 1er, 23, § 2, 32, 33, 36, 40, 42, 43, 59, 61, 66, 73, 77, 85, 86, 96, 97, 109, 116, 123, 126, § 1er, 132, 133, 134 et 135, 6º et 8º, qui règlent une matière visée à l'article 77 de la Constitution.

CHAPITRE PREMIER

Dispositions générales

SECTION 1

Objet

Art. 2

Objet

Sous réserve de l'application des traités internationaux, des actes émanant des institutions des Communautés européennes ou de dispositions contenues dans des lois particulières, la présente loi régit, dans une situation internationale, la compétence des juridictions belges, la détermination du droit applicable et les conditions de l'efficacité en Belgique des décisions judiciaires et actes authentiques étrangers en matière civile et commerciale.

SECTION 2

Détermination de la nationalité, du domicile et de la résidence

Art. 3

Nationalité

§ 1er. La question de savoir si une personne physique a la nationalité d'un Etat est régie par le droit de cet Etat.

§ 2. Toute référence faite par la présente loi à la nationalité d'une personne physique qui a deux ou plusieurs nationalités vise :

1º la nationalité belge si celle-ci figure parmi ses nationalités;

2º dans les autres cas, la nationalité de l'État avec lequel, d'après l'ensemble des circonstances, elle possède les liens les plus étroits, en tenant compte, notamment, de la résidence habituelle.

§ 3. Toute référence faite par la présente loi à la nationalité d'une personne physique qui a la qualité d'apatride ou de réfugié en vertu de la loi ou de traités internationaux liant la Belgique, est remplacée par une référence à la résidence habituelle.

§ 4. Toute référence faite par la présente loi à la nationalité d'une personne physique dont il est impossible d'établir la nationalité est remplacée par une référence à la résidence habituelle.

Art. 4

Domicile et résidence habituelle

§ 1er. Pour l'application de la présente loi, le domicile se comprend comme :

1º le lieu où une personne physique est inscrite à titre principal, en Belgique, sur les registres de la population, sur les registres des étrangers ou sur le registre d'attente;

2º le lieu où une personne morale a, en Belgique, son siège statutaire.

§ 2. Pour l'application de la présente loi, la résidence habituelle se comprend comme :

1º le lieu où une personne physique s'est établie à titre principal, même en l'absence de tout enregistrement et indépendamment d'une autorisation de séjourner ou de s'établir; pour déterminer ce lieu, il est tenu compte, en particulier, de circonstances de nature personnelle ou professionnelle qui révèlent des liens durables avec ce lieu ou la volonté de nouer de tels liens;

2º le lieu où une personne morale a son établissement principal; pour déterminer ce lieu, il est tenu compte, en particulier, du centre de direction, ainsi que du centre des affaires ou des activités et, subsidiairement, du siège statutaire.

SECTION 3

Compétence judiciaire

Art. 5

Compétence internationale fondée sur le domicile ou la résidence habituelle du défendeur

Hormis les cas où la présente loi en dispose autrement, les juridictions belges sont compétentes si le défendeur est domicilié ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande.

S'il y a plusieurs défendeurs, les juridictions belges sont compétentes si l'un d'eux est domicilié ou a sa résidence habituelle en Belgique, à moins que la demande n'ait été formée que pour traduire un défendeur hors du tribunal de son domicile ou de sa résidence habituelle.

Art. 6

Prorogation volontaire de compétence internationale

§ 1er. Lorsque les parties, en une matière où elles disposent librement de leurs droits en vertu du droit belge, sont convenues valablement, pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit, de la compétence des juridictions belges ou de l'une d'elles, celles-ci sont seules compétentes.

Hormis les cas où la présente loi en dispose autrement, le tribunal belge devant lequel le défendeur comparaît est compétent pour connaître de la demande formée contre lui, sauf si la comparution a pour objet principal de contester la compétence.

§ 2. Dans les cas prévus au paragraphe premier, le tribunal peut toutefois décliner sa compétence lorsqu'il résulte de l'ensemble des circonstances que le litige ne présente aucun lien significatif avec la Belgique.

Art. 7

Dérogation volontaire à la compétence internationale

Lorsque les parties, en une matière où elles disposent librement de leurs droits en vertu du droit belge, sont convenues valablement, pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit, de la compétence des juridictions d'un État étranger ou de l'une d'elles et qu'une juridiction belge est saisie, celle-ci doit surseoir à statuer, sauf s'il est prévisible que la décision étrangère ne pourra pas être reconnue ou exécutée en Belgique ou si les juridictions belges sont compétentes en vertu de l'article 11. La juridiction belge se dessaisit lorsque la décision étrangère est susceptible d'être reconnue en vertu de la présente loi.

Art. 8

Demande en garantie ou en intervention et demande reconventionnelle

Une juridiction belge est compétente pour connaître d'une demande en garantie ou en intervention lorsqu'elle a accepté d'être saisie de la demande originaire, à moins que celle-ci n'ait été formée que pour traduire hors du tribunal normalement compétent celui qui a été appelé.

Le tribunal compétent pour connaître d'une demande l'est également pour connaître d'une demande reconventionnelle dérivant du fait ou de l'acte sur lequel est fondée la demande originaire.

Art. 9

Connexité internationale

Lorsque les juridictions belges sont compétentes pour connaître d'une demande, elles le sont également pour connaître d'une demande qui y est liée par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à instruire et à juger celles-ci en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément.

Art. 10

Mesures provisoires et conservatoires et mesures d'exécution

Dans les cas d'urgence, les juridictions belges sont également compétentes pour prendre des mesures provisoires ou conservatoires et des mesures d'exécution concernant des personnes ou des biens se trouvant en Belgique lors de l'introduction de la demande, même si, en vertu de la présente loi, les juridictions belges ne sont pas compétentes pour connaître du fond.

Art. 11

Attribution exceptionnelle de compétence internationale

Nonobstant les autres dispositions de la présente loi, les juridictions belges sont exceptionnellement compétentes lorsque la cause présente des liens étroits avec la Belgique et qu'une procédure à l'étranger se révèle impossible ou qu'on ne peut raisonnablement exiger que la demande soit formée à l'étranger.

Art. 12

Vérification de la compétence internationale

Le tribunal saisi vérifie d'office sa compétence internationale.

Art. 13

Compétence interne

Lorsque les juridictions belges sont compétentes en vertu de la présente loi, la compétence territoriale du tribunal est déterminée par les dispositions pertinentes du Code judiciaire ou de lois particulières, sauf dans le cas prévu par l'article 23.

Toutefois, à défaut de dispositions susceptibles de fonder la compétence territoriale du tribunal, celle-ci est déterminée par les dispositions de la présente loi concernant la compétence des juridictions belges. Lorsque ces dispositions ne permettent pas de déterminer le tribunal territorialement compétent, le demandeur peut saisir le juge de l'arrondissement de Bruxelles.

Art. 14

Litispendance internationale

Lorsqu'une demande est pendante devant un tribunal étranger et qu'il est prévisible que la décision étrangère sera susceptible de reconnaissance ou d'exécution en Belgique, le tribunal belge saisi en second lieu d'une demande entre les mêmes parties ayant le même objet et la même cause, peut surseoir à statuer jusqu'au prononcé de la décision étrangère. Il tient compte des exigences d'une bonne administration de la justice. Il se dessaisit lorsque la décision étrangère est susceptible d'être reconnue en vertu de la présente loi.

SECTION 4

Conflits de lois

Art. 15

Application du droit étranger

§ 1er. Le contenu du droit étranger désigné par la présente loi est établi par le juge.

Le droit étranger est appliqué selon l'interprétation reçue à l'étranger.

§ 2. Lorsque le juge ne peut pas établir ce contenu, il peut requérir la collaboration des parties.

Lorsqu'il est manifestement impossible d'établir le contenu du droit étranger en temps utile, il est fait application du droit belge.

Art. 16

Renvoi

Au sens de la présente loi et sous réserve de dispositions particulières, le droit d'un Etat s'entend des règles de droit de cet Etat à l'exclusion des règles de droit international privé.

Art. 17

Système plurilégislatif

§ 1er. Lorsque la présente loi désigne le droit d'un État comprenant deux ou plusieurs systèmes de droit, chacun d'eux est considéré comme le droit d'un État aux fins de la détermination du droit applicable.

§ 2. Une référence faite au droit de l'État dont une personne physique a la nationalité vise, au sens du paragraphe premier, le système désigné par les règles en vigueur dans cet Etat ou, à défaut de telles règles, le système avec lequel cette personne a les liens les plus étroits.

Une référence faite au droit d'un Etat comprenant deux ou plusieurs systèmes de droit applicables à des catégories différentes de personnes vise, au sens du paragraphe premier, le système désigné par les règles en vigueur dans cet Etat ou, à défaut de telles règles, le système avec lequel le rapport juridique a les liens les plus étroits.

Art. 18

Fraude à la loi

Pour la détermination du droit applicable en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits, il n'est pas tenu compte des faits et des actes constitués dans le seul but d'échapper à l'application du droit désigné par la présente loi.

Art. 19

Clause d'exception

§ 1er. Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable lorsqu'il apparaît manifestement qu'en raison de l'ensemble des circonstances, la situation n'a qu'un lien très faible avec l'État dont le droit est désigné, alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre État. Dans ce cas, il est fait application du droit de cet autre Etat.

Lors de l'application de l'alinéa premier, il est tenu compte, notamment, du besoin de prévisibilité du droit applicable et de la circonstance que la relation en cause a été établie régulièrement selon les règles de droit international privé des Etats avec lesquels cette relation présentait des liens au moment de son établissement.

§ 2. Le paragraphe premier n'est pas applicable en cas de choix du droit applicable par les parties conformément aux dispositions de la présente loi, ou lorsque la désignation du droit applicable repose sur le contenu de celui-ci.

Art. 20

Règles spéciales d'applicabilité

Les dispositions de la présente loi ne portent pas atteinte à l'application des règles du droit belge qui régissent impérativement la situation, en vertu de la loi ou en raison de leur but manifeste, quel que soit le droit désigné par les règles de conflit de lois.

Lors de l'application, en vertu de la présente loi, du droit d'un Etat, il peut être donné effet aux dispositions impératives du droit d'un autre Etat avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier Etat, ces dispositions sont applicables quel que soit le droit désigné par les règles de conflit de lois. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il est tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application.

Art. 21

Exception d'ordre public

L'application d'une disposition du droit étranger désigné par la présente loi est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement incompatible avec l'ordre public.

Cette incompatibilité s'apprécie en tenant compte, notamment, de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et de la gravité de l'effet que produirait l'application de ce droit étranger.

Lorsqu'une disposition du droit étranger n'est pas appliquée en raison de cette incompatibilité, une autre disposition pertinente de ce droit ou, au besoin, du droit belge, est appliquée.

SECTION 5

Efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers

Art. 22

Reconnaissance et force exécutoire des décisions judiciaires étrangères

§ 1er. Une décision judiciaire étrangère exécutoire dans l'État où elle a été rendue est déclarée exécutoire en Belgique, en tout ou en partie, conformément à la procédure prévue à l'article 23.

Une décision judiciaire étrangère est reconnue en Belgique, en tout ou en partie, sans qu'il faille recourir à la procédure prévue à l'article 23.

Si la reconnaissance est invoquée de façon incidente devant une juridiction belge, celle-ci est compétente pour en connaître.

La décision ne peut être reconnue ou déclarée exécutoire que si elle ne contrevient pas aux conditions de l'article 25.

§ 2. Toute personne qui y a intérêt ainsi que, en matière d'état d'une personne, le ministère public, peut faire constater, conformément à la procédure prévue à l'article 23, que la décision doit être reconnue ou déclarée exécutoire, en tout ou en partie, ou ne peut l'être.

§ 3. Au sens de la présente loi :

1º le terme décision judiciaire vise toute décision rendue par une autorité exerçant un pouvoir de juridiction;

2º la reconnaissance établit pour droit ce qui a été décidé à l'étranger.

Art. 23

Compétence et procédure pour la reconnaissance ou la force exécutoire

§ 1er. Le tribunal de première instance est compétent pour connaître d'une demande concernant la reconnaissance ou la force exécutoire d'une décision judiciaire étrangère.

§ 2. Hormis le cas prévu par l'article 31, le tribunal territorialement compétent est celui du domicile ou de la résidence habituelle du défendeur; à défaut de domicile ou de résidence en Belgique, ce tribunal est celui du lieu d'exécution.

Lorsque la demande concernant la reconnaissance d'une décision ne peut être introduite devant un tribunal désigné à l'alinéa précédent, le demandeur peut saisir le juge du lieu de son domicile ou de sa résidence habituelle; à défaut de domicile ou de résidence en Belgique, il peut saisir le juge de l'arrondissement de Bruxelles.

Toutefois, une demande basée sur l'article 31 est adressée au tribunal de l'arrondissement dans lequel le registre est tenu.

§ 3. La demande est introduite et instruite conformément à la procédure prévue aux articles 1025 à 1034 du Code judiciaire. Le requérant doit faire élection de domicile dans le ressort du tribunal. Le juge statue à bref délai.

§ 4. La décision judiciaire étrangère pouvant faire ou faisant l'objet d'un recours ordinaire peut donner lieu à des mesures d'exécution provisoires. Le juge peut subordonner celles-ci à la constitution d'une garantie.

§ 5. Par dérogation à l'article 1029 du Code judiciaire, durant le délai prévu pour un recours contre une décision autorisant l'exécution et jusqu'à ce qu'il ait été statué sur ce dernier, il ne peut être procédé qu'à des mesures conservatoires sur les biens de la partie contre laquelle l'exécution est demandée. La décision qui autorise l'exécution emporte l'autorisation de procéder à ces mesures.

Art. 24

Pièces à produire pour la reconnaissance ou la force exécutoire

§ 1er. La partie qui invoque la reconnaissance ou demande la déclaration de force exécutoire d'une décision judiciaire étrangère doit produire :

1º une expédition de la décision, réunissant les conditions nécessaires à son authenticité selon le droit de l'État dans lequel elle a été rendue;

2º s'il s'agit d'une décision par défaut, l'original ou une copie certifiée conforme du document établissant que l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent a été signifié ou notifié à la partie défaillante selon le droit de l'État dans lequel la décision a été rendue;

3º tout document de nature à établir que, selon le droit de l'État dans lequel la décision a été rendue, celle-ci est exécutoire et a été signifiée ou notifiée.

