Sénat de Belgique

SESSION DE 2001-2002

2 JUILLET 2002

Projet de loi modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition

Procédure d'évocation

RAPPORT

FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES ET DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES PAR M. de CLIPPELE

Le présent projet de loi a été adopté par la Chambre des représentants et transmis au Sénat le 18 avril 2002. Le Sénat a évoqué le projet le 6 mai 2002. Le délai d'examen prend fin le 5 juillet 2002.

La commission a consacré six réunions à la discussion du projet de loi, à savoir le 15 mai, les 5, 12, 19 et 26 juin et le 2 juillet 2002.

1. EXPOSÉ INTRODUCTIF DU MINISTRE DE LA JUSTICE

Dans tous les États membres de l'Union européenne, on débat de la bonne gouvernance des entreprises, une notion mieux connue sous le nom de « corporate governance ».

La bonne gouvernance d'une entreprise évolue dans le triple champ de tensions entre administrateurs et actionnaires, entre actionnaires minoritaires et actionnaires majoritaires et entre actionnaires et stakeholders.

Souvent, ces champs de tensions se caractérisent par des oppositions d'intérêts qui, dans le pire des cas, peuvent hypothéquer le succès d'une entreprise. C'est pourquoi les entreprises elles-mêmes ont pris une série d'initiatives d'autorégulation. Cette pratique est parfois décrite comme une prise en compte de recommandations non contraignantes (soft law).

Le gouvernement a pris, pendant le cours de l'année 1999, la décision de constituer la commission dite « corporate governance », constituée de spécialistes reconnus et sous la présidence de M. Paul de Grauwe, sénateur. Cette commission a dressé un inventaire des problèmes auxquels est actuellement confrontée l'administration des sociétés belges et elle a cherché le moyen juridique le plus adéquat pour optimaliser le fonctionnement des sociétés, dans l'intérêt non seulement des sociétés elles-mêmes, mais aussi des investisseurs. Les conclusions de cette commission ont été transposées dans le présent projet de loi.

Le projet vise en premier lieu à faire droit aux attentes légitimes de ceux qui investissent dans les sociétés belges et à protéger le nombre croissant de particuliers qui investissent ainsi une partie de leur épargne. C'est d'ailleurs aussi une manière de favoriser la croissance économique.

Dans cette optique, le projet vise à régler le statut légal du comité de direction, les conflits d'intérêts au sein des groupes de sociétés, la responsabilité de la personne morale investie d'un mandat d'administrateur et le fonctionnement de l'assemblée générale.

Le ministre renvoie tout d'abord au point a) de l'exposé qu'il a fait à la Chambre (doc. Chambre, nº 50-1211/014, pp. 6 et 7). Au comité de direction, qui est un nouvel organe, la stratégie et le contrôle sont habilement équilibrés.

Le ministre renvoie ensuite au point b) de l'exposé introductif qu'il a fait au sein de la commission de la Chambre (ibidem, pp. 7 et 8).

Le législation existante relative aux conflits d'intérêts au sein des groupes de sociétés doit être précisée et rendue plus cohérente à la lumière des leçons que l'on peut tirer de son application. Cela doit se faire tant pour ce qui est de son champ d'application et du déroulement de la procédure qu'en ce qui concerne les peines applicables. Dans une série de cas qui sont survenus récemment en Belgique et à l'étranger, l'on a vu ces conflits d'intérêts prendre une tournure assez fâcheuse.

Vu les mouvements de concentrations intenses qui ont émaillé la vie belge des affaires ces dernières années et le fait que les entreprises belges les plus importantes se trouvent sous le contrôle de sociétés mères étrangères, la réglementation des conflits d'intérêts au sein des groupes de sociétés présente un intérêt essentiel pour notre économie.

La commission « Corporate Governance » a constaté que l'absence d'une réglementation claire en matière de conflits d'intérêts au sein du groupe de sociétés auquel appartiennent les sociétés belges cotées, constitue un facteur majeur dans l'explication de la décote applicable aux actions des sociétés belges lorsqu'elles seront vendues en bourse. La disparition de cette décote renforcera à son tour la crédibilité des actions belges et contribuera à un intérêt renforcé des investisseurs pour les actions des sociétés belges.

Le projet de loi à l'examen contient ensuite une série de dispositions relatives à toutes les opérations intervenant entre une société belge cotée en bourse et les sociétés qui font partie du groupe auquel elle appartient, à l'exception des propres filiales de la société précitée et sous la condition que lesdites filiales ne soient pas elles-mêmes cotées. La disposition en projet constitue une approche plutôt originale pour régler cette problématique, notamment en se basant, d'une part, sur quelques techniques traditionnelles comme la diffusion de l'information et, d'autre part, en utilisant des techniques de « corporate governance », notamment l'intervention d'administrateurs indépendants.

Ces opérations seront soumises à des administrateurs qui sont « indépendants » ­ indépendants dans le sens général du terme et non comme le stipule la loi à l'heure actuelle, par rapport à la décision ou à l'opération envisagée. La désignation d'administrateurs indépendants au sein des organes de gestion des sociétés qui sont cotées est une pratique reconnue de manière générale et qui rencontre d'ailleurs la faveur des investisseurs internationaux et qui a déjà été préconisée dans plusieurs recommandations « soft law » d'instances faisant autorité.

Le troisième problème est celui de l'exercice indépendant de la mission du commissaire. En effet, le contrôle exercé par le commissaire est la clé de voûte de la crédibilité des résultats financiers de la société, lesquels constituent la base d'appréciation de la société et de son action sur les marchés financiers. Les événements récents qui se sont produits en Belgique et à l'étranger ont montré qu'il y a lieu de renforcer cette forme de contrôle, plus particulièrement, en évitant les conflits d'intérêts entre la fonction du commissaire quand il exerce les missions de contrôle qui lui sont imposées par la loi et l'activité nettement plus lucrative qui est exercée par les sociétés en question dans le domaine de la « consultance ».

Il est donc nécessaire de faire une distinction nette entre les deux types de missions, pour confirmer l'indépendance du commissaire. À cet égard, le projet de loi tient compte également des initiatives européennes qui ont été prises en la matière et qui sont pendantes.

Par ailleurs, on créera un comité de contrôle indépendant chargé d'une double mission : d'une part, il émettra un avis préalable sur l'admissibilité de certaines missions de consultance exercées par le commissaire et, d'autre part, il pourra directement saisir l'organe disciplinaire de l'Institut des réviseurs d'entreprise d'une action disciplinaire.

L'on a opté pour une disposition prévoyant une période transitoire telle que celui qui a été commissaire au sein d'une société et qui l'a contrôlée ne puisse entrer à son service qu'à l'expiration d'un délai de 2 ans après que sa fonction de commissaire a pris fin. Toute infraction à cette disposition est d'ailleurs sanctionnée sur le plan pénal.

Pour ce qui est de l'administrateur-personne morale, le ministre renvoie au point c) de l'exposé introductif qu'il a fait au sein de la commission de la Chambre (ibidem, p. 8).

La possibilité qui est donnée, en Belgique, à une personne morale d'exercer un mandat d'administrateur peut limiter la responsabilité de cette personne et compromettre l'indépendance des administrateurs. Dès lors, le projet de loi à l'examen propose que l'administrateur ­ personne morale désigne une personne physique en qualité de représentant. Cette personne physique aurait la même responsabilité que la personne morale. Cette condition étant remplie, le projet prévoit par ailleurs qu'une personne morale peut être administrateur d'une société privée à responsabilité limitée ­ ce qui était interdit jusqu'à présent.

Enfin, des mesures sont proposées en vue de faire fonctionner plus efficacement l'assemblée générale et de faciliter la participation des investisseurs institutionnels à cette assemblée générale. On élimine ainsi une série d'entraves techniques, notamment eu égard au rôle particulier que jouent les investisseurs institutionnels étrangers dans le processus décisionnel au sein de la société. Le ministre cite en exemple la prorogation du délai de convocation et le droit de vote qui peut être exercé également compte tenu d'une date de référence inscrite dans les statuts, l'actionnariat étant enregistré le jour même de l'assemblée générale.