§ 2. A défaut de production des documents mentionnés au paragraphe premier, le juge peut impartir un délai pour les produire ou accepter des documents équivalents ou, s'il s'estime suffisamment éclairé, en dispenser.

Art. 25

Motifs de refus de la reconnaissance ou de la force exécutoire

§ 1er. Une décision judiciaire étrangère n'est ni reconnue ni déclarée exécutoire si :

1º l'effet de la reconnaissance ou de la déclaration de force exécutoire serait manifestement incompatible avec l'ordre public;

2º les droits de la défense ont été violés;

3º la décision a été obtenue, en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leurs droits, dans le seul but d'échapper à l'application du droit désigné en vertu de la présente loi;

4º sans préjudice de l'article 23, paragraphe 4, elle peut encore faire l'objet d'un recours ordinaire selon le droit de l'État dans lequel elle a été rendue;

5º elle est inconciliable avec une décision rendue en Belgique ou avec une décision rendue antérieurement à l'étranger et susceptible d'être reconnue en Belgique;

6º la demande a été introduite à l'étranger après l'introduction en Belgique d'une demande, encore pendante, entre les mêmes parties et sur le même objet;

7º les juridictions belges étaient seules compétentes pour connaître de la demande;

8º la compétence de la juridiction étrangère était fondée uniquement sur la présence du défendeur ou de biens sans relation directe avec le litige dans l'Etat dont relève cette juridiction; ou

9º la reconnaissance ou la mise à exécution se heurte à l'un des motifs de refus prévus par les articles 39, 57, 72, 95, 115 et 121.

§ 2. En aucun cas, la décision étrangère ne peut faire l'objet d'une révision au fond.

Art. 26

Force probante des décisions judiciaires étrangères

§ 1er. Une décision judiciaire étrangère fait foi en Belgique des constatations faites par le juge si elle satisfait aux conditions nécessaires à son authenticité selon le droit de l'État dans lequel elle a été rendue.

Les constatations faites par le juge étranger sont écartées dans la mesure où elles produiraient un effet manifestement incompatible avec l'ordre public.

§ 2. La preuve contraire des faits constatés par le juge étranger peut être apportée par toutes voies de droit.

Art. 27

Validité et force exécutoire des actes authentiques étrangers

§ 1er. Sans préjudice des articles 28 et 29, un acte authentique étranger peut être produit en Belgique devant toute autorité si sa validité est établie conformément au droit applicable en vertu de la présente loi, en tenant spécialement compte des dispositions des articles 18 et 21.

L'acte doit réunir les conditions nécessaires à son authenticité selon le droit de l'État dans lequel il a été établi.

Les dispositions de l'article 24 sont, en tant que de besoin, applicables.

§ 2. Un acte authentique étranger, s'il est exécutoire dans l'État où il a été établi, est déclaré exécutoire en Belgique par le tribunal de première instance, après vérification des conditions prévues par le paragraphe premier.

§ 3. Une transaction passée devant un juge étranger, si elle est exécutoire dans l'État où elle a été conclue, peut être déclarée exécutoire en Belgique aux mêmes conditions qu'un acte authentique.

Art. 28

Force probante des actes authentiques étrangers

§ 1er. Un acte authentique étranger fait foi en Belgique des faits constatés par l'autorité étrangère qui l'a établi, s'il satisfait à la fois :

1º aux conditions de la présente loi régissant la forme des actes; et

2º aux conditions nécessaires à son authenticité selon le droit de l'État dans lequel il a été établi.

Les constatations faites par l'autorité étrangère sont écartées dans la mesure où elles produiraient un effet manifestement incompatible avec l'ordre public.

§ 2. La preuve contraire des faits constatés par l'autorité étrangère peut être apportée par toutes voies de droit.

Art. 29

Effet de fait des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers

Il est tenu compte en Belgique de l'existence d'une décision judiciaire étrangère ou d'un acte authentique étranger, sans vérification des conditions nécessaires à sa reconnaissance, à la déclaration de sa force exécutoire ou à sa force probante.

Art. 30

Légalisation

§ 1er. Une décision judiciaire étrangère ou un acte authentique étranger doit être légalisé pour être produit en Belgique en intégralité ou en extrait, en original ou en copie.

La légalisation n'atteste que la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l'acte a agi et, le cas échéant, l'identité du sceau ou timbre dont l'acte est revêtu.

§ 2. La légalisation est faite :

1º par un agent diplomatique ou consulaire belge accrédité dans l'État où la décision ou l'acte a été rendu ou établi;

2º à défaut, par un agent diplomatique ou consulaire de l'État étranger qui représente les intérêts de la Belgique dans cet Etat;

3º à défaut, par le ministre des Affaires étrangères.

§ 3. Le Roi détermine les modalités de la légalisation.

Art. 31

Mention et transcription des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers en matière d'état et de capacité

§ 1er. Un acte authentique étranger concernant l'état civil ne peut faire l'objet d'une mention en marge d'un acte de l'état civil ou être transcrit dans un registre de l'état civil ou servir de base à une inscription dans un registre de la population, un registre des étrangers ou un registre d'attente qu'après vérification des conditions prévues par l'article 27, paragraphe premier.

La mention ou la transcription d'une décision judiciaire étrangère ne peut avoir lieu qu'après vérification des conditions prévues par l'article 25 et, selon les cas, par les articles 39, 57 et 72.

§ 2. Le contrôle est réalisé par le dépositaire de l'acte ou du registre. En cas de doute, celui-ci peut transmettre l'acte ou la décision pour avis au ministère public qui procède si nécessaire à des vérifications complémentaires.

Le ministre de la Justice peut établir des directives visant à assurer une application uniforme des conditions visées au paragraphe premier.

§ 3. Le Roi peut créer et fixer les modalités de la tenue d'un registre des décisions et des actes qui satisfont aux conditions visées au paragraphe premier, lorsqu'ils concernent un Belge ou un étranger résidant en Belgique.

CHAPITRE II

Personnes physiques

SECTION 1

Etat, capacité, autorité parentale et protection de l'incapable

Art. 32

Compétence internationale en matière d'état et de capacité

Hormis les matières où la présente loi en dispose autrement, les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant l'état ou la capacité d'une personne, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si :

1º cette personne a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande; ou

2º cette personne est belge lors de l'introduction de la demande.

Art. 33

Compétence internationale en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant l'autorité parentale ou la tutelle, ainsi que la protection de l'incapable ou de ses biens, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi et par l'article 32, si la demande porte sur des biens situés en Belgique.

Les juridictions belges sont également compétentes pour connaître de toute demande concernant l'exercice de l'autorité parentale et du droit aux relations personnelles des parents avec leurs enfants âgés de moins de dix-huit ans accomplis, lorsqu'elles sont saisies d'une demande en nullité de mariage, de divorce ou de séparation de corps.

Dans les cas d'urgence, les juridictions belges sont également compétentes pour prendre, à l'égard d'une personne se trouvant en Belgique, les mesures que requiert la situation.

Art. 34

Droit applicable en matière d'état et de capacité

§ 1er. Hormis les matières où la présente loi en dispose autrement, l'état et la capacité d'une personne sont régis par le droit de l'État dont celle-ci a la nationalité.

La capacité acquise conformément au droit applicable en vertu de l'alinéa premier ne se perd pas par l'effet d'un changement de nationalité.

§ 2. Les incapacités propres à un rapport juridique sont régies par le droit applicable à ce rapport.

Art. 35

Droit applicable en matière d'autorité parentale, de tutelle et de protection de l'incapable

L'autorité parentale et la tutelle, ainsi que la protection de la personne de l'incapable ou de ses biens sont régies par le droit de l'État sur le territoire duquel cette personne a sa résidence habituelle lors de l'introduction de la demande.

Si ce droit ne prévoit pas de mesures suffisantes, il est fait application du droit de l'État dont la personne a la nationalité lors de l'introduction de la demande.

Le droit belge est applicable lorsqu'il s'avère impossible de prendre les mesures prévues par le droit étranger applicable.

SECTION 2

Nom et prénoms

Art. 36

Compétence internationale en matière de nom et de prénoms

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande tendant à déterminer le nom ou les prénoms d'une personne, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si cette personne est belge ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Les autorités belges sont également compétentes pour connaître de toute demande tendant à changer le nom ou les prénoms d'une personne si celle-ci est belge lors de l'introduction de la demande.

Art. 37

Droit applicable à la détermination du nom et des prénoms

La détermination du nom et des prénoms d'une personne est régie par le droit de l'État dont cette personne a la nationalité.

L'effet d'un changement de nationalité sur le nom et les prénoms d'une personne est régi par le droit de l'État de sa nouvelle nationalité.

Art. 38

Droit applicable au changement de nom ou de prénoms

Le changement de nom ou de prénoms d'une personne, par acte volontaire ou par effet de la loi, est régi par le droit de l'État dont celle-ci a la nationalité lors du changement.

Lorsque le droit de l'État dont l'un des époux a la nationalité lui permet de choisir un nom à l'occasion du mariage, l'officier de l'état civil mentionne ce nom dans l'acte de mariage.

Art. 39

Détermination ou changement de nom ou de prénoms intervenu à l'étranger

Une décision judiciaire étrangère concernant la détermination ou le changement de nom ou de prénoms d'une personne n'est pas reconnue en Belgique si, outre l'existence d'un motif de refus prévu par l'article 25, cette personne n'avait pas, lors de cette détermination ou de ce changement, la nationalité de l'Etat dans lequel la décision a été rendue, ou si cette détermination ou ce changement n'est pas reconnu dans l'Etat dont cette personne a la nationalité.

Le changement de nom ou de prénoms par acte volontaire n'est pas reconnu si la personne était belge lors du changement.

La détermination du nom ou des prénoms d'un Belge n'est pas reconnue si elle n'est pas conforme au droit belge.

SECTION 3

Absence

Art. 40

Compétence internationale en matière d'absence

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande de constat d'absence ou de détermination de ses effets, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi à l'exclusion de l'article 5, si :

1º la personne disparue était belge ou avait sa résidence habituelle en Belgique lors de sa disparition; ou

2º cette demande concerne des biens de l'absent situés en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Art. 41

Droit applicable en matière d'absence

L'absence est régie par le droit de l'État dont la personne avait la nationalité lors de sa disparition.

L'administration provisoire des biens de l'absent est régie par le droit belge.

CHAPITRE III

Relations matrimoniales

SECTION 1

Compétence internationale

Art. 42

Compétence internationale en matière de relations matrimoniales

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant le mariage ou ses effets, le régime matrimonial, le divorce ou la séparation de corps, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si :

1º en cas de demande conjointe, l'un des époux a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande;

2º la dernière résidence habituelle commune des époux se situait en Belgique moins de douze mois avant l'introduction de la demande;

3º l'époux demandeur a sa résidence habituelle depuis douze mois au moins en Belgique lors de l'introduction de la demande; ou

4º les époux sont belges lors de l'introduction de la demande.

Art. 43

Extension de compétence en matière de mariage et de divorce

Les juridictions belges sont également compétentes pour connaître de toute demande :

1º tendant à convertir en divorce une décision rendue en Belgique sur la séparation de corps, ou à réviser une décision rendue en Belgique concernant les effets du mariage, du divorce ou de la séparation de corps;

2º formée par le ministère public et concernant la validité d'un mariage, si celui-ci a été célébré en Belgique ou si l'un des époux est belge ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Art. 44

Compétence des autorités belges pour célébrer le mariage

Le mariage peut être célébré en Belgique lorsque l'un des futurs époux est belge, est domicilié ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de la célébration.

SECTION 2

Droit applicable à la promesse de mariage

Art. 45

Droit applicable à la promesse de mariage

La promesse de mariage est régie :

1º par le droit de l'État sur le territoire duquel l'un et l'autre des futurs époux ont leur résidence habituelle au moment de la promesse;

2º à défaut de résidence habituelle sur le territoire d'un même État, par le droit de l'État dont l'un et l'autre des futurs époux ont la nationalité au moment de la promesse;

3º dans les autres cas, par le droit belge.

SECTION 3

Droit applicable au mariage

Art. 46

Droit applicable à la formation du mariage

Sous réserve de l'article 47, les conditions de validité du mariage sont régies, pour chacun des époux, par le droit de l'État dont il a la nationalité au moment de la célébration du mariage.

Art. 47

Droit applicable aux formalités relatives à la célébration du mariage

§ 1er. Les formalités relatives à la célébration du mariage sont régies par le droit de l'État sur le territoire duquel le mariage est célébré.

§ 2. Ce droit détermine notamment si et selon quelles modalités :

1º des déclarations et publications préalables au mariage sont requises dans cet Etat;

2º l'acte de mariage doit être transcrit dans cet Etat;

3º le mariage célébré devant une autorité confessionnelle a des effets de droit;

4º le mariage peut avoir lieu par procuration.

Art. 48

Droit applicable aux effets du mariage

§ 1er. Sous réserve de l'article 53, les effets du mariage sont régis :

1º par le droit de l'État sur le territoire duquel l'un et l'autre époux ont leur résidence habituelle au moment où ces effets sont invoqués;

2º à défaut de résidence habituelle sur le territoire d'un même État, par le droit de l'État dont l'un et l'autre époux ont la nationalité au moment où ces effets sont invoqués;

3º dans les autres cas, par le droit belge.

§ 2. Le droit désigné au paragraphe premier détermine, notamment :

1º les devoirs de cohabitation et de fidélité;

2º la contribution des époux aux charges du mariage;

3º la perception des revenus par chaque époux et leur affectation;

4º l'admissibilité des contrats et libéralités entre époux, et la révocation de celles-ci;

5º les modalités de la représentation d'un des époux par l'autre;

6º la validité à l'égard d'un époux d'un acte passé par l'autre qui affecte les intérêts de la famille, ainsi que la réparation des conséquences dommageables d'un tel acte à l'égard de cet époux.

§ 3. Par dérogation aux paragraphes précédents, le droit de l'État sur le territoire duquel est situé l'immeuble qui sert au logement principal de la famille régit l'exercice, par l'un des époux, de droits concernant cet immeuble ou des meubles qui garnissent celui-ci.

SECTION 4

Droit applicable au régime matrimonial

Art. 49

Choix du droit applicable au régime matrimonial

§ 1er. Le régime matrimonial est régi par le droit choisi par les époux.