2. DISCUSSION GÉNÉRALE

M. Thissen souhaite avant tout organiser une audition d'un représentant de l'Institut des réviseurs d'entreprise, pour entendre l'avis des réviseurs d'entreprise sur le projet de loi et pour savoir comment ils envisagent l'avenir de la profession.

Le ministre de la Justice demande instamment que l'on examine rapidement le projet de loi eu égard au besoin criant de règles de gouvernement d'entreprise qui se fait sentir sur le terrain, en particulier depuis la débâcle de Lernaut & Hauspie et l'effet dissuasif que le scandale Enron a eu dans le monde entier. Le ministre ne doute pas de l'efficacité des dispositions du projet de loi à l'examen car il s'agit d'un texte qui a été suivi attentivement par les intéressés et qui bénéficie d'un large soutien.

M. Roelants du Vivier confirme que la situation actuelle sur le terrain appelle une intervention législative. Les intéressés ont certes toujours tendance à affirmer que rien ne vaut l'autorégulation, mais la satisfaction sur le terrain est quand même grande maintenant que le législateur propose des règles générales de gouvernement d'entreprise.

La question qui se pose est de savoir si le gouvernement est pleinement satisfait du texte qui a été transmis par la Chambre des représentants ou s'il attend des amendements de la part des sénateurs.

Le ministre estime lui aussi que l'autorégulation est le moyen le plus approprié; l'autorégulation réclame une discipline qui n'est malheureusement pas partagée par tous. Le projet de loi comprend des dispositions qui de par leur nature, jouent un rôle des plus importants dans le processus qui permet à une entreprise de connaître un développement raisonnable.

À propos des amendements qui pourraient être souhaités, le ministre déclare que des adaptations peuvent être apportées au projet de loi en cours de sa deuxième lecture mais seulement à condition qu'elles ne changent rien au contenu même du projet de loi.

M. Thissen note qu'une recommandation européenne concernant l'indépendance du commissaire est en cours d'élaboration. Le texte à l'examen est-il conforme au contenu de cette recommandation ? Ne faudrait-il pas que le Parlement attende quelques mois de manière a pouvoir prendre connaissance du texte définitif de la recommandation, et à pouvoir harmoniser la loi en projet avec celui-ci.

Le ministre déclare que le projet de loi est fondé sur les principes de l'avant-projet de recommandation européenne et qu'il est en tous points conforme à celui-ci. On a décidé, au cours du sommet de Dublin de mars 2002, d'élaborer une directive. Cette directive sera publiée dans le courant du mois de juillet 2002. À première vue, elle ne devrait pas différer fondamentalement de l'avant-projet, mais il est évidemment toujours possible que les instances européennes tirent une autre conclusion. En tout cas, après l'adoption du projet de loi et la publication de loi qui en sera issue, le gouvernement élaborera des arrêté royaux en vue de son application. Il va de soi que ces arrêtés tiendront compte de ce qui aura été décidé entre-temps au niveau européen.

M. De Grauwe rappelle que les premières propositions relatives à l'indépendance des commissaires étaient plutôt excessives. On exigerait une séparation stricte entre la fonction d'audit et les autres activités pour le compte des sociétés contrôlées. Par la suite, cette condition a été quelque peu assouplie et une liste limitative de prestations incompatibles serait maintenant dressée par arrêté royal. Une telle liste figure à la p. 66 du rapport de la Chambre (voir le doc. Chambre, nº 50-1211/14). A-t-on encore approfondi la réflexion à ce sujet depuis lors ?

Le ministre confirme que la version initiale était plus sévère. La liste susvisée a été reproduite à titre d'exemple, bien qu'elle reflète très scrupuleusement le projet de recommandation européenne. Il n'est pas exclu qu'elle subisse encore quelque changement. Le cas échéant, il en sera tenu compte dans l'arrêté royal qui doit encore être pris.

Le ministre se dit également prêt à soumettre le contenu de cet arrêté royal à un débat au sein de la commission avant sa publication. Il s'agira d'une liste limitative. Il ajoute que les experts qui ont été entendus par la commission de la Chambre ont donné un avis positif concernant cette liste.

À la demande M. Thissen, le ministre précise que le contenu de l'arrêté royal en question ne pourra être présenté au Parlement qu'après la publication de la recommandation européenne. Celle-ci est prévue pour juin-juillet 2002. Un éventuel retard dans la publication pourrait perturber le scénario proposé. Le ministre tient en effet à prendre les arrêtés d'exécution dans un délai raisonnable après la publication de la loi en projet.

M. Steverlynck émet des réserves quant à la possibiité d'une assemblée générale se déroulant par procédure écrite. Dans les sociétés de taille plus réduite surtout, une assemblée générale « physique » offre une possibilité unique de discuter certains problèmes.

Le ministre fait remarquer que la commission compétente de la Chambre a largement débattu le rôle que l'assemblée générale devrait se voir attribuer. En soi, le rôle de l'assemblée générale demeure inchangé. La commission « Corporate governance » a constaté que dans un certain nombre de cas, on a recours à une assemblée générale par écrit en dépit du fait que la loi prescrit une assemblée générale « physique ». Le gouvernement est convaincu que dans un certain nombre de cas, une assemblée générale par écrit peut se justifier. Mais si la décision de l'assemblée générale doit être constatée par un acte authentique, c'est difficile à organiser et il faut convoquer une assemblée générale ordinaire.

En outre, on a inclus deux conditions censées prévenir un usage abusif de l'assemblée générale par écrit : les actionnaires doivent accepter unanimement la procédure écrite et les décisions finales doivent être prises à l'unanimité, faute de quoi chaque actionnaire peut bloquer les décisions.

On inclut de la sorte suffisamment de garanties pour préserver les intérêts des actionnaires et on prévoit du même coup un instrument souple qui permettra, dans la mesure du possible, un fonctionnement plus efficace de l'assemblée générale.

M. Hordies fait remarquer que le débat sur les conflits d'intérêts ne portent que sur ceux d'ordre patrimonial. Or, d'après lui, il y a d'autres formes de conflits d'intérêts comme ceux de type commercial, de type de publicité, de type de services. Le commissaire renvoie au cas de la SA Sabena. Il demande dès lors s'il n'y pas moyen d'élargir cette notion de conflit d'intérêts.

Le ministre souligne que ce point a, lui aussi, été amplement débattu au sein de la commission compétente de la Chambre. En instituant un système de règlement des conflits d'intérêts, il ne faut pas perdre de vue qu'un contrôle efficace de la procédure doit être possible, compte tenu surtout des sanctions qui y sont liées. Initialement, le champ d'application en matière de règlement des conflits d'intérêts était très général, sans référence aux conflits d'intérêts de nature patrimoniale. Dans la pratique, cela engendrait toute une série de problèmes, précisément parce que l'on pouvait difficilement évaluer quand il y avait ou non conflit d'intérêts. C'est pourquoi le législateur, en 1995, avait opté explicitement pour l'insertion de la notion de « nature patrimoniale » à l'article 523, sachant que cela restreindrait quelque peu le champ d'application, mais en présentant l'avantage de permettre de déterminer clairement quand la procédure devait être appliquée. En outre, il faut encore remarquer que la plupart des conflits d'intérêts sont précisément de nature patrimoniale.

Pour toutes ces raisons, le gouvernement plaide pour que l'on ne mette pas à néant la modification susvisée de 1995.

M. De Grauwe confirme que le contrôle pratique des conflits d'intérêts autres que patrimoniaux est particulièrement difficile. Que faut-il faire, par exemple, dans un groupe où chaque société se voit confier une mission spéciale, concentrée par exemple sur une région déterminée ? Que se passera-t-il si une de ces sociétés veut se rendre sur le terrain d'une de ses sociétés soeurs, au mépris des directives de la société mère ? Ce genre de conflits d'intérêts est très difficile à régler, d'où la limitation à l'aspect patrimonial.

M. Hordies ne veut absolument pas mettre en cause ce règlement. Il veut simplement aussi un règlement des conflits d'intérêts de nature commerciale. À la Sabena, l'absence de pareil règlement a manifestement engendré des problèmes.

M. De Grauwe croit toutefois qu'à la Sabena aussi, il s'agissait clairement de problèmes de nature patrimoniale. Un mécanisme du genre de celui proposé ici aurait pu offrir une solution.

3. DISCUSSION DES ARTICLES

Article 2

M. de Clippele approuve l'idée de lier la responsabilité d'un administrateur, personne morale, à une personne physique. Cette personne physique doit-elle être présente pour accepter la désignation d'administrateur ?

Le ministre répond positivement à cette question et ajoute que le représentant permanent d'une personne morale qui exerce une fonction d'administrateur doit effectivement accepter sa mission.

M. Steverlynck dépose un amendement nº 15 visant à compléter l'article 61, § 2, en projet, par un alinéa 3.

L'auteur de l'amendement explique que l'article 61, § 2, en projet, prévoit que lorsqu'une personne morale est nommée administrateur, il est désigné un représentant permanent qui agit au nom et pour le compte de la personne morale. Ce représentant est personnellement responsable sur les plans civil et pénal.

Or, il peut se poser un problème, surtout au niveau des entreprises familiales qui optent pour une forme juridique à responsabilité illimitée. Dans ces sociétés, les administrateurs sont généralement des personnes morales. Au cas où ces personnes morales seraient tenues de désigner une personne physique comme représentant permanent, cette dernière deviendrait, par le fait même, responsable de manière illimitée pour l'ensemble des actes de la société au sein de laquelle elle agit pour le compte d'une personne morale en qualité d'administrateur, de gérant ou de membre du comité de direction. Telle ne saurait être l'intention. On a en effet souvent recours à des sociétés en commandite par actions dans le cadre de la cession d'entreprises familiales.

C'est pour remédier à ce problème que l'amendement ajoute un alinéa à ce § 2.

Le ministre dépose l'amendement nº 16 qui vise lui aussi à compléter l'article 61, § 2, par un alinéa 3.

Tant dans la société en commandite simple que dans la société en commandite par actions, l'associé commandité a une responsabilité illimitée en ce qui concerne l'ensemble des engagements de la société. Dans la pratique, cet associé commandité est dès lors presque toujours une personne morale à part entière. Une responsabilité similaire s'applique lorsque l'un des associés est chargé de la gestion d'une société en nom collectif ou une société coopérative à responsabilité illimitée.

Comme M. Steverlynck l'a fait remarquer, la responsabilité du représentant-personne physique dépasse en fait les objectifs de l'article 61.

C'est pourquoi l'alinéa 3 nouveau propose que le représentant permanent ne contracte aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société dans laquelle la personne morale est administrateur ou gérant et associé.

L'amendement nº 15 est rejeté par 9 voix contre 2.

L'amendement nº 16 est adopté à l'unanimité des 11 membres présents.

Article 4

M. Thissen estime qu'établir par arrêté royal la liste des prestations incompatibles avec l'indépendance du commissaire, peut créer une certaine insécurité juridique.

Le ministre déclare que la commission de la Chambre a choisi, sur proposition du gouvernement, de faire figurer l'ensemble de ces incompatibilités dans un arrêté royal plutôt que dans la loi même. La recommandation européenne n'est en effet pas encore définitive. La formule consistant à édicter un arrêté royal pour mettre cette recommandation à exécution, permettra de procéder plus souplement aux adaptations éventuelles que s'il fallait passer par une loi. Une liste limitative présente aussi des inconvénients. On peut toujours voir se développer une pratique nouvelle dont le législateur n'a pas pu tenir compte. L'option de l'arrêté royal offre l'avantage de pouvoir aisément ajouter des dispositions nouvelles permettant de faire échec à d'éventuels abus nouveaux.

M. Thissen admet qu'il faut prévoir une certaine flexibilité. Toutefois, pour garantir un minimum de sécurité juridique, il serait intéressant de fixer quelques points importants dans la loi. L'intervenant suggère d'attendre la sortie de cette réglementation, annoncée pour juin-juillet 2002, avant d'adopter le projet de loi à l'examen.

De plus, M. Thissen se demande s'il n'y a pas lieu de limiter dans le temps les missions du commissaire. D'après lui, il est clair qu'au fil du temps s'installe progressivement une proximité entre la société et le commissaire, de sorte que son indépendance risque d'être mise en cause.

Le ministre dépose un amendement nº 2 tendant à adapter les modifications qu'il est proposé d'apporter à l'article 133 du Code des sociétés. On instaure une période de carence concernant l'incompatibilité entre l'accomplissement de missions supplémentaires et le mandat légal de commissaire. Pour le reste, il s'agit de corrections d'ordre purement linguistique et technique.

La raison d'être de la nouvelle modification de l'article 133, alinéa 5, est que le texte, tel qu'il a été transmis par la Chambre, donne l'impression qu'une fois qu'un commissaire a accompli une prestation supplémentaire au profit d'une société, il ne peut plus jamais exercer le mandat normal qui lui a été confié en vertu de la loi. Telle n'a bien sûr jamais été l'intention. Il doit être claire que cette interdiction de cumul s'applique aux conflits d'intérêts qui peuvent naître durant l'exercice du mandat de commissaire. Il faut en outre éviter de désigner un commissaire qui a accompli, juste avant le début de son mandat, une autre mission pour la société ou le groupe dont elle fait partie. D'où l'insertion de cette période de douze mois.

M. de Clippele trouve cette période un peu courte. D'autres membres partagent cet avis.

MM. de Clippele et Roelants du Vivier déposent un amendement nº 13 qui sous-amende l'amendement nº 2 du gouvernement et vise à doubler la durée de cette période.

M. Ramoudt craint que si un bureau de réviseurs d'entreprise souhaite proposer d'autres services que les activités légales de contrôle, mais qu'il ne peut le faire en raison des incomptabilités visées à l'article 133, alinéa 5, il ne se scinde en bureaux juridiquement indépendants qui proposent ensuite un autre type de services en toute légalité, alors que leur actionnariat sera pourtant identique. Comment éviter que l'on ne tourne la loi de la sorte ?

M. de Clippele estime que bien qu'il soit intéressant de savoir quel est l'actionnariat derrière les différentes sociétés de révisorat, cela n'empêche pas que dans le cadre de leur déontologie, les réviseurs aient une responsabilité qui leur est propre, indépendamment de leur actionnariat.

Le ministre dépose l'amendement nº 17 qui vise à mieux adapter l'intensité du lien concernant les commissaires chargés du contrôle à l'intensité du lien concernant les sociétés contrôlées.

L'amendement nº 13 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents. L'amendement nº 2 ainsi amendé est adopté à la même unanimité.

L'amendement nº 17 est également adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Artikel 5

Le ministre dépose l'amendement nº 9, qui vise à remplacer les §§ 2 et 4 de l'article 134 du Code des sociétés, lequel porte sur les émoluments du commissaire-réviseur. Le § 4 de cet article concerne la situation dans laquelle une personne avec laquelle le commissaire a conclu un contrat de travail ou avec laquelle il se trouve, d'office, dans des liens de collaboration, effectue des prestations pour des sociétés liées. Ce paragraphe oblige les personnes liées à ne pas rémunérer le commissaire si la société qu'il contrôle ne mentionne pas la rémunération dans son rapport annuel. Cependant, nous ne pouvons pas imposer, dans notre droit interne, des obligations à des personnes étrangères. Il faut conserver le champ d'application de la disposition, mais tempérer quelque peu l'obligation : une rémunération est possible, mais elle doit être mentionnée dans le rapport annuel.