§ 2. Les époux ne peuvent désigner que l'un des droits suivants :

1º le droit de l'État sur le territoire duquel ils fixeront pour la première fois leur résidence habituelle après la célébration du mariage;

2º le droit de l'État sur le territoire duquel l'un d'eux a sa résidence habituelle au moment du choix;

3º le droit de l'État dont l'un d'eux a la nationalité au moment du choix.

Art. 50

Modalités du choix du droit applicable

§ 1er. Le choix du droit applicable peut être fait avant la célébration du mariage ou au cours du mariage. Il peut modifier un choix antérieur.

§ 2. Le choix doit être effectué conformément à l'article 52, paragraphe premier.

Il doit porter sur l'ensemble des biens des époux.

§ 3. Le changement de droit applicable résultant d'un choix effectué par les époux n'a d'effet que pour l'avenir. Les époux peuvent en disposer autrement, sans pouvoir porter atteinte aux droits des tiers.

Art. 51

Droit applicable à défaut de choix

A défaut de choix par les époux, le régime matrimonial est régi :

1º par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'un et l'autre époux fixent pour la première fois leur résidence habituelle après la célébration du mariage;

2º à défaut de résidence habituelle sur le territoire d'un même État, par le droit de l'Etat dont l'un et l'autre époux ont la nationalité au moment de la célébration du mariage;

3º dans les autres cas, par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le mariage a été célébré.

Art. 52

Droit applicable à la forme du choix d'un régime matrimonial

Le choix d'un régime matrimonial est valable quant à la forme si celle-ci répond soit au droit applicable au régime matrimonial au moment du choix, soit au droit de l'État sur le territoire duquel il a été fait. Il doit au moins faire l'objet d'un écrit daté et signé des deux époux.

La mutation de régime matrimonial a lieu selon les formalités prévues par le droit de l'État sur le territoire duquel la mutation est effectuée.

Art. 53

Domaine du droit applicable au régime matrimonial

§ 1er. Sans préjudice de l'article 52, le droit applicable au régime matrimonial détermine, notamment :

1º la validité du consentement sur le choix du droit applicable;

2º l'admissibilité et la validité du contrat de mariage;

3º la possibilité et l'étendue du choix d'un régime matrimonial;

4º si et dans quelle mesure les époux peuvent changer de régime, et si le nouveau régime agit de manière rétroactive ou si les époux peuvent le faire agir de manière rétroactive;

5º la composition des patrimoines et l'attribution des pouvoirs de gestion;

6º la dissolution et la liquidation du régime matrimonial, ainsi que les règles du partage.

§ 2. Le mode de composition et d'attribution des lots est régi par le droit de l'État sur le territoire duquel les biens sont situés lors du partage.

Art. 54

Protection des tiers

§ 1er. L'opposabilité du régime matrimonial aux tiers est régie par le droit applicable au régime.

Toutefois, lorsque le tiers et l'époux dont il est le créancier avaient leur résidence habituelle sur le territoire du même État lors de la naissance de la dette, le droit de cet État est applicable, à moins que :

1º les conditions de publicité ou d'enregistrement prévues par le droit applicable au régime matrimonial aient été remplies; ou

2º le tiers connaissait le régime matrimonial lors de la naissance de la dette ou ne l'a ignoré qu'en raison d'une imprudence de sa part; ou

3º les règles de publicité prévues en matière de droits réels immobiliers par le droit de l'État sur le territoire duquel l'immeuble est situé aient été respectées.

§ 2. Le droit applicable au régime matrimonial détermine si et dans quelle mesure une dette contractée par l'un des époux pour les besoins du ménage ou l'éducation des enfants oblige l'autre époux.

Toutefois, lorsque le tiers et l'époux dont il est le créancier avaient leur résidence habituelle sur le territoire du même État lors de la naissance de la dette, le droit de cet État est applicable.

SECTION 5

Droit applicable à la dissolution du mariage et à la séparation de corps

Art. 55

Droit applicable au divorce et à la séparation de corps

§ 1er. Le divorce et la séparation de corps sont régis :

1º par le droit de l'État sur le territoire duquel l'un et l'autre époux ont leur résidence habituelle lors de l'introduction de la demande;

2º à défaut de résidence habituelle sur le territoire d'un même État, par le droit de l'État dont l'un et l'autre époux ont la nationalité lors de l'introduction de la demande;

3º dans les autres cas, par le droit belge.

§ 2. Toutefois, les époux peuvent choisir le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps.

Ils ne peuvent désigner que l'un des droits suivants :

1º le droit de l'État dont l'un et l'autre ont la nationalité lors de l'introduction de la demande;

2º le droit belge.

Ce choix doit être exprimé lors de la première comparution.

§ 3. L'application du droit désigné en vertu du paragraphe premier est écartée dans la mesure où ce droit ignore l'institution du divorce. Dans ce cas, il est fait application du droit désigné en fonction du critère établi de manière subsidiaire par le paragraphe premier.

Art. 56

Domaine du droit applicable au divorce et à la séparation de corps

Le droit applicable au divorce et à la séparation de corps détermine notamment :

1º l'admissibilité de la séparation de corps;

2º les causes et conditions du divorce ou de la séparation de corps ou, en cas de demande conjointe, les conditions du consentement, y compris son mode d'expression;

3º l'obligation d'un accord entre époux portant des mesures concernant la personne, les aliments et les biens des époux et des enfants dont ils ont la charge;

4º la dissolution du lien matrimonial ou, en cas de séparation, l'étendue du relâchement de ce lien.

Art. 57

Dissolution du mariage à l'étranger fondée sur la volonté du mari

§ 1er. Un acte établi à l'étranger constatant la volonté du mari de dissoudre le mariage sans que la femme ait disposé d'un droit égal, ne peut être reconnu en Belgique conformément à l'article 22 que s'il a été homologué par une juridiction de l'Etat où il a été établi.

§ 2. La décision judiciaire étrangère n'est pas reconnue en Belgique si, outre l'existence d'un motif de refus prévu par l'article 25 :

1º la femme n'a pas été mise en mesure d'être présente lors de cette homologation;

2º lorsqu'elle a été mise en mesure d'être présente ou lorsqu'elle a été présente lors de cette homologation, la femme n'a pas accepté la dissolution de manière certaine et sans aucune contrainte à ce moment;

3º l'un des époux résidait habituellement en Belgique lors de cette homologation; ou

4º l'un des époux était belge lors de cette homologation; toutefois, le juge peut écarter cette condition si la situation ne présentait pas d'autre lien significatif avec la Belgique à ce moment.

La reconnaissance peut également être refusée si cette forme de dissolution du mariage n'est pas susceptible d'être reconnue dans l'Etat de la résidence habituelle ou de la nationalité de l'un des époux, en raison de cette résidence ou de cette nationalité.

CHAPITRE IV

Relation de vie commune

Art. 58

Notion de « relation de vie commune »

Au sens de la présente loi, les termes « relation de vie commune » visent une situation de vie commune donnant lieu à enregistrement par une autorité publique et ne créant pas entre les cohabitants de lien équivalent au mariage.

Art. 59

Compétence internationale en matière de relations de vie commune

L'article 42 est applicable par analogie à toute demande concernant une relation de vie commune.

L'enregistrement de la conclusion ou de la cessation de la relation de vie commune peut avoir lieu en Belgique lorsque l'un des cohabitants est belge, est domicilié ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'enregistrement. L'enregistrement de la cessation de la relation peut également avoir lieu en Belgique lorsque l'enregistrement de sa conclusion a eu lieu en Belgique.

Art. 60

Droit applicable à la relation de vie commune

§ 1er. Les conditions de validité de la relation de vie commune sont régies, pour chacun des cohabitants, par le droit de l'Etat dont il a la nationalité au moment de l'enregistrement de la relation.

Toutefois, les formalités relatives à la conclusion de la relation de vie commune sont régies par le droit de l'Etat sur le territoire duquel la relation est enregistrée.

§ 2. Les effets entre cohabitants et à l'égard de tiers d'une relation de vie commune enregistrée en Belgique sont régis par le droit belge.

Les effets d'une relation de vie commune enregistrée à l'étranger sont régis par le droit désigné en vertu des articles 48 à 54, applicables par analogie.

§ 3. Les conditions de la cessation d'une relation de vie commune enregistrée en Belgique sont régies par le droit belge.

Les conditions de cessation d'une relation de vie commune enregistrée à l'étranger sont régies par le droit désigné en vertu de l'article 55, applicable par analogie. Toutefois, les formalités relatives à la cessation de cette relation sont régies par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'acte de cessation est établi.

§ 4. L'application du droit étranger qui régit les effets ou la cessation d'une relation de vie commune en vertu des paragraphes 2 et 3 est écartée si ce droit n'organise pas de relation équivalente. Dans ce cas, il est fait application du droit de l'Etat sur le territoire duquel les parties avaient leur résidence habituelle au moment de l'enregistrement de la relation. A défaut de résidence habituelle dans le même pays ou si ce droit n'organise pas de relation équivalente, il est fait application du droit de l'Etat sur le territoire duquel la relation a été enregistrée.

CHAPITRE V

Filiation

SECTION 1

Filiation biologique

Art. 61

Compétence internationale en matière de filiation

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant l'établissement ou la contestation de paternité ou de maternité, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si :

1º l'enfant a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande;

2º la personne dont la paternité ou la maternité est invoquée ou contestée a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande; ou

3º l'enfant et la personne dont la paternité ou la maternité est invoquée ou contestée sont belges lors de l'introduction de la demande.

Art. 62

Droit applicable à la filiation

§ 1er. L'établissement et la contestation de paternité ou de maternité d'une personne sont régis par le droit de l'État dont elle a la nationalité au moment de la naissance de l'enfant ou, si cet établissement résulte d'un acte volontaire, au moment de cet acte.

Lorsque le droit désigné par le présent article ne prévoit pas l'exigence d'un tel consentement, l'exigence et les conditions du consentement de l'enfant, ainsi que le mode d'expression de ce consentement, sont régis par le droit de l'Etat sur le territoire duquel il a sa résidence habituelle au moment de ce consentement.

§ 2. Lorsqu'un lien de filiation est établi valablement selon le droit applicable en vertu de la présente loi à l'égard de plusieurs personnes du même sexe, le droit qui régit la filiation résultant de plein droit de la loi détermine l'effet sur celle-ci d'un acte de reconnaissance. En cas de conflit entre plusieurs filiations résultant de plein droit de la loi, il est fait application, parmi les droits désignés, de celui de l'Etat avec lequel la situation présente les liens les plus étroits.

Lorsque l'enfant est reconnu valablement selon le droit applicable en vertu de la présente loi par plusieurs personnes du même sexe, le droit qui régit la première reconnaissance détermine l'effet sur celle-ci d'une reconnaissance ultérieure.

Art. 63

Domaine du droit applicable à la filiation

Le droit applicable en vertu de l'article 62 détermine notamment :

1º qui est admis à rechercher ou à contester un lien de filiation;

2º la charge et l'objet de la preuve du lien de filiation, ainsi que la détermination des modes de preuve;

3º les conditions et les effets de la possession d'état;

4º les délais d'intentement de l'action.

Art. 64

Droit applicable aux formalités de la reconnaissance

L'acte de reconnaissance est établi selon les formalités prévues, soit par le droit applicable au lien de filiation en vertu de l'article 62, paragraphe premier, alinéa premier, soit par le droit de l'Etat sur le territoire duquel il est établi.

Art. 65

Compétence pour recevoir la reconnaissance

Un acte de reconnaissance peut être établi en Belgique si :

1º l'auteur est belge, est domicilié ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'établissement de l'acte;

2º l'enfant est né en Belgique; ou

3º l'enfant a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'établissement de l'acte.

SECTION 2

Filiation adoptive

Art. 66

Compétence internationale en matière d'adoption

Par dérogation aux dispositions générales de la présente loi, les juridictions belges ne sont compétentes pour prononcer une adoption que si l'adoptant, l'un des adoptants ou l'adopté est belge ou a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Les juridictions belges sont compétentes pour prononcer la révocation d'une adoption aux conditions visées à l'alinéa premier ou si l'adoption a été établie en Belgique.

Art. 67

Droit applicable aux conditions de l'établissement de l'adoption

L'établissement de la filiation adoptive est régi par le droit de l'État dont l'adoptant ou l'un et l'autre adoptants ont la nationalité à ce moment.

Lorsque les adoptants n'ont pas la nationalité d'un même État, l'établissement de la filiation adoptive est régi par le droit de l'État sur le territoire duquel l'un et l'autre ont leur résidence habituelle à ce moment ou, à défaut de résidence habituelle dans le même Etat, par le droit belge.

Toutefois, si le juge considère que l'application du droit étranger nuirait manifestement à l'intérêt supérieur de l'adopté et que l'adoptant ou les adoptants ont des liens manifestement étroits avec la Belgique, il applique le droit belge.

Art. 68

Droit applicable au consentement de l'adopté

Les consentements de l'adopté et de ses auteurs ou représentants légaux, ainsi que le mode d'expression de ce consentement, sont régis par le droit de l'État sur le territoire duquel l'adopté a sa résidence habituelle immédiatement avant le déplacement en vue de l'adoption ou, à défaut d'un tel déplacement, au moment de l'adoption.

Toutefois, le droit belge régit le consentement de l'adopté si le droit applicable en vertu de l'alinéa premier ne prévoit pas la nécessité d'un tel consentement ou ne connaît pas l'institution de l'adoption.

Art. 69

Droit applicable au mode d'établissement de l'adoption

Le mode d'établissement d'une adoption en Belgique est régi par le droit belge.

Lorsqu'un acte d'adoption a été établi à l'étranger conformément au droit de l'État dans lequel il a été passé et que ce droit prévoit la nécessité d'une procédure judiciaire, celle-ci peut être poursuivie en Belgique conformément à la procédure prévue par le droit belge.

Art. 70

Nature du lien créé par l'adoption

Le droit applicable en vertu de l'article 67 détermine la nature du lien créé par l'adoption et si l'adopté cesse d'appartenir à sa famille d'origine.

Art. 71

Droit applicable à la révocation de l'adoption

La révocation d'une adoption est régie par le droit de l'État dont l'adoptant ou l'un et l'autre adoptants ont la nationalité lors de l'introduction de la demande.

Lorsque les adoptants n'ont pas la nationalité d'un même État, la révocation de l'adoption est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel l'un et l'autre ont leur résidence habituelle lors de l'introduction de la demande ou, à défaut de résidence habituelle dans le même Etat, par le droit belge.