La même obligation est inscrite au § 2, pour ce qui est des activités du commissaire lui-même, alors que le § 4 concerne les personnes avec qui il collabore.

Ces modifications permettent d'adapter le texte à l'évolution des échanges internationaux.

Le ministre dépose ensuite l'amendement nº 18, qui est un sous-amendement à l'amendement nº 9. Cet amendement vise à mieux adapter l'intensité du lien concernant les commissaires chargés du contrôle à l'intensité du lien concernant les sociétés contrôlées.

L'amendement nº 18 et l'amendement nº 9 ainsi amendé sont adoptés à l'unanimité des 12 membres présents.

Article 5bis (nouveau)

M. Roelants du Vivier dépose l'amendement nº 1, qui vise à insérer un article qui prévoit qu'une société doit obligatoirement nommer plusieurs commissaires lorsqu'elle-même, une société belge qui lui est liée ou une filiale étrangère, bénéficient de prestations autres que celles confiées par la loi au commissaire.

Il renvoie à la justification de son amendement.

Le ministre partage la préoccupation qui est à la base de cet amendement. Le travail effectué par le commissaire-réviseur est primordial et détermine effectivement la crédibilité d'une société. Le projet de loi à l'examen permettra déjà de renforcer nettement cette crédibilité et de préciser davantage les règles relatives à l'indépendance des commissaires. Les dispositions en question sont conformes à la recommandation européenne, qui a été adoptée depuis lors. Cette recommandation n'impose pas non plus l'obligation de désigner deux commissaires.

Par conséquent, le ministre plaide pour qu'on fasse preuve de circonspection vis-à-vis de cet amendement. Même s'il pourrait marquer son accord sur le principe, il attire par ailleurs l'attention sur le fait qu'on ne saurait ignorer les diverses situations qui peuvent se présenter. Dans la justification de l'amendement, l'auteur fait par exemple référence au droit français. Or, l'obligation de désigner plusieurs commissaires y est applicable à un nombre nettement plus réduit de sociétés, à savoir les seules sociétés qui sont tenues d'établir des comptes annuels consolidés.

L'amendement nº 1 obligerait les sociétés qui ont un conseil d'entreprise à désigner deux commissaires. Les cas où la loi impose la désignation d'un commissaire correspondraient donc plus ou moins aux cas où elle impose la création d'un conseil d'entreprise. L'amendement aurait donc pour effet que les sociétés qui doivent désigner un commissaire, devraient en réalité presque toujours en désigner au minimum deux.

En outre, on ne saurait oublier que les conditions d'indépendance prévues par le projet sont beaucoup plus sévères que celles qui sont actuellement applicables en droit français.

Les sociétés peuvent dès à présent désigner volontairement deux commissaires. Ces conditions, ajoutées aux règles plus sévères en ce qui concerne le « gouvernement d'entreprise », ne peuvent que bénéficier à la crédibilité des sociétés.

Par ailleurs, le ministre fait observer que l'offre de firmes d'audit est beaucoup plus restreinte en Belgique. Il faut s'assurer qu'il y aura encore suffisamment de commissaires qui puissent se déclarer indépendants.

Au sein de l'Institut des réviseurs d'entreprise, seule une minorité est favorable à cette proposition, la majorité adoptant une position attentiste.

M. Roelants du Vivier réplique que l'IRE a le droit d'avoir son point de vue sur le sujet. Toutefois, l'intérêt général doit prévaloir. Le commissaire estime que son amendement offre plus d'avantages que d'inconvénients. Si le gouvernement considère que le champ d'application de l'amendement est trop vaste, est-il prêt à faire des contrepropositions en la matière ?

Personnellement, le membre craint que la situation actuelle ne soit pas satisfaisante. Il s'en réfère non seulement à un certain nombre d'exemples étrangers mais aussi par exemple à l'affaire Lernout & Hauspie Speech Products.

M. Thissen trouve pertinentes les réflexions du préopinant. Effectivement, s'il est de l'intérêt du législateur d'écoûter les corps concernés avant de légiférer, son rôle n'est pas de traduire simplement dans la loi les désirs de ces organismes qui ont comme but de défendre les intérêts de leur corporation et non pas l'intérêt général.

De plus, à partir d'une certaine dimension, il pourrait être une mesure d'autoprotection pour des sociétés que de nommer plusieurs commissaires parce que dans les missions d'audit, un contrôle mutuel s'installe. D'ailleurs, certaines sociétés bien gérées désignent déjà deux bureaux de réviseurs. Seulement, du fait que cela a un coût certain, le législateur ne peut pas l'imposer à toutes les sociétés. Sur le principe, dans des sociétés très importantes faisant appel aux capitaux, la protection des actionnaires ainsi que celle des travailleurs, implique qu'il y ait de mesures de contrôle accrues.

M. Steverlynck est lui aussi favorable à l'amendement nº 1, car il est convaincu qu'un contrôle exercé par deux commissaires renforcera la crédibilité des comptes annuels pour tous les stakeholders. On pourrait rendre pareil contrôle renforcé obligatoire, en tout cas pour les grandes entreprises.

Le membre estime qu'il y a lieu de préciser, à l'alinéa 1^er de l'amendement, que ces commissaires doivent être suffisamment indépendants entre eux. Il doute qu'il suffise de mentionner cette condition dans la justification de l'amendement.

M. De Grauwe objecte qu'on pourrait limiter l'obligation de désigner plusieurs commissaires aux sociétés cotées en bourse. Le critère selon lequel les sociétés doivent avoir un conseil d'entreprise devient alors sans objet. Ainsi limitera-t-on le surcoût découlant de cette obligation à un plus petit nombre d'entreprises et aura-t-on de besoin de moins de commissaires supplémentaires.

M. Steverlynck n'est pas favorable à cette limitation du champ d'application et regrette qu'on veuille également le limiter pour ce qui est des administrateurs indépendants. Les grandes entreprises ne se financent pas toutes par l'intermédiaire de la bourse. Néanmoins, il semble nécessaire à l'intervenant de les associer aux dispositif proposé.

M. De Grauwe souligne le risque de « puissance ». Le projet de loi à l'examen définit quand même très précisément l'indépendance des réviseurs. On pourrait la préciser encore, mais d'une manière qui ne suscite pas trop de nouveaux problèmes dans la pratique.

M. Thissen approuve la proposition de M. De Grauwe de limiter le champ d'application de l'amendement aux sociétés cotées en bourse, qui ont en pratique une certaine taille et où les actionnaires minoritaires ont davantage besoin d'informations fiables.

M. Moens propose qu'on utilise comme critère l'importance du chiffre d'affaires de la société.

Le ministre fait remarquer qu'une société cotée en bourse n'est pas automatiquement tenue de nommer plusieurs commissaires, mais doit uniquement le faire lorsqu'elle-même, une société belge qui lui est liée ou une filiale étrangère bénéficient de prestations pouvant mettre en cause l'indépendance du commissaire. Il importe dès lors de déterminer clairement le moment où la société bénéficie de pareille prestation et a l'obligation d'associer, au cours d'un exercice comptable, un deuxième commissaire à l'audit des comptes. Le fait que le nouveau commissaire à nommer n'a pas suivi tous les travaux peut donner lieu à des problèmes. Aussi est-il peut-être indiqué de prévoir directement que toute société cotée en bourse doit d'office désigner plusieurs commissaires sans qu'on y attache une quelconque condition supplémentaire. Cela évite qu'il ne faille, au cours de l'exercice comptable, lorsqu'une société bénéficie de prestations au sens de l'article 133, alinéa 5, convoquer une assemblée générale extraordinaire pour confirmer la nomination d'un commissaire supplémentaire.

M. Steverlynck estime que le premier commissaire évitera peut-être d'accomplir des prestations pouvant mettre en cause son indépendance s'il sait que le fait d'accomplir des prestations qui n'ont rien à voir avec des audits rendra obligatoire la nomination d'un commissaire supplémentaire. Cet effet dissuasif est positif pour l'indépendance des commissaires.

M. Hordies constate que l'amendement de M. Roelants du Vivier impose d'office un collège de commissaires alors qu'il peut y avoir des situations sans conflits d'intérêts.

M. Steverlynck demande comment est sanctionnée l'infraction à la règle selon laquelle un auditeur ne peut accomplir de prestations au sens de l'article 133, alinéa 5, proposé, du Code des sociétés.

Le ministre répond que, dans ce cas, le commissaire ne pourra certainement pas se prétendre indépendant. S'il le fait malgré tout, il fera l'objet de sanctions pénales et disciplinaires.

M. Thissen voudrait des précisions sur les sanctions disciplinaires et pénales que l'on pourrait infliger à un commissaire qui se déclarerait indépendant tout en livrant des prestations autres que les missions qui lui sont confiées par la loi. Personnellement, le commissaire se dit dubitatif par rapport à des sanctions disciplinaires prises entre collègues.

Le ministre dit qu'en plus des sanctions qui peuvent lui être infligées, le commissaire peut également être licencié. Les dispositions pénales sont contenues aux articles 170 et 171 du Code des sociétés.

M. Steverlynck déclare que l'on peut éviter cette situation pour les sociétés les plus importantes en obligeant toutes les sociétés cotées en bourse à avoir toujours au moins deux commissaires.

M. De Grauwe souligne que l'amendement ne dit pas clairement que ces commissaires ne peuvent pas appartenir au même cabinet.

Le ministre précise que non seulement ces commissaires ne peuvent pas appartenir au même cabinet, mais qu'ils peuvent pas non plus se trouver, sous l'angle professionnel, dans des liens de collaboration. Cette disposition va donc plutôt loin. Elle a pour conséquence que la Belgique aura une des législations les plus sévères d'Europe. Il faudra toutefois veiller à ce que l'on trouve encore suffisamment de commissaires pouvant se prétendre indépendants, étant donné le nombre assez limité de cabinets d'audit dans notre pays.

M. Ramoudt craint que l'amendement n'entraîne une certaine pénurie, ce qui pourrait gonfler les honoraires des commissaires.

MM. Roelants du Vivier et Hordies déposent l'amendement nº 12, qui est un sous-amendement à l'amendement nº 1, en vue de préciser le champ d'application de la disposition de l'amendement nº 1.

M. De Grauwe constate que ce sous-amendement change deux éléments par rapport à l'amendement nº 1. Primo, il s'agit dorénavant de sociétés cotées en bourse. Secundo, même si le commissaire ne livre que des prestations d'audit, il faut nommer plusieurs commissaires. En d'autres mots : l'obligation de nommer un collège de commissaires n'est plus limitée aux situations où il y a un conflit d'intérêts.

M. Thissen estime que le sous-amendement nº 12 cadre dans le souci de légiférer sur la transparence dans les sociétés cotées en bourse. Cette transparence exige que l'on aille un peu plus loin que le projet de loi à l'étude. L'indépendance du commissaire est absolument capitale dans le fonctionnement de grandes sociétés. Effectivement, dans un certain nombre de sociétés, on a déjà mis en place le système des deux bureaux de réviseurs qui ont chacun un domaine particulier à contrôler et qui se contrôlent mutuellement, ce qui est de la bonne gestion. Il ne faut pas oublier non plus que dans l'immense majorité des sociétés cotées en bourse, les actionnaires sont dans l'incapacité concrète de contrôler eux-mêmes la fiabilité de la comptabilité. Ils sont bien obligés de faire confiance à la société. Le législateur a donc intérêt à garantir la transparence.

M. Hordies fait remarquer que dans son amendement nº 1, M. Roelants du Vivier était parti des sociétés dans lesquelles un conseil d'entreprise doit être institué. Le passage à toutes les sociétés cotées en bourse améliorera sans doute la situation des petits porteurs. Toutefois, il y a aussi l'intérêt des travailleurs par exemple. Or, il y a de grandes entreprises qui ne sont pas cotées en bourse et pour lesquelles il n'y aurait plus d'obligation de nommer plusieurs commissaires. M. Hordies trouverait dommage de méconnaître les intérêts des travailleurs et de la direction.

M. De Grauwe répète que le projet à l'examen constitue déjà un sérieux pas en avant en ce qui concerne le règlement du conflit qui survient lorsque des cabinets de réviseurs d'entreprise accomplissent des services d'audit et d'autres services. Ces amendements visent à envisager un aspect supplémentaire, à savoir la nécessité de veiller non seulement à ce que les commissaires soient indépendants, mais aussi à ce qu'une sorte de contrôle réciproque soit instauré. Cette idée nouvelle est sans aucun doute intéressante, mais nécessite une réflexion supplémentaire; aussi vaudrait-il mieux la reprendre dans une proposition de loi distincte.

Selon M. Thissen, il vaudrait mieux s'en tenir aux sociétés cotées en bourse. En outre, le maintien de la notion de conseil d'entreprise dans les sociétés cotées en bourse, peut avoir un intérêt puisqu'il existe de telles sociétés qui n'occupent pratiquement personne.

Il faut étudier la question de savoir quels sont les seuils nécessaires pour assurer un contrôle efficace sans mettre en difficulté l'équilibre financier des sociétés concernées.

En ce qui concerne les amendements nº^s 1 et 12, on demande l'avis de la Commission bancaire et financière, de l'Institut des réviseurs d'entreprise et du Conseil supérieur des professions économiques.

M. Roelants du Vivier précise que les amendements nº ^s 1 et 12 ne concernent que les entreprises qui, primo, disposent d'un conseil d'entreprise, secundo, sont cotées en bourse, tertio, sont obligées d'établir des comptes consolidés. En outre, les amendements ne visent que les sociétés qui confient au plus à leur commissaire légal, des prestations qui ne sont pas des prestations d'audit. Si ces prestations « non audit » sont confiées à un tiers autre que le commissaire « légal », d'après les amendements, il n'y aura pas d'obligation de nommer un second commissaire. Par conséquent, l'obligation d'en nommer un second découle de la simple volonté de la société.

M. Roelants du Vivier rappelle également que la recommandation de la Commission européenne du 16 mai 2002 en matière d'indépendance des contrôleurs légaux, précise que la menace sur l'indépendance du contrôle est réelle « lorsque les honoraires pour les services non audit sont très élevés et qu'ils excèdent le montant des honoraires pour l'audit « À cet égard, il y a une grande société belge, dont l'action fait partie du Bel 20, qui, en 2001, a rémunéré son commissaire légal à hauteur d'environ 110 000 euros pour sa mission légale et d'environ 3 millions d'euros pour d'autres prestations, soit près de 27 fois le montant des honoraires pour l'audit.

Dès lors, à l'heure où l'incertitude et la méfiance règnent sur les marchés boursiers, il paraît raisonnable de répondre à cette inquiétude par une précaution supplémentaire qui ne peut qu'être profitable à notre place financière. C'est en tous les cas ce que pense, à l'inverse de la FEB, le MEDEF (organisation patronale française), à la suite de l'obligation, depuis 1984, de disposer d'un collège de réviseurs.

Enfin, l'argument du doublement des coûts d'honoraires, d'après M. Roelants du Vivier, est un argument fallacieux puisque, dans la pratique, le collège d'auditeurs va fonctionner en se répartissant les tâches. Par conséquent, l'augmentation des frais de contrôle peut être évaluée à 10 à 20 %.

En fin de compte, l'objectif le plus important de l'amendement est de répondre à la confiance ébranlée des petits actionnaires.

Du reste, M. Roelants du Vivier remarque que dans son avis, l'IRE propose d'intégrer une disposition assez similaire dans un arrêté royal. Le prévoir dans la loi constitue encore une précaution supplémentaire.