Art. 72

Reconnaissance d'une adoption établie à l'étranger

Une décision judiciaire étrangère établissant une filiation adoptive n'est pas reconnue en Belgique si, outre l'existence d'un motif de refus prévu par l'article 25, la compétence de la juridiction étrangère n'était pas fondée sur la nationalité ou la résidence habituelle de l'adoptant, d'un des adoptants ou de l'adopté.

CHAPITRE VI

Obligation alimentaire

Art. 73

Compétence internationale en matière d'obligation alimentaire

§ 1er. Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant une obligation alimentaire, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si :

1º le créancier d'aliments a sa résidence habituelle en Belgique lors de l'introduction de la demande; ou

2º le créancier et le débiteur d'aliments sont belges lors de l'introduction de la demande.

§ 2. S'il s'agit d'une demande accessoire à une action concernant l'état des personnes, le tribunal belge compétent pour connaître de cette action l'est également pour connaître de la demande d'aliments.

Art. 74

Droit applicable à l'obligation alimentaire

§ 1er. L'obligation alimentaire est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel le créancier a sa résidence habituelle au moment où elle est invoquée.

Toutefois, l'obligation alimentaire est régie par le droit de l'État dont le créancier et le débiteur d'aliments ont la nationalité au moment où elle est invoquée si le débiteur a sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat à ce moment.

§ 2. Lorsque le droit désigné par le paragraphe premier n'accorde pas de droit aux aliments au créancier, l'obligation alimentaire entre époux ou envers un enfant mineur est régie par le droit de l'Etat dont le créancier et le débiteur d'aliments ont la nationalité au moment où elle est invoquée. Lorsque ce droit n'accorde pas de droits aux aliments, le droit belge est applicable.

Art. 75

Convention alimentaire

§ 1er. Une convention relative aux aliments découlant de relations de parenté, de mariage ou d'alliance est régie, au choix des parties, par le droit de l'État dont l'une d'elles a la nationalité au moment de ce choix ou sur le territoire duquel l'une d'elles a sa résidence habituelle à ce moment.

§ 2. A défaut de choix, la convention est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel le créancier d'aliments a sa résidence habituelle au moment de la conclusion de cette convention.

Toutefois, celle-ci est régie par le droit de l'État dont le créancier et le débiteur d'aliments ont la nationalité au moment de sa conclusion, lorsque le débiteur d'aliments a sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat à ce moment.

§ 3. La convention est valable quant à la forme si celle-ci répond soit au droit applicable en vertu des paragraphes précédents, soit à celui de l'État sur le territoire duquel elle a été conclue.

Art. 76

Domaine du droit applicable à l'obligation alimentaire

§ 1er. Le droit applicable à l'obligation alimentaire détermine notamment :

1º dans quelle mesure et à qui le créancier peut demander des aliments;

2º qui est admis à intenter l'action alimentaire et quels sont les délais pour l'intenter;

3º si et à quelles conditions les aliments peuvent être modifiés;

4º les causes d'extinction du droit aux aliments;

5º les limites de l'obligation du débiteur lorsque la personne qui a fourni des aliments au créancier en demande le remboursement.

§ 2. La subrogation dans les droits du créancier au profit d'un tiers qui l'a désintéressé est régie par le droit applicable à l'obligation du tiers de désintéresser ce créancier, sans préjudice du paragraphe premier, 5º.

CHAPITRE VII

Successions

Art. 77

Compétence internationale en matière de succession

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande en matière successorale, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi à l'exclusion de l'article 5, si :

1º le défunt avait sa résidence habituelle en Belgique au moment de son décès; ou

2º la demande porte sur des biens situés en Belgique lors de son introduction.

Art. 78

Droit applicable à la succession

§ 1er. La succession est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès.

§ 2. La succession immobilière est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel l'immeuble est situé.

Toutefois, si le droit étranger désigne le droit de l'Etat sur le territoire duquel le défunt avait sa résidence habituelle au moment de son décès, le droit de cet Etat est applicable.

Art. 79

Choix du droit applicable à la succession

Une personne peut soumettre l'ensemble de sa succession au droit d'un Etat déterminé. La désignation ne prend effet que si cette personne possédait la nationalité de cet Etat ou avait sa résidence habituelle sur le territoire de cet Etat au moment de la désignation ou du décès. Toutefois, cette désignation ne peut avoir pour résultat de priver un héritier d'un droit à la réserve que lui assure le droit applicable en vertu de l'article 78.

La désignation et sa révocation doivent être exprimées dans une déclaration revêtant la forme d'une disposition à cause de mort.

Art. 80

Domaine du droit applicable à la succession

§ 1er. Le droit applicable à la succession détermine notamment :

1º les causes et le moment de l'ouverture de la succession;

2º la vocation des héritiers et légataires, y compris les droits du conjoint survivant ainsi que les autres droits sur la succession qui trouvent leur source dans le décès;

3º la vocation de l'Etat;

4º les causes d'exhérédation et d'indignité successorale;

5º la validité au fond des dispositions à cause de mort;

6º la quotité disponible, la réserve et les autres restrictions à la liberté de disposer à cause de mort;

7º la nature et l'étendue des droits des héritiers et des légataires, ainsi que les charges imposées par le défunt;

8º les conditions et les effets de l'acceptation ou de la renonciation;

9º les causes particulières d'incapacité de disposer ou de recevoir;

10º le rapport et la réduction des libéralités ainsi que leur prise en compte dans le calcul des parts héréditaires.

§ 2. Le mode d'acceptation ou de renonciation à une succession est régi par le droit de l'État sur le territoire duquel la succession s'est ouverte.

Art. 81

Modalités du partage

Le mode de composition et d'attribution des lots est régi par le droit de l'État sur le territoire duquel les biens sont situés lors du partage.

Art. 82

Administration et transmission de la succession

§ 1er. L'administration et la transmission de la succession sont régies par le droit applicable à la succession en vertu des articles 78 et 79.

Par dérogation à l'alinéa premier, l'administration ou la transmission d'un bien est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel ce bien est situé, lorsque ce droit exige l'intervention d'autorités de cet État.

§ 2. Les pouvoirs d'une personne habilitée à administrer la succession en vertu du paragraphe premier sont sans préjudice de ceux attribués en vertu d'une décision judiciaire rendue ou reconnue en Belgique.

Art. 83

Forme des dispositions à cause de mort

La forme des dispositions testamentaires et de leur révocation est régie par le droit applicable en vertu de la Convention sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires, conclue à La Haye le 5 octobre 1961.

L'application de cette convention est étendue aux autres dispositions à cause de mort.

Art. 84

Interprétation des dispositions à cause de mort

L'interprétation d'une disposition à cause de mort et de sa révocation est régie par le droit choisi par le disposant conformément à l'article 79. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine de la disposition ou révocation.

A défaut de choix, l'interprétation est régie par le droit de l'État avec lequel la disposition ou révocation présente les liens les plus étroits. Il est présumé, sauf preuve contraire, que l'acte présente les liens les plus étroits avec l'Etat sur le territoire duquel le disposant avait sa résidence habituelle au moment de la disposition ou révocation.

CHAPITRE VIII

Biens

SECTION 1

Compétence internationale

Art. 85

Compétence internationale en matière de droits réels

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant des droits réels sur un bien corporel, outre dans les cas prévus pas les dispositions générales de la présente loi, si ce bien est situé en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Art. 86

Compétence internationale en matière de propriété intellectuelle

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant la protection de droits intellectuels, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si cette demande vise une protection limitée au territoire belge.

Par dérogation aux dispositions générales de la présente loi, les juridictions belges ne sont compétentes pour connaître de toute demande concernant l'inscription ou la validité de droits de propriété intellectuelle donnant lieu à dépôt ou enregistrement, que si ce dépôt ou enregistrement a été demandé en Belgique, y a été effectué ou est réputé y avoir été effectué aux termes d'une convention internationale.

SECTION 2

Droit applicable

Art. 87

Droit applicable aux droits réels

Les droits réels sur un bien corporel sont régis par le droit de l'État sur le territoire duquel ce bien est situé au moment où ils sont invoqués.

L'acquisition et la perte de ces droits sont régies par le droit de l'État sur le territoire duquel le bien est situé au moment de la survenance des actes ou des faits invoqués pour fonder l'acquisition ou la perte de ces droits.

Art. 88

Droit applicable au bien en transit

Les droits et les titres sur un bien en transit sont régis par le droit de l'État de destination.

Art. 89

Droit applicable au moyen de transport

Les droits sur un aéronef, un navire, un bateau ou tout autre moyen de transport inscrit dans un registre public sont régis par le droit de l'État sur le territoire duquel l'inscription a eu lieu.

Art. 90

Droit applicable au bien culturel

Lorsqu'un bien qu'un État inclut dans son patrimoine culturel a quitté le territoire de cet Etat de manière illicite au regard du droit de cet Etat au moment de son exportation, sa revendication par cet Etat est régie par le droit dudit Etat ou, au choix de celui-ci, par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le bien est situé au moment de sa revendication.

Toutefois, si le droit de l'Etat qui inclut le bien dans son patrimoine culturel ignore toute protection du possesseur de bonne foi, celui-ci peut invoquer la protection que lui assure le droit de l'Etat sur le territoire duquel le bien est situé au moment de sa revendication.

Art. 91

Droit applicable au titre négociable

§ 1er. Les droits sur un titre dont l'enregistrement est prévu par la loi sont régis par le droit de l'État sur le territoire duquel est situé le registre où figure l'inscription en compte des titulaires de droits.

Il est présumé, sauf preuve contraire, que le registre est situé au lieu de l'établissement principal de la personne qui tient le compte des titulaires.

§ 2. Les droits sur un titre ne faisant pas l'objet d'une inscription au sens du paragraphe premier sont régis par le droit de l'État sur le territoire duquel le titre est situé lorsqu'ils sont invoqués.

L'acquisition et la perte de ces droits sont régies par le droit de l'État sur le territoire duquel le titre est situé au moment de la survenance des actes ou des faits invoqués pour fonder l'acquisition ou la perte de ces droits.

§ 3. Le droit de l'État sur le territoire duquel un titre a été émis détermine s'il représente un bien ou une valeur mobilière et en régit le caractère négociable ainsi que les droits qui y sont attachés.

Art. 92

Droit applicable au bien volé

La revendication d'un bien volé est régie, au choix du propriétaire originaire, soit par le droit de l'État sur le territoire duquel le bien était situé au moment de sa disparition, soit par celui de l'État sur le territoire duquel le bien est situé au moment de sa revendication.

Toutefois, si le droit de l'État sur le territoire duquel le bien était situé au moment de sa disparition ignore toute protection du possesseur de bonne foi, celui-ci peut invoquer la protection que lui assure le droit de l'Etat sur le territoire duquel le bien est situé au moment de sa revendication.

Art. 93

Droit applicable à la propriété intellectuelle

Les droits de propriété intellectuelle sont régis par le droit de l'État pour le territoire duquel la protection de la propriété est demandée.

Toutefois, la détermination du titulaire originaire d'un droit de propriété industrielle est régie par le droit de l'Etat avec lequel l'activité intellectuelle présente les liens les plus étroits. Lorsque l'activité a lieu dans le cadre de relations contractuelles, il est présumé, sauf preuve contraire, que cet Etat est celui dont le droit est applicable à ces relations.

Art. 94

Domaine du droit applicable au régime des biens

Le droit applicable en vertu de la présente section détermine notamment :

1º le caractère mobilier ou immobilier d'un bien;

2º l'existence, la nature, le contenu et l'étendue des droits réels susceptibles d'affecter un bien, ainsi que des droits de propriété intellectuelle;

3º les titulaires de ces droits;

4º la disponibilité de ces droits;

5º les modes de constitution, de modification, de transmission et d'extinction de ces droits;

6º l'opposabilité aux tiers d'un droit réel;

7º la hiérarchie entre les sûretés.

SECTION 3

Efficacité des décisions judiciaires étrangères

Art. 95

Efficacité des décisions en matière de propriété intellectuelle

Une décision judiciaire étrangère concernant l'inscription ou la validité de droits de propriété intellectuelle donnant lieu à dépôt ou enregistrement n'est pas reconnue en Belgique si, outre l'existence d'un motif de refus prévu par l'article 25, le dépôt ou enregistrement a été demandé en Belgique, y a été effectué ou est réputé y avoir été effectué aux termes d'une convention internationale.

CHAPITRE IX

Obligations

SECTION 1

Compétence internationale

Art. 96

Compétence internationale en matière d'obligations contractuelles et non contractuelles

Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande en matière d'obligations, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, lorsque cette demande concerne :

1º une obligation contractuelle,

a) si celle-ci est née en Belgique; ou

b) si celle-ci est ou doit être exécutée en Belgique.

2º une obligation dérivant d'un fait dommageable,

a) si le fait générateur de l'obligation est survenu ou menace de survenir, en tout ou en partie, en Belgique; ou

b) si et dans la mesure où le dommage est survenu ou menace de survenir en Belgique;

3º une obligation quasi contractuelle, si le fait dont résulte cette obligation est survenu en Belgique.

Art. 97

Compétence internationale en matière de relations de travail et de consommation

§ 1er. Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant une obligation visée à l'article 96, introduite par une personne physique qui a agi dans un but étranger à son activité professionnelle, le consommateur, contre une partie qui a fourni ou devait fournir un bien ou un service dans le cadre de ses activités professionnelles, outre dans les cas prévus par l'article 96, si :

1º le consommateur a accompli en Belgique les actes nécessaires à la conclusion du contrat et avait sa résidence habituelle en Belgique à ce moment; ou

2º le bien ou le service a été fourni ou devait l'être à un consommateur qui avait sa résidence habituelle en Belgique au moment de la commande, si celle-ci a été précédée d'une offre ou d'une publicité en Belgique.

§ 2. En matière de relation individuelle de travail, l'obligation contractuelle est exécutée en Belgique au sens de l'article 96 lorsque le travailleur accomplit habituellement son travail en Belgique lors du différend.

§ 3. Une convention attributive de compétence ne produit ses effets à l'égard du travailleur ou du consommateur que si elle est postérieure à la naissance du différend.

SECTION 2

Droit applicable

Art. 98

Droit applicable aux obligations contractuelles

§ 1er. L'obligation contractuelle est régie par le droit applicable en vertu de la Convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, conclue à Rome le 19 juin 1980.

Hormis les cas où la loi en dispose autrement, les obligations contractuelles que cette convention exclut de son domaine d'application sont régies par le droit applicable en vertu de ses articles 3 à 14.