M. De Grauwe demande à M. Roelants du Vivier si dans les cas où il y a des services non audit et que le commissaire se destitue de ces services, il est exact de dire que l'amendement ne s'appliquerait pas et qu'il ne faudrait donc pas un deuxième commissaire. D'un autre côté, si ce commissaire légal ne se destitue pas, il en faudrait un deuxième. Cela ne paraît pas logique étant donné que le projet de loi va déjà beaucoup plus loin. Il interdit simplement cette combinaison de prestations par le même commissaire.

M. Roelants du Vivier fait remarquer que le projet de loi prévoit que des missions supplémentaires sont autorisées et d'autres sont interdites. Parmi les missions autorisées, qui sont celles relatives à l'audit interne, au recrutement de personnel, à la consultance comptable, à la consultance fiscale, etc., il subsiste une possibilité de cumul. Cette possibilité, qui permet de pouvoir rémunérer un commissaire légal de façon beaucoup plus importante que pour sa mission de contrôle légal, constitue un problème au niveau de l'indépendance du commissaire. L'amendement essaie de rencontrer ce problème.

M. De Grauwe trouve bizarre de dire qu'il y a certaines activités non audit que le commissaire légal peut exercer, qui, d'après la loi, ne diminuent en rien son indépendance, mais qu'alors, il est quand même obligatoire de nommer un deuxième commissaire. En effet, selon la thèse de M. Roelants du Vivier, il y aura une liste de prestations non audit qui, d'après la loi, sont quand même compatibles avec l'indépendance du commissaire qui exerce le contrôle légal des comptes d'une société. Dans ce cas de figure, d'après l'amendement nº 1, un deuxième commissaire doit être nommé. Dans une deuxième hypothèse, lorsque le commissaire légal livre aussi une des prestations énumérées de façon limitative dans un arrêté royal et qualifiées comme étant de nature à mettre en cause l'indépendance du commissaire, ces prestations étant interdites, il n'y a pas lieu de nommer un deuxième commissaire.

M. Thissen estime que l'idée derrière l'amendement nº 1 est de dire que les missions supplémentaires, théoriquement, n'altèrent pas l'indépendance du commissaire. À partir du moment où elles représentent une part très importante dans les honoraires du commissaire, il y a effectivement un risque de diminution de son indépendance.

Réflexion faite, les amendements n^{o s} 1 et 12 sont retirés par les auteurs.

Article 5bis (nouveau)

M. Thissen introduit un amendement nº 11, qui vise également à insérer un article 5bis (nouveau). Il vise à modifier l'article 135 du Code des sociétés en prévoyant qu'un commissaire ne peut être nommé que pour un terme de trois ans renouvelable au maximum une fois consécutivement.

M. Thissen explique que son amendement se situe dans le cadre du souci de la transparence. Lorsqu'un commissaire dans une société exerce sa fonction depuis de très nombreuses années, dans un grand nombre de cas, les relations humaines font que progressivement peut s'installer un certain relâchement. Le risque est que le commissaire devienne moins vigilant du fait de la confiance qu'il développe dans la direction de l'entreprise. Il importe aussi d'éviter qu'un mandat de commissaire devienne une rente à vie au détriment de la qualité du travail.

Le ministre souligne que ce point a, lui aussi, été amplement débattu au sein de la commission compétente de la Chambre et au niveau européen. On a exceptionnellement décidé de ne pas prévoir de durée maximum pour le mandat. Bien qu'il s'agisse, jusqu'à un certain point, d'une décision opportune, il ne faut pas oublier que le commissaire est désigné par l'assemblée générale, en concertation avec le conseil d'entreprise, délibérant à l'initiative et sur la proposition de l'organe de gestion. Il y a lieu de se demander s'il faut ou non réduire cette compétence de l'assemblée générale.

M. Thissen déclare avoir examiné le texte de la directive européenne. Il s'avère que cette directive n'est pas aussi contraignante que son amendement. Elle prévoit qu'il faut prendre les mesures nécessaires pour éviter la familiarité excessive et de réduire l'indépendance. Toutefois, la directive n'interdit pas le renouvellement des mandats.

Dans la mesure où les règles pour les institutions chargées du contrôle et de la déontologie, en combinaison avec les sanctions qui peuvent être liées à l'exercice du mandat, sont relativement claires, M. Thissen déclare retirer cet amendement.

Il ajoute que d'après ses informations, dans beaucoup d'entreprises d'une certaine taille, même si les commissaires réviseurs ne changent pas, les patrons changent assez régulièrement. Par conséquent, le risque de familiarité est, tout au moins partiellement, limité. De plus, le fait d'avoir une bonne connaissance de la société dans laquelle s'exerce le mandat, peut constituer un atout pour la qualité du contrôle. Donc, plutôt que d'imposer une mesure linéaire qui, dans certains cas, ne correspondrait pas à l'équité et n'atteindrait pas les objectifs recherchés, M. Thissen pense qu'il vaut mieux s'en tenir à la réglementation telle qu'elle est édictée par la directive européenne.

L'amendement nº 11 est retiré par son auteur.

Articles 8, 22 et 25

M. de Clippele fait valoir que ces articles visent à apporter un changement à divers articles du Code des sociétés relatifs respectivement aux SPRL, aux sociétés coopératives et aux sociétés anonymes.

Ainsi, actuellement, l'article 393 prévoit que le capital social de la société (coopérative à responsabilité limitée) doit être entièrement souscrit. Il s'agit d'ailleurs d'une responsabilité des fondateurs lors de la constitution ou d'une responsabilité de l'organe de gestion lors d'une augmentation de capital.

Le projet, dans ces articles 8, 22 et 25, insère les mots « nonobstant toute clause contraire, inconditionnellement (souscrit) ». Actuellement, notre droit prévoit qu'une société n'est plus constituée par la simple signature de l'acte constitutif chez le notaire, mais seulement lorsque l'acte constitutif est déposé au greffe. En d'autres mots, lorsque l'on souscrit au capital, on souscrit toujours conditionnellement, à savoir sous la condition que les statuts de la société soient déposés au greffe. Une autre particularité de notre droit des sociétés est qu'ultérieurement, la société doit obtenir une inscription au registre du commerce. Or, avant d'obtenir cette inscription, il faut avoir l'attestation de bonne connaissance de gestion. Si cette attestation est refusée, la souscription au capital n'a plus lieu d'être puisque la société ne sera pas inscrite au registre de commerce et ne pourra pas réaliser son objet social.

Le but du changement proposé est sans doute que les souscripteurs s'engagent de façon définitive. Toutefois, est-ce que l'on ne pourrait pas maintenir que les souscriptions soient conditionnelles, donc sous condition que la société obtienne ladite attestation et un numéro de registre du commerce ?

Le commissaire se demande aussi ce qui arrive lorsqu'une augmentation de capital n'aboutit finalement pas.

Le ministre répond que le texte actuel de l'article 393 dispose que « le capital social de la société doit être entièrement souscrit et, nonobstant toute clause contraire, inconditionnellement souscrit ». L'article 22 du projet vise uniquement à apporter au texte une correction technique. Lors de la dernière codification du Code des sociétés, on a perdu de vue, entre autres, cet élément. On se réfère ici à l'article 52 des anciennes lois coordonnées sur les sociétés commerciales, dont l'application a également été acceptée pour les SCRL. La règle est en l'espèce que les apports faits dans les sociétés à responsabilité limitée doivent être inconditionnels. Lors de la dernière codification cette obligation a disparu de la loi. L'article 22 du projet rectifie les choses en réinsérant l'ancien texte.

Article 15

Le ministre dépose l'amendement nº 3, qui vise à apporter à l'article 268, § 2, proposé du Code des sociétés une correction d'ordre technico-linguistique.

Cet amendement est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Article 16

À propos du point b), qui vise à remplacer le dernier alinéa de l'article 313 du Code des sociétés, M. de Clippele estime que le texte actuel prêtait à confusion puisque dans cet article, il est question de deux rapports. Le premier est établi par l'organe de gestion (le conseil d'administration ou le gérant) et le deuxième est celui du commissaire sur le premier.

Dans la pratique, très souvent, le rapport de l'organe de gestion est inclus dans le rapport du commissaire. La raison en est que l'organe de gestion ne s'occupe pas de la rédaction des actes des assemblées mais laisse cette tâche à un professionnel, comme le commissaire. Ce dernier inclut alors le rapport de l'organe de gestion dans le sien.

La sanction de la nullité de la décision de l'assemblée générale, qu'entraîne l'absence du rapport, est une sanction très lourde.

Jusqu'à présent, quand on déposait le rapport au greffe du tribunal du commissaire, le tribunal n'invoquait pas la nullité puisque les deux rapports étaient inclus dans celui du commissaire.

Le fait de changer la disposition in fine de l'article 313 et de mettre « des rapports prévus » pourrait entraîner un risque de nullité parce que celle-ci n'est pas couverte par une possibilité de ratification subséquente. Ceci pourrait avoir des conséquences assez dramatiques pour certaines sociétés.

L'intervenant voudrait que le ministre confirme que si les deux rapports sont repris dans un seul, cela couvre la nullité.

Le ministre confirme que si les deux rapports sont inclus dans celui du commissaire, il n'en résulte pas une nullité de la décision de l'assemblée générale en la matière. Pareil rapport équivaut aux deux rapports en question. On pourrait conclure erronément à la lecture de l'actuel dernier alinéa de l'article 313 du Code des sociétés que seul un des deux rapports visés à cet article serait frappé de nullité. C'est ce que l'on veut éviter.

Article 20

Le ministre dépose l'amendement nº 4, qui est parfaitement identique à l'amendement nº 3 à l'article 15.

L'amendement est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Article 30

M. Thissen ne voit pas l'utilité de prévoir dans la loi que le conseil d'administration a la possibilité de créer un ou plusieurs comités consultatifs.

En ce qui concerne l'inscription, à l'article 30, du droit, pour le conseil d'administration, de créer en son sein des comités consultatifs, le ministre fait observer que cette pratique est déjà très courante aujourd'hui dans bon nombre de grandes sociétés. C'est précisément pour cette raison que le gouvernement a choisi, dans un souci de clarté, de prévoir explicitement ces comités consultatifs dans le Code des sociétés. L'alinéa nouveau de l'article 522, § 1^er, doit faire la clarté sur le statut que devraient avoir ces comités consultatifs.

M. de Clippele ajoute que si l'autorisation se trouve dans la loi, cela donne une possibilité supplémentaire aux actionnaires de demander l'avis du comité consultatif qui aurait ainsi été créé.

À la remarque de M. De Grauwe disant que cette disposition ne nuit pas, M. Thissen rétorque que l'on est déjà noyé sous les textes de loi. Mettre des textes simplement parce qu'ils ne font pas de tort, n'est certainement pas la meilleure façon de légiférer.

Article 32

Le ministre dépose l'amendement nº 5.

Cet amendement propose une série de modifications à l'article 524 en projet du Code des sociétés. La plupart d'entre elles sont d'ordre linguistique. La troisième vise à prévenir des problèmes de preuve et à garantir la sécurité juridique. Il s'agit d'un des critères auxquels doivent répondre les administrateurs indépendants. La cohabitation légale est facile à contrôler, contrairement à la cohabitation depuis trois ans.

L'amendement nº 5 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Article 33

M. de Clippele constate que d'après cet article, les statuts ou le conseil d'administration peuvent instaurer un comité de direction. En application de l'article 524bis proposé, ce comité ne peut pas agir « sur l'ensemble des actes réservés au conseil d'administration en vertu d'autres dispositions de la loi ». La question alors est de savoir pourquoi on n'y a pas ajouté les mots « ... ou des statuts « ? Les statuts, qui sont le contrat entre le conseil d'administration et les actionnaires, peuvent prévoir des limitations aux pouvoirs que le conseil pourrait déléguer au comité de direction.

M. De Grauwe estime qu'il s'agit simplement du fait que la loi impose des restrictions au transfert éventuel de ses pouvoirs par le conseil d'administration. Les statuts doivent être conformes à la législation.

M. de Clippele souligne que les statuts peuvent être plus restrictifs que la loi. On est alors confronté à une discussion sur l'opposabilité des statuts vis-à-vis des tiers.

Une autre question du même commissaire concerne la publication du mandat des membres du comité de direction. Doivent-ils être munis d'un mandat écrit ? Est-ce que ce mandat doit obligatoirement être publié au Moniteur belge ?

À ce sujet, le ministre déclare qu'on n'a pas prévu de publication particulière au Moniteur belge.

En ce qui concerne la composition du comité de direction, M. Thissen pense qu'il faudrait être attentif à ce que ne s'y retrouve pas une majorité des membres du conseil d'administration, ce que signifierait que la capacité de contrôle du conseil d'administration est annihilée puisque les membres du comité de direction forment une majorité au sein du conseil d'administration. Par conséquent, ils peuvent dorénavant prendre toutes les décisions au sein du comité de direction sachant qu'elles ne seront pas remises en cause par le conseil d'administration.

Le ministre confirme que le comité de direction peut se composer de membres du conseil d'administration. Après s'être longuement concerté et avoir consulté, la commission de la Chambre a choisi de ne pas établir de restriction et de s'en tenir à des recommandations non contraignantes et à l'autorégulation des entreprises. Fixer des règles dans la loi n'aurait pas permis de prendre suffisamment en compte les caractéristiques spécifiques de certains secteurs ou entreprises. Il importe en revanche de définir le cadre légal du comité de direction visà-à-vis des tiers.

À la question de savoir si cela pose un problème de contrôle, le ministre répond que le conseil d'administration détient légalement le pouvoir de contrôle et qu'il en porte la responsabilité. Si le conseil d'administration devrait exercer un contrôle insuffisant sur le comité de direction, il mettrait en cause sa propre responsabilité.

M. Van Quickenborne signale que les premiers commentaires de la doctrine portent notamment sur le comité de direction. Indépendamment de tout le bien qu'il pense du projet de loi, M. Vander Elst (Rijksuniversiteit Gent) se demande si, après mention dans les statuts, la possibilité qui est offerte au conseil d'administration de constituer un comité de direction comme bon lui semble, n'est pas contraire aux règles générales de la bonne administration de l'entreprise. À ce sujet, il observe tout d'abord que le principe de la compétence de révocation ad nutum de l'assemblée générale pourrait être contourné. On pourrait également installer un comité de direction inamovible. Enfin, la rémunération du comité de direction pourrait être fixée par le conseil d'administration sans que l'assemblée générale ne puisse s'y opposer.

Le ministre répond que le projet de loi prévoit que ces questions (procédures de révocation, composition, etc.) peuvent être réglées dans les statuts. Il reconnaît que l'on peut soutenir que, du fait de la constitution d'un comité de direction, l'assemblée générale aura moins d'emprise sur la gestion journalière du comité de direction comparativement à la gestion journalière du conseil d'administration. Il y a en effet une cloison intermédiaire. Le conseil d'administration est responsable vis-à-vis de l'assemblée générale; il est chargé de contrôler le comité de direction; il doit également intenter les actions en responsabilité au nom de la société contre les membres du comité de direction et l'assemblée générale peut lui demander de se justifier. La Chambre a estimé que cette cloison intermédiaire constituait une garantie et un contrôle suffisant en ce qui concerne la relation entre le comité de direction et l'assemblée générale.

M. Thissen rétorque que l'autorégulation est une bonne chose, mais on peut avoir à un moment donné des difficultés dans un conseil d'administration et avoir un certain nombre de membres qui pourraient décider d'aller investir le comité de direction. De cette façon, ils deviendraient ceux qui dirigent de fait la totalité de la société en n'ayant plus beaucoup de comptes à rendre au conseil d'administration, étant donné qu'ils y disposent d'une majorité.