§ 2. La lettre de change et le billet à ordre sont régis par le droit applicable en vertu de la Convention destinée à régler certains conflits de lois en matière de lettres de change et de billets à ordre, conclue à Genève le 7 juin 1930.

§ 3. Le chèque est régi par le droit applicable en vertu de la Convention destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques, conclue à Genève le 19 mars 1931.

Art. 99

Droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable

§ 1er. L'obligation dérivant d'un fait dommageable est régie :

1º par le droit de l'État sur le territoire duquel la personne responsable et la personne lésée ont leur résidence habituelle au moment de la survenance du fait dommageable;

2º à défaut de résidence habituelle sur le territoire du même État, par le droit de l'État sur le territoire duquel le fait générateur et le dommage sont survenus ou menacent de survenir, en totalité;

3º dans les autres cas, par le droit de l'État avec lequel l'obligation en cause présente les liens les plus étroits.

§ 2. Toutefois, l'obligation dérivant d'un fait dommageable est régie :

1º en cas de diffamation ou d'atteinte à la vie privée ou aux droits de la personnalité, par le droit de l'État sur le territoire duquel le fait générateur ou le dommage est survenu ou menace de survenir, au choix du demandeur, à moins que la personne responsable n'établisse qu'elle ne pouvait pas prévoir que le dommage surviendrait dans cet État;

2º en cas de concurrence déloyale ou de pratique commerciale restrictive, par le droit de l'État sur le territoire duquel le dommage est survenu ou menace de survenir;

3º en cas de dommage aux biens ou aux personnes résultant d'une atteinte à l'environnement, par le droit de l'État sur le territoire duquel le dommage est survenu ou menace de survenir;

4º en cas de dommage dû à un bien ou à un service défectueux, par le droit de l'État sur le territoire duquel le dommage est survenu ou menace de survenir, à moins que la personne responsable n'établisse qu'elle ne pouvait pas prévoir que le dommage surviendrait dans cet État;

5º en cas d'accident de la circulation routière, par le droit applicable en vertu de la Convention sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, conclue à La Haye le 4 mai 1971.

Art. 100

Rattachement accessoire

Une obligation dérivant d'un fait dommageable ayant un lien étroit avec un rapport juridique préexistant entre parties est régie par le droit applicable à ce rapport.

Art. 101

Choix du droit applicable aux obligations dérivant d'un fait dommageable

Les parties peuvent choisir, après la naissance du différend, le droit régissant l'obligation dérivant d'un fait dommageable, sans préjudice de la Convention sur la loi applicable en matière d'accidents de la circulation routière, conclue à La Haye le 4 mai 1971. Ce choix doit être exprès et ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers.

Art. 102

Prise en considération des règles de sécurité et de comportement

Quel que soit le droit applicable à l'obligation dérivant d'un fait dommageable, il doit, dans la détermination de la responsabilité, être tenu compte des règles de sécurité et de comportement en vigueur au lieu et au moment du fait dommageable.

Art. 103

Domaine du droit applicable aux l'obligations dérivant d'un fait dommageable

§ 1er. Le droit applicable à l'obligation dérivant d'un fait dommageable détermine notamment :

1º les conditions et l'étendue de la responsabilité;

2º la responsabilité du fait d'autrui;

3º les causes d'exonération, ainsi que toute limitation et tout partage de responsabilité;

4º l'existence et la nature des dommages susceptibles de réparation;

5º les mesures que le juge peut prendre pour assurer la prévention ou la cessation du dommage;

6º les modalités et l'étendue de la réparation;

7º les personnes ayant droit à réparation du dommage qu'elles ont personnellement subi;

8º la mesure dans laquelle le droit de la victime à réparation peut être exercé par ses héritiers;

9º les prescriptions et les déchéances fondées sur l'expiration d'un délai, y compris le point de départ, l'interruption et la suspension des délais;

10º la charge de la preuve et les présomptions légales.

§ 2. Ce droit ne détermine pas la responsabilité de l'État ou d'autres personnes morales de droit public, ainsi que celle de leurs organes ou agents, pour les actes accomplis dans l'exercice de la puissance publique.

Art. 104

Droit applicable aux obligations quasi contractuelles

§ 1er. L'obligation quasi contractuelle est régie par le droit de l'État avec lequel elle a les liens les plus étroits. L'obligation est présumée, sauf preuve contraire, avoir les liens les plus étroits avec l'État sur le territoire duquel le fait dont résulte cette obligation est survenu. Toutefois, l'obligation résultant du paiement d'une dette d'autrui est présumée, sauf preuve contraire, avoir les liens les plus étroits avec l'État dont le droit régit la dette.

Dans l'appréciation des liens les plus étroits, il peut être tenu compte d'une relation préexistante ou envisagée entre parties.

§ 2. Les parties peuvent choisir, après la naissance du différend, le droit régissant l'obligation quasi contractuelle. Ce choix doit être exprès et ne peut pas porter atteinte aux droits des tiers.

Art. 105

Droit applicable à l'engagement par déclaration unilatérale de volonté

L'obligation dérivant d'un engagement par déclaration unilatérale de volonté est régie par le droit choisi par la personne qui s'engage. A défaut d'un tel choix, elle est régie par le droit de l'État sur le territoire duquel cette personne a sa résidence habituelle au moment de son engagement.

Art. 106

Droit applicable à l'action directe contre l'assureur

Le droit applicable à l'obligation en vertu des articles 98 à 105 détermine si la personne lésée a le droit d'agir directement contre l'assureur du responsable.

Si le droit applicable en vertu de l'alinéa premier ne connaît pas ce droit, celui-ci peut néanmoins être exercé s'il est reconnu par le droit applicable au contrat d'assurance.

Art. 107

Droit applicable à la subrogation

La subrogation dans les droits du créancier au profit d'un tiers qui l'a désintéressé est régie par le droit applicable à l'obligation du tiers de désintéresser ce créancier.

L'alinéa premier s'applique également lorsque plusieurs personnes sont tenues de la même obligation non contractuelle et que le créancier a été désintéressé par l'une d'elles.

Art. 108

Droit applicable à l'effet de la représentation à l'égard de tiers

La question de savoir si un intermédiaire peut représenter envers les tiers la personne pour le compte de laquelle il prétend agir est régie par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'intermédiaire agit. Il est présumé, sauf preuve contraire, que cet Etat est celui sur le territoire duquel il a sa résidence habituelle.

CHAPITRE X

Personnes morales

Art. 109

Compétence internationale relative aux personnes morales

Par dérogation aux dispositions générales de la présente loi, les juridictions belges ne sont compétentes pour connaître de toute demande concernant la validité, le fonctionnement, la dissolution ou la liquidation d'une personne morale que si l'établissement principal ou le siège statutaire de cette personne est situé en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Sans préjudice de l'alinéa premier, les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant l'exploitation d'une succursale, d'une agence ou de tout autre établissement, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si cette succursale, cette agence ou cet établissement est situé en Belgique lors de l'introduction de la demande.

Art. 110

Droit applicable à la personne morale

La personne morale est régie par le droit de l'Etat sur le territoire duquel son établissement principal est situé au moment de sa constitution.

Si le droit étranger désigne le droit de l'Etat en vertu duquel la personne morale a été constituée, le droit de cet Etat est applicable.

Art. 111

Domaine du droit applicable à la personne morale

§ 1er. Le droit applicable à la personne morale détermine notamment :

1º l'existence et la nature juridique de la personne morale;

2º le nom ou la raison sociale;

3º la constitution, la dissolution et la liquidation;

4º la capacité de la personne morale;

5º la composition, les pouvoirs et le fonctionnement de ses organes;

6º les rapports internes entre associés ou membres ainsi que les rapports entre la personne morale et les associés ou membres;

7º l'acquisition et la perte de la qualité d'associé ou de membre;

8º les droits et obligations liés aux parts ou actions et leur exercice;

9º la responsabilité pour violation du droit des sociétés ou des statuts;

10º dans quelle mesure la personne morale est tenue à l'égard de tiers des dettes contractées par ses organes.

§ 2. Toutefois, la personne morale ne peut invoquer une incapacité fondée sur des restrictions du pouvoir de représentation en vertu du droit applicable, à l'encontre d'une partie, si cette incapacité est inconnue du droit de l'Etat sur le territoire duquel l'acte a été passé par cette partie et si celle-ci n'a pas connu et n'a pas dû connaître cette incapacité à ce moment.

Art. 112

Transfert de l'établissement principal

Le transfert de l'établissement principal d'une personne morale d'un Etat à un autre n'a lieu sans interruption de la personnalité qu'aux conditions auxquelles le permet le droit de ces Etats.

En cas de transfert de l'établissement principal de la personne morale sur le territoire d'un autre Etat, le droit de cet Etat est applicable à partir du transfert.

Art. 113

Fusion

La fusion de personnes morales est régie, pour chacune de celles-ci, par le droit de l'Etat dont elles relèvent avant la fusion.

Art. 114

Prétention dérivant d'une émission publique

Les prétentions qui dérivent de l'émission publique de titres sont régies, au choix du porteur des titres, soit par le droit applicable à la personne morale, soit par le droit de l'Etat sur le territoire duquel l'émission a eu lieu.

Art. 115

Efficacité des décisions judiciaires étrangères

Une décision judiciaire étrangère concernant la validité, le fonctionnement, la dissolution ou la liquidation d'une personne morale n'est pas reconnue en Belgique si, outre l'existence d'un motif de refus prévu par l'article 25, l'établissement principal et le siège statutaire de la personne morale étaient situés en Belgique lors de l'introduction de la demande à l'étranger.

CHAPITRE XI

Règlement collectif de l'insolvabilité

Art. 116

Champ d'application

Le présent chapitre s'applique aux procédures collectives fondées sur l'insolvabilité du débiteur, entendues comme une procédure de faillite, une procédure de concordat judiciaire et un règlement collectif de dettes.

Art. 117

Extension du domaine du règlement 1346/2000/CE

Pour les besoins de la présente loi, les dispositions du règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, sont applicables par analogie, même lorsque les biens sont situés sur le territoire d'un Etat auquel le règlement ne s'applique pas, sans préjudice de l'article 121 :

1º aux entreprises visées par l'article premier, paragraphe 2, du règlement, à l'exclusion des dispositions concernant une procédure secondaire ou une procédure territoriale;

2º aux débiteurs dont le centre des intérêts principaux est situé sur le territoire d'un Etat auquel le règlement ne s'applique pas.

Art. 118

Compétence internationale en matière d'insolvabilité

Par dérogation aux dispositions générales de la présente loi, les juridictions belges ne sont compétentes pour connaître d'une procédure collective fondée sur l'insolvabilité du débiteur que dans les cas prévus par le règlement visé l'article 117. Toutefois, dans les cas prévus par l'article 117, il est présumé, sauf preuve contraire, que, pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est le lieu de l'établissement principal.

Lorsque les juridictions belges sont ou étaient compétentes pour prononcer une déclaration d'insolvabilité, elles le sont également pour connaître des contestations qui en dérivent.

La reconnaissance d'une décision judiciaire étrangère ouvrant une procédure collective fondée sur l'insolvabilité du débiteur, rendue dans l'Etat sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur, n'affecte pas la compétence des juridictions belges pour ouvrir une procédure collective prévue par l'article 3, paragraphe 2, du règlement visé à l'article 117.

Art. 119

Droit applicable au règlement collectif de l'insolvabilité

La procédure collective fondée sur l'insolvabilité du débiteur est régie par le droit désigné en vertu du règlement visé à l'article 117 même lorsque ce droit est celui d'un Etat auquel le règlement ne s'applique pas.

Art. 120

Devoirs d'information et de coopération

Le curateur de la procédure principale ou de la procédure territoriale de faillite est tenu, sous le contrôle du tribunal belge, de coopérer et d'échanger des informations avec le curateur d'une procédure territoriale ou d'une procédure principale ouverte dans un Etat auquel le règlement visé à l'article 117 ne s'applique pas, à condition que le droit de cet Etat organise une coopération ou un échange d'informations de manière équivalente.

La condition prévue par l'alinéa premier s'applique également en cas de transfert de surplus d'actif au sens de l'article 35 du règlement visé à l'article 117, au curateur d'une procédure principale désigné dans un Etat auquel ce règlement ne s'applique pas.

Art. 121

Efficacité des décisions judiciaires étrangères en matière d'insolvabilité

Une décision judiciaire ouvrant ou clôturant une procédure collective fondée sur l'insolvabilité du débiteur, rendue dans un Etat auquel le règlement visé à l'article 117 ne s'applique pas, est reconnue en Belgique aux conditions prévues par l'article 22.

Toutefois, elle n'est pas reconnue si, outre l'existence d'un motif de refus prévu par l'article 25, le centre des intérêts principaux du débiteur au sens de ce règlement était situé en Belgique lors de l'aveu d'insolvabilité ou de l'introduction de la demande.

CHAPITRE XII

Trust

Art. 122

Caractéristiques du trust

Au sens de la présente loi, le terme « trust » vise une relation juridique créée par un acte du fondateur ou par une décision judiciaire, par lequel des biens sont placés sous le contrôle d'un trustee afin de les administrer dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Cette relation juridique présente les caractéristiques suivantes :

1º les biens du trust constituent une masse distincte et ne font pas partie du patrimoine du trustee;

2º le titre relatif aux biens du trust est établi au nom du trustee ou d'une autre personne pour le compte du trustee;

3º le trustee est investi du pouvoir et chargé de l'obligation, dont il doit rendre compte, d'administrer, de gérer ou de disposer des biens selon les termes du trust et les règles particulières imposées au trustee par la loi.

Art. 123

Compétence internationale en matière de trust

§ 1er. Les juridictions belges sont compétentes pour connaître de toute demande concernant les relations entre le fondateur, le trustee ou le bénéficiaire d'un trust, outre dans les cas prévus par les dispositions générales de la présente loi, si :

1º le trust est administré en Belgique; ou

2º la demande concerne des biens situés en Belgique lors de son introduction.

§ 2. Lorsque l'acte constitutif d'un trust attribue compétence aux juridictions belges ou aux juridictions d'un Etat étranger, ou à l'une d'elles, les articles 6 et 7 sont applicables par analogie.

Art. 124

Droit applicable au trust

§ 1er. Le trust est régi par le droit choisi par le fondateur. Le choix doit être exprès ou résulter des dispositions de l'acte constitutif du trust ou de l'acte en apportant la preuve, ou des circonstances de la cause. Par ce choix, le fondateur peut désigner le droit applicable à la totalité ou à une partie seulement du trust. Toutefois, ce choix ne peut avoir pour résultat de priver un héritier d'un droit à la réserve que lui assure le droit applicable en vertu de l'article 78.

Lorsque tous les éléments significatifs du trust, à l'exception du choix du droit applicable, sont localisés dans un Etat dont le droit ne connaît pas l'institution du trust, ce choix est sans effet.

§ 2. Lorsque le droit applicable au trust n'a pas été choisi conformément au paragraphe premier ou lorsque le droit choisi ne valide pas le trust, le trust est régi par le droit de l'Etat sur le territoire duquel le trustee a sa résidence habituelle au moment de sa constitution.

Art. 125

Domaine du droit applicable au trust

§ 1er. Le droit applicable au trust détermine, notamment :

1º la constitution et les modalités du trust;

2º l'interprétation du trust;

3º l'administration du trust, ainsi que les droits et obligations qui en découlent;

4º les effets du trust;

5º la cessation du trust.

§ 2. Ce droit ne détermine ni la validité des actes de transfert de la propriété de biens du trust, ni le transfert du droit de propriété sur ces biens ou la protection de tiers acquéreurs de biens du trust. Les droits et obligations d'un tiers détenteur d'un bien du trust demeurent régis par le droit applicable en vertu du chapitre VIII.

CHAPITRE XIII

Dispositions finales

SECTION 1

Dispositions transitoires

Art. 126

Compétence internationale et efficacité des décisions judiciaires et des actes authentiques étrangers

§ 1er. Les articles concernant la compétence internationale des juridictions s'appliquent aux demandes introduites après l'entrée en vigueur de la présente loi.

Les articles concernant la compétence internationale des autorités s'appliquent aux actes établis après l'entrée en vigueur de la présente loi.

§ 2. Les articles concernant l'efficacité des décisions étrangères et des actes authentiques étrangers s'appliquent aux décisions rendues et aux actes établis après l'entrée en vigueur de la présente loi.

Toutefois, une décision rendue ou un acte établi avant l'entrée en vigueur de la présente loi peut également recevoir effet en Belgique s'il satisfait aux conditions de la présente loi.

Art. 127

Conflits de lois

§ 1er. La présente loi détermine le droit applicable aux actes et aux faits juridiques qui sont survenus après son entrée en vigueur.

Elle détermine le droit applicable aux effets produits après son entrée en vigueur par un acte ou un fait juridique survenu avant son entrée en vigueur, à l'exception des effets produits par un acte ou un fait visé aux articles 98, 99, 104 et 105.

§ 2. Un choix du droit applicable par les parties antérieur à l'entrée en vigueur de la présente loi est valide s'il satisfait aux conditions de la présente loi.

§ 3. Les articles 55 et 56 s'appliquent aux demandes introduites après l'entrée en vigueur de la présente loi.

§ 4. Les articles 62 à 64 s'appliquent aux demandes introduites après l'entrée en vigueur de la présente loi.

Toutefois, ils n'affectent pas un lien de filiation valablement établi avant cette date.

§ 5. Les articles 67 à 69 s'appliquent aux actes établis après l'entrée en vigueur de la présente loi.

§ 6. Les articles 124 et 125 s'appliquent aux actes établis avant l'entrée en vigueur de la présente loi.

Toutefois, ils n'affectent pas un acte valablement établi avant cette date.

SECTION 2

Dispositions modificatives

Art. 128

Transcription d'actes étrangers de l'état civil concernant des Belges

L'article 48 du Code civil, abrogé par la loi du 15 décembre 1949, est rétabli dans la rédaction suivante :

« Art. 48. ­ § 1er. Tout Belge, ou son représentant légal, peut demander qu'un acte de l'état civil le concernant et fait en pays étranger soit transcrit sur les registres de l'état civil de la commune de son domicile ou de son premier lieu d'établissement après son retour sur le territoire du Royaume. Mention est faite de cette transcription en marge des registres courants à la date du fait auquel l'acte se rapporte.

En l'absence de domicile ou de résidence en Belgique, la transcription d'un acte visé à l'alinéa précédent peut se faire sur les registres de l'état civil de la commune du dernier domicile en Belgique de l'intéressé ou de l'un de ses ascendants ou de la commune de son lieu de naissance ou encore, à défaut, sur les registres de l'état civil de Bruxelles.

§ 2. Le procureur du Roi peut demander qu'un acte de l'état civil relatif à un Belge dressé en pays étranger soit transcrit sur les registres de l'état civil conformément au paragraphe premier. »

Art. 129

Mention du choix du droit applicable au régime matrimonial

L'article 76 du Code civil, modifié par les lois des 14 juillet 1976, 31 mars 1987, 19 janvier 1990 et 4 mai 1999, est complété comme suit, au point 10º après les termes « le régime matrimonial des époux » :

« et, dans une situation internationale, le choix éventuel par les époux du droit national applicable à leur régime matrimonial ».

Art. 130

Choix du régime matrimonial lorsque l'un des époux est belge

A l'article 1389 du Code civil, modifié par la loi du 14 juillet 1976, les mots « ou, si l'un d'eux est Belge, à une législation étrangère » sont supprimés.

Art. 131

Mutation de régime matrimonial intervenue à l'étranger

L'article 1395 du Code civil, modifié par la loi du 14 juillet 1976, est complété par le paragraphe suivant :

« § 5. Un acte étranger portant modification du régime matrimonial peut, s'il remplit les conditions requises pour sa reconnaissance en Belgique, être mentionné en marge d'un acte établi par un notaire belge et être joint à cet acte. Cette formalité est effectuée à titre de publicité de la mutation et n'a pas pour effet de rendre celle-ci opposable aux tiers. »

Art. 132

Compétence du tribunal de première instance

L'article 570 du Code judiciaire est remplacé par la disposition suivante :

« Art. 570. ­ Le tribunal de première instance statue, quelle que soit la valeur du litige, sur les demandes visées aux articles 23, paragraphe premier, et 27, paragraphe 2, de la loi du... portant code de droit international privé. »

Art. 133

Compétence territoriale en matière de faillite et de concordat

§ 1er. A l'article 631, paragraphe premier, alinéa premier, du Code judiciaire, sont apportées les modifications suivantes :

1º dans la première phrase, les termes « le commerçant a son établissement principal ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social au jour de l'aveu de la faillite ou de la demande en justice », sont remplacés par les mots suivants :

« se situe l'établissement principal du commerçant, personne physique ou morale, au jour de l'aveu de la faillite ou de l'introduction de la demande en justice. »

2º la deuxième phrase est remplacée par le texte suivant :

« En cas de changement d'établissement principal du commerçant, personne physique ou morale, dans un délai d'un an avant la demande en faillite, la faillite peut également être demandée devant le tribunal dans le ressort duquel le commerçant avait son établissement principal dans le même délai. »

3º la troisième phrase est remplacée par le texte suivant :

« Ce délai prend cours à partir de l'inscription modificative du changement d'établissement principal au registre du commerce. »

§ 2. A l'article 631, paragraphe premier, alinéa 2, du Code judiciaire, la première phrase est remplacée par la disposition suivante :

« Le tribunal de commerce compétent pour déclarer une faillite territoriale ou secondaire en application de l'article 3, paragraphe 2, du règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité est celui dans le ressort duquel le débiteur possède l'établissement visé. »

§ 3. L'article 631, paragraphe 2, alinéa premier, du Code judiciaire est remplacé par la disposition suivante :

« Le tribunal de commerce compétent pour accorder le concordat judiciaire est celui dans le ressort duquel se situe l'établissement principal du débiteur, personne physique ou morale, au jour de l'introduction de la demande. »

Art. 134

Compétence territoriale en matière de règlement collectif de dettes

A l'article 1675/2, alinéa premier, du Code judiciaire, les termes « domiciliée en Belgique » sont supprimés.

SECTION 3

Dispositions abrogatoires

Art. 135

Dispositions abrogées

Sont abrogés :

1º les articles 3, 15 et 47 du Code civil, modifiés par la loi du 15 décembre 1949;

2º les articles 170, 170ter et 171 du Code civil, modifiés par la loi du 12 juillet 1931;

3º les articles 344 à 344quater du Code civil, modifiés par la loi du 27 avril 1987;

4º l'article 912 du Code civil, modifié par la loi du 15 décembre 1980;

5º l'article 999 du Code civil, modifié par les lois du 15 décembre 1949 et du 29 juillet 1971;

6º les articles 586, 2º et 3º, 635, 636 et 638 du Code judiciaire;

7º la loi du 27 juin 1960, sur l'admissibilité du divorce lorsqu'un des conjoints au moins est étranger;

8º l'article 3 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.

9º l'article 56 de la loi du 7 mai 1999 contenant le Code des sociétés;

SECTION 4

Entrée en vigueur

Art. 136

Entrée en vigueur

Le Roi fixe la date de l'entrée en vigueur de la présente loi.

23 juin 2003.

Jeannine LEDUC.
Philippe MAHOUX.
Myriam VANLERBERGHE.
Nathalie de T' SERCLAES.

(1) Voir aussi l'avant-projet de loi et l'avis du Conseil d'Etat, doc. Sénat, nº 2-1225/1 ­ 2001/2002, annexe, pp. 202-293.

(2) Les Professeurs émérites François RIGAUX de l'Université catholique de Louvain et Georges VAN HECKE de la Katholieke Universiteit Leuven ont participé activement au Comité d'accompagnement chargé de donner un avis sur la recherche.

(3) Les Professeurs Erna GULDIX (Vrije Universiteit Brussel), Alfons HEYVAERT (Universitaire Instelling Antwerpen) et Michel VERWILGHEN (Université catholique de Louvain) ainsi que Monsieur Leo VANDE VELDE, Chef du service de concordance des textes de la Cour de cassation, ont également été amenés à collaborer à la réalisation du projet.

(4) Voir le doc. nº 2-1225/1 ­ 2001/2002, annexe, pp. 202-293.

(5) Pour une évaluation détaillée du degré d'internationalisme du droit international privé belge, voy. spécialement l'ouvrage de J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het internationaal privaatrecht, Anvers, Intersentia, 1997.

(6) Voy. par exemple : D. Fernandez Arroyo, La codificacion del derecho internacional privado en America latina, Madrid, Eurolex, 1994, 445 p.; J. Kropholler, Aussereuropäische IPR-Gezetze, Max Planck Institut Hamburg, 1999, 1126 p.

(7) Publié dans Nederlands Internationaal Privaatrecht (N.I.P.R.), 1992, p. 451. A la différence du présent code, la consolidation néerlandaise ne porte que sur le droit des conflits de lois, non sur le droit des conflits d'autorités et de juridictions.

(8) Pour une systématisation de ce principe, voy. récemment J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het internationaal privaatrecht, Anvers, Intersentia, 1997, p. 110, qui cite entre autres l'étude de P. Lagarde, « Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain », Recueil des cours de l'Académie de droit international, tome 196, 1986, III, pp. 9-238.

(9) Voy. notamment, pour la matière de l'état et de la capacité, l'étude de M. Fallon, « Une chronique anticipée du droit international privé de la famille », Revue trimestrielle de droit familial, 1991, pp. 475-494.

(10) En posant ce principe, l'arrêt Bigwood de la Cour de cassation du 9 mars 1882, Pas., 1882, I, p. 62, a affirmé le caractère à la fois national et légal des sources du droit international privé.

(11) P. Mayer, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 1998, nº 33.

(12) Voy. par exemple l'art. 2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

(13) On observe une moyenne approximative de 8 ratifications par Convention, si on exclut la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la loi applicable à la forme des dispositions testamentaires (35 ratifications, dont la Belgique).

(14) F. van der Velden, Conseiller du ministre de la Justice des Pays-Bas, s'exprime en ces termes : « [Artikel 65 EGV legt] aan de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken een beperktere taak op dan in Titel VI EUV was voorzien. [ ...] Zo zal bij voorbeeld een regeling van de bevoegdheid en erkenning van beslissingen in huwelijkszaken wel binnen de doelstelling van de interne markt vallen [ ...]. Een regeling van het toepasselijke recht op echtscheidingen daarentegen niet [ ...] ». (M. Freudenthal en F. van der Velden, « Europees procesrecht en het Verdrag van Amsterdam », in Van Nederlands naar Europees procesrecht ? Liber amicorum Paul Meijknecht, Deventer, Kluwer, 2000, p. 81-98, cit. p. 88).

(15) Voy. notamment l'article 12 de la directive 93/7/CE du 15 mars 1993 relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d'un Etat membre, Journal officiel des Communautés européennes, 1993, L 74, à propos de la propriété du bien culturel.

(16) C'est le cas des règles adoptées en matière de contrats d'assurance, que le Conseil d'Etat cite comme exemple, ces règles ne valant que pour les risques localisés sur le territoire d'un Etat membre.

(17) On trouve un regret de l'absence de disposition légale certaine sur le droit applicable aux obligations alimentaires ­ dans un contexte toutefois distinct de celui de la compétence normative de la Communauté ­ dans l'arrêt Khouri du Tribunal de première instance des Communautés européennes, du 18 décembre 1992, aff. T-85/91, Recueil/Jur., 1992, II, p. 2637, qui estime « impossible » de déceler en droit belge une « règle de conflit claire et précise » en la matière.

(18) Cass., 10 avril 1980, Eicker, Pas., 1980, I, p. 968, Arr. Cass. 1979-80, p. 986.

(19) Journal officiel des Communautés européennes, 2000, L 160.

(20) Voy. en général : A. Bucher, « La famille en droit international privé », Recueil des cours de l'Académie de droit international, vol. 283, 2000, p. 38.

(21) Voy. notamment, à propos de l'interprétation d'une directive en matière fiscale : Cour de justice des Communautés européennes, 12 juillet 2001, aff. C-262/99, Paraskevas Louloudakis, Recueil/Jur., 2001, II, p. 5547; à propos de la fixation de la résidence en cas de déménagement pour les besoins de la réglementation de la sécurité sociale, voy. : Cour de justice des Communautés européennes, 25 février 1999, aff. C-90/97, Swaddling, Recueil/Jur., 1999, p. I-1090.

(22) A propos de l'exequatur d'une sentence arbitrale : Cass., 28 juin 1979, Audi-NSU, Pas., 1979, I, p. 1260; Arr. Cass. 1978-79, p. 1303. A propos de l'inopposabilité d'une clause compromissoire : Cass., 21 décembre 1988, Gutbrod Werke, publié dans : G. Bogaert et P. Maeyaert (éd.), Distributierecht 1987-1992, Antwerpen, Kluwer Rechtswet., 1994, p. 145, note R. Vander Elst. A propos d'une clause figurant dans un connaissement : Cass., 2 février 1979, Bibby Line, Pas., 1979, I, p. 634; Arr. Cass. 1979-80, p. 630.

(23) Voy. à propos de la désignation d'un arbitre mais en des termes transposables à une clause de juridiction : Cass., 21 décembre 1988, Gutbrod Werke, précité.

(24) A propos de l'art. 22 de la Convention de Bruxelles, la doctrine a regretté que cette disposition ne soit pas attributive de compétence. Voy. par exemple H. Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Paris, LGDJ, 1996, p. 214, nº 297, avec les références.

(25) Cour de justice des Communautés européennes, 17 novembre 1998, aff. C-391/95, Van Uden, Recueil/Jur., 1998, I, p. 7091.

(26) Voy. par exemple, en matière de divorce : Bruxelles, 22 mai 1985, Journal des tribunaux, 1986, p. 251; 2 juin 1987, Revue trimestrielle de droit familial, 1988, p. 115; « Tijdschrift voor Belgisch Burgerlijk Recht », 1989, p. 254, noot J. Leemans; Civ. Liège, 26 juin 1990, JLMB, 1991, p. 1292; Civ. Anvers, 25 mars 1997, Tijdschrift voor Notarissen, 1997, p. 538.

(27) Dans la jurisprudence française, voy. : Cass. civ., 26 novembre 1974, Revue critique de droit international privé, 1975, p. 494, et l'approbation par le Professeur M. Weser dans une étude publiée au Journal des tribunaux, 1976, p. 73.

(28) Art. 9 de la loi suisse sur le droit international privé; art. 7 de la loi italienne sur le droit international privé.

(29) Ces principes ont été posés par la Cour de cassation, notamment dans les arrêts suivants : Cass., 9 octobre 1980, Babcock-Smulders, Pas., 1981, I, p. 159; Arr. Cass. 1980-81, p. 142; 3 décembre 1990, Vialars, Pas., 1991, I, p. 329, Arr. Cass. 1990-1991, p. 366.

(30) Voy. notamment : Cass., 15 septembre 1982, Gilson, Pas., 1983, I, p. 68; Arr. Cass. 1982-83, p. 72; 22 octobre 1982, Egon Oldendorff, Pas., 1983, I, p. 254, Arr. Cass.1982-83, p. 281.

(31) Voy. notamment : Cass., 9 octobre 1980, Babcock-Smulders, Pas., 1981, p. 159, Arr. Cass. 1980-81, p. 142.

(32) Cass., 12 décembre 1985, Pas., 1986, I, p. 478, Arr. Cass. 1985-1986, p. 550.

(33) Voy. notamment : Liège, 20 décembre 1988, JLMB, 1989, p. 454; Bruxelles, 18 octobre 1988, JLMB, 1989, p. 348; Gand, 4 octobre 1994, Rechtskundig Weekblad, 1995-1996, p. 435; Mons, 7 novembre 1994, JLMB, 1996, p. 286. La jurisprudence de la Cour de cassation est restée incertaine. On trouve une illustration explicite de la technique, en matière de divorce, dans l'arrêt Bigwood du 14 décembre 1978 (Pas., 1979, I, p. 445, Arr. Cass. 1978-79, p. 945), mais elle n'y fut utilisée qu'à l'égard du mari britannique, non de l'épouse italienne. En matière de responsabilité civile, l'arrêt Josi du 30 octobre 1981 (Pas., 1982, I, p. 306, Arr. Cass. 1981-82, p. 318) refuse de prendre en considération l'attitude des tribunaux du pays dont la loi a été désignée par la règle belge de rattachement, raisonnement dont la doctrine a dénoncé le manque de clarté (K. Lenaerts, « Kroniek van het internationaal privaatrecht (1980-1985) », Rechtskundig Weekblad, 1986-1987, col. 2007; M. Fallon, « L'incidence de l'autonomie de la volonté sur la détermination du droit applicable à la responsabilité civile non contractuelle », Mélanges R.O. Dalcq, Bruxelles, Larcier, 1994, p. 163). En matière d'adoption, la Cour de cassation a utilisé de manière certaine la technique du renvoi à propos d'un Américain originaire du Delaware domicilié en Belgique (4 novembre 1993, Pas., 1993, I, p. 921, Arr. Cass. 1993, p. 919), mais en une hypothèse où l'utilisation de la technique est concevable en raison de la configuration du droit étranger en un système plurilégislatif (voy. le commentaire de l'art. 17 du code). Dans l'arrêt Roch du 29 septembre 1994 (Pas., 1994, I, p. 778, Arr. Cass. 1994, p. 795), la Cour de cassation a sanctionné le juge du fond d'avoir, à propos du divorce d'un Irlandais, pris en considération une règle sur l'efficacité des jugements étrangers établie par le droit national désigné par la règle belge de rattachement. Pour une critique de l'utilisation du renvoi, voy. J. Erauw, « Renvoi gerenvoyeerd », Tijdschrift voor Rechtsdocumentatie 1995, p. 607; J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het IPR, Antwerpen, Intersentia 1997, nº 413.

(34) Les conventions internationales en matière de conflits de lois excluent systématiquement le renvoi. En droit comparé, les solutions sont variables. Le droit allemand a toujours admis la technique (voy. actuellement l'art. 4 de la loi allemande portant réforme du droit international privé). En Italie, la technique a été exclue jusqu'à la réforme de la loi du 31 mai 1995 (art. 13). En Suisse, l'art. 14 de la loi sur le droit international privé ne l'admet que dans des matières particulières, non comme une technique générale. Cette attitude est aussi celle du code.

(35) Voy. par exemple : F. Rigaux, Droit international privé, t. I, Bruxelles, Larcier, 1987, nº 405.

(36) Voy. par exemple : H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, Paris, LGDJ, 1993, nº 311, montrant que le renvoi se concilie mal avec le principe de proximité; A. Bucher, Droit international privé, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1995, nº 255 et sv.

(37) Pour un cas d'utilisation de cette technique lorsque le facteur de rattachement du for est la nationalité, voy. : Cass., 4 novembre 1993, Pas., 1993, I, p. 921, Arr. Cass. 1993, p. 919.

(38) Dans la doctrine, voy. notamment : J. Erauw, Beginselen van Internationaal Privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, p. 128, A. Heyvaert, Belgisch internationaal privaatrecht. Een inleiding, Gent, Mijs & Breesch, 1995, nr. 197; F. Rigaux, Droit international privé, t. I, Bruxelles, Larcier, 1987, nº 543; G. van Hecke et K. Lenaerts, Internationaal Privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1986, nº 305. Le recours à cette réserve reste exceptionnel dans la jurisprudence. On en trouve une application dans l'arrêt Audi-NSU de la Cour de cassation du 28 juin 1979 (Pas., 1979, I, p. 1260, Arr. Cass. 1978-79, p. 1303). Voy. aussi : Bruxelles, 11 février 1988, Journal des tribunaux, 1988, p. 606. L'art. 12 du Code civil espagnol contient une disposition sanctionnant la fraude à la loi au sens ici entendu.

(39) Malgré les réticences de la doctrine allemande (voy. H. Sonnenberger, « Introduction générale à la réforme du droit international privé dans la République fédérale d'Allemagne selon la loi du 25 juillet 1986 », Revue critique de droit international privé, 1987, p. 10), voy. notamment : H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, Paris, LGDJ, 1993, nº 242-2 et 268; A. Bucher, Droit international privé suisse, t. I/2, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1995, nº 180 et sv.; Goldstein et Groffier, Droit international privé, t. I, Cowansville, Ed. Blais, 1998, p. 87; P. Mayer, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 1998, nº 725.

(40) Cité par A. Chamboredon, « La texture ouverte d'un code européen du droit des contrats », Journal du droit international, 2001, p. 35.

(41) Pour une présentation générale de ce procédé par la doctrine belge, voy. notamment : J. Erauw, Beginselen van Internationaal Privaatrecht, Gent, Story-Scientia, 1985, p. 122; M. Fallon, « Les règles directes d'applicabilité en droit international privé », Mélanges R. Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, p. 285; P. Gothot, « Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé », Revue critique de droit international privé, 1971, p. 1, 209, 415; J. Meeusen, Nationalisme en internationalisme in het internationaal privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 1997, p. 335; R. Vander Elst, Les lois de police et de sûreté, Paris, Sirey, 1956; G. van Hecke et K. Lenaerts, Internationaal privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1986, nº 363.

(42) On précise cependant que, pour cette matière, l'art. 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 suffit à assurer l'effet utile de ladite règle d'applicabilité.

(43) Cette méthode a été suivie par la Cour de cassation afin d'assurer la protection contractuelle du travailleur : Cass., 25 juin 1975, Taylor, Pas., 1975, I, p. 1038, Arr. Cass. 1975, p. 1146.

(44) Cette distinction entre ordre public interne et ordre public international, plus restreint, est traditionnelle dans la jurisprudence de la Cour de cassation depuis l'arrêt Vigouroux du 4 mai 1950, Pas., 1950, I, p. 624, Arr. Cass. 1950, p. 557. Pour un cas d'acceptation d'un mariage posthume de droit français après prise en considération de la gravité des effets postulés, caractéristique d'une appréciation fonctionnelle de cet ordre public, voy. : Cass., 2 avril 1981, Josi, Pas., 1981, I, p. 835, Arr. Cass. 1980-81, p. 869.

(45) Voy. en ce sens : Liège, 23 avril 1970, Revue critique de jurisprudence belge, 1971, p. 5.

(46) Cass. 29 mars 1973, Defontaine, Pas. 1973, I, p. 742, Arr. Cass. 1973, p. 763.

(47) Cass., 15 mars 1991, Chourak, Pas., 1991, I, p. 656, Arr. Cass. 1990-91, p. 739 : le jugement, concernant des mesures visées à l'art. 221 du Code civil, qui, statuant sur l'exception tirée de l'existence d'une répudiation, refuse de reconnaître cette décision pour le motif qu'elle viole l'ordre public, empêche que, à l'occasion d'une demande ultérieure en divorce, une nouvelle exception tirée de la répudiation puisse encore être examinée.

(48) Journal officiel des Communautés européennes, 2000, L 160.

(49) Voy., pour l'action en opposabilité, par exemple : Cass. civ., 19 décembre 1995, Forde, Revue critique de droit international privé, 1996, p. 714, note H. Gaudemet-Tallon; pour l'action en inopposabilité : P. Mayer, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 1998, nº 407.

(50) Ce cas s'est présenté dans l'affaire Defontaine, qui a donné lieu à l'arrêt précité de la Cour de cassation du 29 mars 1973.

(51) Règlement relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs, Journal officiel des Communautés européennes, 2000, L 160.

(52) Circulaire du ministre de la Justice du 30 avril 1984, Moniteur belge du 30 mai 1984.

(53) Voy. Civ. Mons, 17 janvier 1913, Pas., 1913, III, p. 107; Traité de l'état civil, t. I, Les relations internes, Bruxelles, Larcier, 1978, p. 34.

(54) L. Halleux-Petit, Etat civil, Généralités, éd. Vanden Broele, p. 21.

(55) Arrêt du 28 novembre 1958, Pays-Bas c. Suède, Recueil, 1958, p. 55.

(56) Voy. F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Bruxelles, Larcier, 1993, nº 969.

(57) Cette solution est également préconisée par : G. van Hecke, « Le nom des personnes en droit international privé », Mélanges R. Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, pp. 811-820.

(58) Journal officiel des Communautés européennes, 2000, L 160.

(59) Voy. par exemple l'art. 59 de la loi suisse sur le droit international privé.

(60) Cela a été admis, par exemple, par la cour d'appel de Gand dans son arrêt du 26 avril 1973, Rechtskundig Weekblad, 1973-1974, col. 1886.

(61) Dans la jurisprudence, voy. en ce sens : Cass., 23 février 1995, Pas., 1995, I, p. 205, Arr. Cass., 1995, p. 204.

(62) Dans la jurisprudence, voy. : Cass., 19 mars 1992, Pas., 1992, I, p. 659, Arr. Cass., 1991-92, p. 705.

(63) Dans la jurisprudence, voy. en ce sens : Bruxelles, 11 mai 1994, Pas. 1993, II, p. 90; Liège, 19 mars 1996, Revue trimestrielle de droit familial, 1997, p. 323.

(64) Dans la jurisprudence, voy. en ce sens : Mons, 7 février 1995, Journal du droit des jeunes, 1995, p. 471.

(65) Cass., 25 mai 1992, Pas., 1992, I, p. 839; Cass., 16 juin 1994, Pas., 1994, I, p. 603, Arr. Cass. 1994, p. 625.

(66) Cass., 25 mai 1992, Pas., 1992, I, p. 839.

(67) Bruxelles, 27 juin 1996, Revue trimestrielle de droit familial, 1997, p. 429, rendu sur renvoi dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 1992. La majorité de la doctrine a critiqué la référence à la loi de la première résidence conjugale, une partie préconisant une qualification de certaines dispositions du régime primaire comme des lois de police. Elle s'est exprimée notamment suite à l'arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 1992, dans de nombreux commentaires : F. Bouckaert, Tijdschrift voor Notarissen, 1992, p. 432; N. Coipel, Revue trimestrielle de droit familial, 1993, p. 181; I. Couwenberg, Revue générale de droit civil, 1993, p. 455; J. Erauw e.a., Tijdschrift voor Privaatrecht, 1993, nº 35; M. Fallon, Revue critique de droit international privé, 1993, p. 615; M.-C. Foblets, Revue de droit des étrangers, 1992, p. 418; E. Guldix in Liber Amicorum Prof. Dr. G. Baeteman, 1997, p. 141; A. Heyvaert, Belgisch Internationaal privaatrecht, Gent, Mys & Breesch, 1999, nº 267; S. Nudelhole et M. Liénard-Ligny, JLMB, 1992, p. 938; N. Watté, Revue générale de droit civil, 1994, p. 127, et Revue critique de jurisprudence belge, 1994, p. 664.

(68) Voy. en ce sens l'étude de A. Bucher, « La famille en droit international privé », Recueil des cours de l'Académie de droit international, vol. 283, 2000, p. 46-47.

(69) La Cour de cassation avait pris position en faveur de l'application de la loi nationale commune (arrêt du 16 juin 1994, Pas., 1994, I, p. 603; Arr. Cass. 1994, p. 625), solution contraire à celle proposée par la doctrine.

(70) Cass., 10 avril 1980, Eicker, Pas., 1980, I, p. 968, Arr. Cass., 1979-80, p. 986.

(71) Cass., 9 septembre 1993, Weimberg, Pas., 1993, I, p. 665, Arr. Cass. 1992-93, p. 678.

(72) Cette précision peut être déduite de l'arrêt Banque Sud Belge du 25 mai 1992 (Pas., 1992, I, p. 839, Arr. Cass. 1991-1992, p. 905), concernant le domaine d'application de l'art. 224 du Code civil (régime primaire). Cet arrêt utilise le même raisonnement que l'arrêt Eicker pour fonder la désignation de la loi nationale commune, en ajoutant que, à défaut de nationalité commune « au moment où le conflit surgit », il convient d'appliquer la loi du « premier domicile conjugal ».

(73) Voy. par exemple : Bruxelles, 29 octobre 1996, Pas., 1995, II, p. 108.

(74) Cass., 14 décembre 1978, Bigwood, Pas., 1979, I, p. 445, Arr. Cass. 1978-79, p. 445.

(75) Loi du 25 mars 1981 portant règlement des conflits de lois en matière de dissolution du mariage et de séparation de corps, Moniteur, 1981, nº 166; Revue critique de droit international privé, 1981, p. 809.

(76) Sur cette problématique, voy. notamment F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Bruxelles, Larcier, 1993, pp. 349 et s. De son côté, la Cour de cassation (16 juin 1994, Montanari, Pas., 1994, I, p. 603, Arr. Cass. 1994, p. 625) a considéré que des demandes émanant d'un ex-époux concernant l'occupation du logement principal de la famille pendant le mariage ainsi que l'obtention d'une pension alimentaire sont « étroitement liées aux relations personnelles des époux, dont elles apparaissent comme une survivance », et relèvent donc de la loi régissant « le statut personnel des ex-conjoints ».

(77) Le choix de la solution retenue s'est effectué en tenant compte des résultats d'une importante étude initiée par le Centre pour l'égalité des chances, et réalisée notamment par les Professeurs Carlier, Erauw et Foblets, sur la situation juridique des femmes marocaines. Voy. : M.-C. Foblets (éd.), Femmes marocaines et conflits familiaux en immigration, Anvers, Maklu, 1998.

(78) Voy. les circulaires du ministre de la Justice du 13 mars 1980 modifiant les points II et III de la circulaire du 27 juin 1978 relative à certains problèmes concernant les étrangers (Moniteur belge du 18 mars 1980), et du 27 avril 1994 complétant la circulaire du 13 mars 1980 (Moniteur belge du 19 mai 1994).

(79) Cass., 20 mars 1941, Lakaye, Pas., 1941, I, p. 86, à propos d'une action en recherche de paternité. En matière de reconnaissance d'enfant naturel, voy. notamment : Bruxelles, 11 septembre 1984, Pas., 1985, II, p. 17, et 15 octobre 1996, Algemeen Juridisch Tijdschrift, 1997-1998, p. 350; Gand, 9 décembre 1976, Rechtskundig Weekblad, 1976-1977, col. 2351; Mons, 11 janvier 1989, Revue de droit des étrangers, 1989, p. 248; Liège, 20 décembre 1988, JLMB, 1989, p. 454.

(80) Voy. récemment : M. Fallon, « La filiation internationale : problèmes nouveaux, solutions nouvelles », Relations familiales internationales, Bruxelles, Bruylant, 1993, pp. 87-132; K. Lambein et B. Wylleman, « Het Belgisch internationaal afstammingsrecht na 31 maart 1987 », Rechtskundig Weekblad, 1993-1994, pp. 664-674; H. Van Houtte et C. Justé, « Internationaal privaatrechtelijke aspecten van het afstammingsrecht », Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1992, pp. 177-256 (favorables à la loi nationale de l'enfant); N. Watté et A.-Ch. van Gysel, « La loi applicable à l'établissement de la filiation biologique », Revue trimestrielle de droit familial, 1990, pp. 293-324.

(81) Voy. J. Erauw e.a. « Overzicht van rechtspraak (1965-1984), Internationaal privaatrecht », Tijdschrift voor Privaatrecht, 1984, nr. 197; L.F. Ganshof, « La règle alternative de conflit en matière de filiation », in Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Bruxelles, Nemesis, 1986, p. 323; L. De Foer, « Vrijwillige erkenning van vaderschap in het i.p.r. », « Rechtskundig Weekblad », 1986-87, kol. 880.

(82) Civ., Bruxelles, 23 novembre 1994, Revue trimestrielle de droit familial, 1995, p. 671.

(83) Voy. F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Bruxelles, Larcier, 1993, p. 371.

(84) Voy. par exemple F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Bruxelles, Larcier, 1993, nº 929. En France, où la question a été largement traitée, la solution est certaine en matière de filiation. Voy. par exemple Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, Paris, Dalloz, 1999, nº 342.

(85) Sur cette présentation, voy. P. Mayer, Droit international privé, Paris, Montchrestien, 1998, nº 612.

(86) Voy. H. Batiffol et P. Lagarde, Droit international privé, Paris, LGDJ, 1993, nº 462.

(87) Bruxelles, 15 octobre 1996, Algemeen Juridisch Tijdschrift, 1997-1998, p. 350; Civ. Bruxelles 28 juin 1989, Revue trimestrielle de droit familial, 1990, p. 263; Civ. Anvers, 6 mai 1992, Revue générale de droit civil, 1994, p. 77; Civ. Arlon, 9 juin 1995, Journal des tribunaux, 1996, p. 177.

(88) La jurisprudence manifeste également une hésitation à accepter la compétence internationale lorsque le dernier domicile du défunt est à l'étranger : Bruxelles, 22 novembre 1994, Journal des tribunaux, 1995, p. 453.

(89) Voy. en général : N. Watté, « Les successions internationales ­ Conflits de lois et conflits de juridictions », Répertoire notarial, t. 15, Bruxelles, Larcier, 1992. Dans la jurisprudence, voy. par exemple : Liège, 21 février 1978, Jur. Liège, 1978-1979, p. 161; Civ. Bruxelles, 19 octobre 1990, Revue du notariat belge, 1992, p. 218; Civ. Bruxelles, 31 mai 1994, Rechtskundig Weekblad, 1994-95, p. 677.

(90) Cass., 31 octobre 1968, Dupuis, Pas., 1969, I, p. 227, Arr. Cass. 1969, p. 237.

(91) Sur cette question, voy. notamment : C. De Wulf, « Het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht in i.p.r. », Tijdschrift voor Privaatrecht, 1982, p. 327; J. Erauw, « Het nieuw recht van voorafneming in de internationale erfenissen », Mélanges Spanoghe, Anvers, Kluwer, 1983, pp. 115-135; A. Heyvaert, « Het erfrecht van de vreemdelingen », Tijdschrift voor Notarissen, 1981, p. 257; F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Bruxelles, Larcier, 1993, pp. 658 et s.; G. van Hecke et K. Lenaerts, Internationaal privaatrecht, Story-Scientia, Bruxelles, 1989, nº 609; E. Van Hove, Het internationaal privaatrecht in de notariële praktijk, Brugge, 1985, p. 170; N. Watté, « Le droit de prélèvement dans les successions internationales », Mélanges Pirson, Bruxelles, ULB, 1986, pp. 411-418.

(92) Voy. N. Watté, « Les successions internationales ­ Conflits de lois et conflits de juridictions », Répertoire notarial, t. 15, Bruxelles, Larcier, 1992, p. 181.

(93) Civ. Bruxelles, 31 mai 1994, Rechtskundig Weekblad, 1994-95, p. 677.

(94) Aff. 21/76, 30 novembre 1976, Bier en Rein Water t. Mines de Potasse d'Alsace, Rec./Jur., 1976, p. 1735.

(95) Comp. en ce sens, à propos de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 : CJCE, aff. 68/93, 7 mars 1995, Shevill, Rec./Jur., 1995, p. I-415.

(96) Convention de Genève du 7 juin 1930 destinée à régler certains conflits de lois en matière de lettres de change et de billets à ordre; Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques.

(97) Convention de Genève du 21 avril 1961 sur l'arbitrage commercial international. Celle-ci ne s'applique toutefois que si la situation a des points de rattachement déterminés avec des Etats contractants, à savoir la résidence habituelle ou le siège des parties à la convention d'arbitrage.

(98) Pour les assurances autres que l'assurance sur la vie : arrêté royal du 22 février 1991 modifiant la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurances, arrêté ayant transposé la directive 88/357/CE du Conseil du 22 juin 1988; pour l'assurance sur la vie : arrêté royal du 8 janvier 1993 modifiant la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurances, ayant transposé la directive nº 90/619/CE du Conseil du 8 novembre 1990.

(99) Cass., 17 mai 1957, Bologne, Pas., 1957, I, p. 1111, Arr. Cass. 1957, p. 778. Voy. J. Erauw, De onrechtmatige daad in het internationaal privaatrecht, Anvers, Maklu, 1982.

(100) De telles précisions ont été fournies, pour les besoins de l'application de la Convention de Bruxelles dans le cadre de la compétence internationale mais de manière transposable au conflit de lois, par la Cour de justice des Communautés européennes, 7 mars 1995, aff. C-68/93, Shevill, Rec./Jur., 1995, I, p. 415.

(101) Cass., 30 octobre 1981, Josi, Pas., 1982, I, p. 306, Arr. Cass. 1981-82, p. 318, évoquant toute « clause contraire » à l'application de la loi de l'acte générateur du dommage.

(102) Voy. par exemple, pour un cas de reconnaissance de la nationalité étrangère d'une société constituée valablement à l'étranger malgré son établissement en Belgique, pour les besoins de l'application d'un traité international réservant un privilège au national : Cass., 15 décembre 1994, Indra Cy., Pas. 1994, I, p. 1106, Arr. Cass. 1994, p. 1116, « Rechtskundig Weekblad », 1994-1995, p. 1295, Revue critique de jurisprudence belge, 1997, p. 5, note J. Verhoeven.

(103) La solution était déjà avancée en jurisprudence. Voy. : Cass., 12 novembre 1965, Lamot, Pas., 1966, I, p. 336, Rechtskundig Weekblad, 1965-66, p. 911, concl. F. Dumon, et Conseil d'Etat, 29 juin 1987, Tijdschrift voor Rechtspersoon en Vennootschap, 1988, p. 110, note K. Lenaerts. L'entrave au transfert qui peut en résulter ne serait cependant pas contraire au traité instituant la Communauté européenne : CJCE, aff. 81/87, 27 septembre 1988, Daily Mail, Recueil/Jur., 1988, p. 5483.

(104) Proposition de dixième directive du Conseil concernant les fusions transfrontalières des sociétés anonymes (Journal officiel des Communautés européennes, 1985, C 23), art. 9, et proposition de règlement du Conseil portant statut de la société européenne (Journal officiel des Communautés européennes, 1991, C 176), art. 24, désormais règlement 2157/2001/CE du 8 octobre 2001, Journal officiel des Communautés européennes, 2001, L 294, art. 18.

(105) Journal officiel des Communautés européennes, 2001, L 110.

(106) Journal officiel des Communautés européennes, 2001, L 125.

(107) Voy. la jurisprudence citée sous le commentaire de l'art. 119.

(108) La consécration du critère du domicile comme permettant de fonder une compétence exclusive est admise en Belgique depuis l'arrêt de Terwangne de la Cour de cassation du 6 août 1852 (Pas., 1853, I, p. 846). Voy. récemment : Bruxelles, 14 juin 1978, Jurisprudence commerciale de Belgique, 1979, p. 419; Liège, 30 septembre 1981, Jurisprudence commerciale de Belgique, 1982, p. 336. Sur le critère du centre des affaires, voy. : Liège, 3 juin 1983, Jurisprudence de la Cour d'appel de Liège, 1983, p. 561. Sur l'application du droit belge, voy. : Bruxelles, 16 février 1984, Revue du notariat belge, 1984, p. 192.

(109) L'art. 171 du Code civil qu'il est proposé d'abroger prévoit déjà qu'après le retour du citoyen belge sur le territoire du Royaume, l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger, suivant les formes usitées en ce pays, doit être transcrit à la requête de l'un des conjoints si tous deux sont citoyens belges ou de celui qui a cette qualité, sur les registres courants de l'état civil au lieu de leur premier domicile en Belgique ou du premier établissement de l'épouse si celle-ci rentre seule sur le territoire du Royaume. La transcription sur les registres de l'état civil d'actes de l'état civil dressés en pays étranger concernant des citoyens belges, autres que les actes de mariage, n'était jusqu'à présent possible que sur la base d'une circulaire du ministre de la Justice du 19 février 1939. Aucune base légale n'offrait cette possibilité.

(110) Voy l'art. 171 du Code civil et la circulaire du ministre de la Justice du 19 février 1939 concernant la transcription en Belgique d'actes de l'état civil dressés à l'étranger.

(111) L'art. 171 du Code civil qu'il est proposé d'abroger ne prévoit pas la possibilité mais l'obligation de procéder à la transcription. Le non-respect de cette obligation n'était toutefois pas sanctionné.

(112) Dans certains cas, il peut être utile de faire transcrire un acte dressé à l'étranger sur les registres de l'état civil belges. Lorsque les intéressés n'ont pas eux-mêmes demandé la transcription, il peut être utile que celle-ci soit demandée par le procureur du Roi.

(113) En réalité, lors des travaux qui ont conduit à la loi du 8 août 1997 ayant introduit la version actuelle de la disposition, l'amendement nº 2 (Doc. parl., Chambre, nº 330/2-95/96, pp. 3 et 4) utilisait le terme « débiteur », alors que l'amendement nº 110 (Doc. parl., Chambre, nº 330/11-95/96, p. 6) utilise le terme « failli » sans qu'aucune explication ne fût fournie de cette substitution et alors que la motivation de l'amendement nº 110 apprend que sa rédaction était coordonnée avec les modifications introduites notamment par l'amendement nº 2.

(114) Voy. sur ce point F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé, t. II, Bruxelles, Larcier, 1993, nº 1470 et 1480.