M. Steverlynck demande si un conflit d'intérêts au sein du comité de direction doit être mentionné dans le rapport annuel. La procédure existante pour le conseil d'administration est assez stricte. Il existe dès lors un risque réel que l'on abuse de la création d'un comité de direction pour transférer certaines décisions à cet organe si le régime des conflits d'intérêts et la publication vers l'extérieur n'étaient pas aussi sévères.

Le ministre dépose l'amendement nº 6.

L'article 33, qui insère une section I^rebis dans le livre VII, titre IV, chapitre I^er, du Code des sociétés, est composé des articles 524bis et 524ter.

L'amendement nº 6 apporte des corrections linguistiques à l'article 524bis en projet et remplace le § 1^er de l'article 524ter proposé.

Le deuxième volet de l'amendement tend à instaurer au niveau du comité de direction le même système de règlement des conflits d'intérêts que celui qui existe déjà au niveau du conseil d'administration. Le gouvernement entend ainsi répondre à l'une des principales critiques formulées à l'encontre du projet de loi.

Selon M. De Grauwe, l'amendement répond à la préoccupation de M. Steverlynck.

Le ministre déclare que dans sa rédaction actuelle, le projet de loi prévoit deux possibilités dans l'éventualité où un conflit d'intérêts surgirait au niveau du comité de direction. Soit le comité de direction prend la décision lui-même. Dans ce cas, il doit signifier cette décision au conseil d'administration. Soit le comité de direction s'abstient de prendre une décision et transmet le dossier au conseil d'administration.

Lors des journées d'étude consacrées au projet de loi, le conflit d'intérêts au niveau du comité de direction est l'un des points qui a retenu l'attention.

On peut défendre deux thèses. S'il est prévu, dans l'article 523 du Code des sociétés, un certain système de règlement des conflits d'intérêts au niveau du conseil d'administration en vertu duquel ces conflits doivent être communiqués à l'assemblée générale, on peut dire que l'intention n'est pas que le niveau supérieur s'en saisisse. De manière analogue, et telle était l'intention initiale du gouvernement, on pourrait prévoir que le comité de direction communique la décision concernée au niveau supérieur, qui est en l'espèce le conseil d'administration. Celui-ci devrait alors être le garant d'un contrôle suffisant sur les conflits d'intérêts qui peuvent surgir.

L'amendement nº 6 du gouvernement tend à reprendre, mutatis mutandis, au niveau du comité de direction, le système en vigueur pour les conflits d'intérêts au niveau du conseil d'administration. Si la commission l'adopte, la procédure qui n'est actuellement prévue que pour le conseil d'administration sera désormais applicable aussi au comité de direction. On donnera ainsi un signal clair comme quoi il ne faut pas abuser du comité de direction pour soustraire certains conflits d'intérêts à l'attention des actionnaires.

Article 33bis (nouveau)

M. Thissen introduit un amendement nº 14, visant à insérer dans le Code des sociétés une section intitulée « Le comité d'audit« , qui contient un article 524quater.

L'intervenant fait remarquer que l'Europe a approuvé la directive sur laquelle la Belgique doit s'appuyer pour fixer sa réglementation. Plusieurs recommandations (de l'autorité de marché de la Bourse de Bruxelles, la Commission bancaire et financière et la Fédération des entreprises à Belgique) suggèrent d'instaurer un comité d'audit. M. Thissen estime qu'il n'y a pas lieu de le faire dans toutes les sociétés, mais pense surtout aux sociétés cotées en bourse, aux banques et aux sociétés d'assurance.

La discussion sur cet amendement peut aider la commission à prendre position par rapport aux amendements visant à insérer la désignation d'un collège de commissaires, le non renouvellement des mandats de commissaire, etc.

Les avis sur la manière dont le comité d'audit devrait être composé et fonctionner, sont assez unanimes. On propose que le conseil d'administration désigne trois administrateurs indépendants, non employés par la société, non membres du comité exécutif qui soient chargés de procéder à un certain nombre de missions de contrôle. Il aurait le pouvoir de demander des informations auprès du comité exécutif, de faire appel aux sociétés d'audit et aux services d'audit interne pour obtenir toutes les informations nécessaires pour se faire une opinion quant à la manière dont la société est gérée.

M. Thissen souligne que là où des comités d'audit sont installés, ils fonctionnent à la satisfaction de tout le monde. Ce système donne une responsabilité particulière à certains administrateurs qui, en général, sont très conscients de l'importance de leur mission et font leur travail de manière très correcte. L'instauration d'un comité d'audit permettrait, de manière très souple, sans coût supplémentaire pour les sociétés visées, d'améliorer la qualité de l'audit.

L'indication des noms des membres de ce comité dans le rapport annuel devrait permettre aux actionnaires de prendre éventuellement contact avec eux pour leur demander des informations particulières.

Bref, cet amendement peut contribuer à assurer la transparence la plus complète possible.

Le ministre affirme que le projet prévoit de réserver déjà dans le Code des sociétés, une place aux comités consultatifs qui peuvent assister le conseil d'administration. On vise, à cet égard, les comités d'audit et de rémunération qui sont déjà nombreux dans la pratique. Toutefois, le gouvernement n'entendait pas rendre obligatoire la création de ces comités. L'amendement nº 14 de M. Thissen vise bel et bien à prévoir une obligation pour certaines catégories d'entreprises. Toute la question est, en fait, de savoir s'il est opportun ou non de prévoir une telle décision d'opportunité que l'on peut prendre, oui.

L'amendement nº 14 est rejeté par 9 voix contre 2 et 1 abstention.

Article 38

Le ministre dépose l'amendement nº 7 concernant l'article 533 du Code des sociétés qui fixe le délai de convocation de l'assemblée générale.

Si le quorum n'est pas atteint au cours de la première assemblée générale d'une société cotée, une nouvelle assemblée générale doit être convoquée. Selon le système en vigueur, la deuxième convocation doit être publiée au Moniteur belge quinze jours avant cette assemblée générale. Comme on allonge le délai de convocation, on risque de devoir reporter cette deuxième assemblée générale à une date trop lointaine.

Après avoir consulté une série d'experts, le gouvernement propose une solution intermédiaire. Comme, en réalité, on sait souvent quand le quorum ne sera pas atteint, on mentionnera déjà dans la première convocation la date à laquelle la deuxième assemblée générale éventuelle aura lieu. Il n'est pas nécessaire dès lors d'allonger les délais de convocation. On accepte précisément des délais de convocation plus courts pour éviter d'être confronté à une procédure inutilement lourde dans des situations où on n'en a vraiment pas besoin.

Les mêmes arguments sont valables pour ce qui est de la deuxième modification concernant le système de la date d'enregistrement. On prévoit actuellement que la convocation doit avoir lieu trente jours avant l'assemblée générale. On prévoit, pour les sociétés qui recourent à la procédure de date d'enregistrement, trente jours au lieu de quinze, parce que la date d'enregistrement précède l'assemblée générale de quinze jours au plus.

Le gouvernement estime maintenant, après avoir consulté des spécialistes, qu'il serait préférable de disposer que la convocation doit avoir lieu quinze jours avant l'assemblée générale, au lieu de trente. L'on assouplirait de la sorte les choses pour les sociétés qui veulent recourir à l'enregistrement tout en garantissant simultanément que les droits des actionnaires seront suffisamment bien respectés.

La troisième modification concerne les actions nominatives. À la Chambre, on a réduit à quinze jours le délai pour les actions au porteur. Un tel délai tient mieux compte des intérêts des entreprises et des actionnaires. La modification n'a toutefois pas été étendue de manière conséquente aux actions nominatives. Désormais, la convocation de l'assemblée générale devra se faire quinze jours à l'avance pour les actions nominatives comme pour les actions au porteur.

L'amendement nº 7 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Article 40

Le ministre dépose l'amendement nº 10, qui vise à apporter une série de modifications aux nouvelles dispositions de l'article 536 du Code des sociétés.

L'Association belge des banques a attiré l'attention du gouvernement sur la nécessité de procéder à une série de petites adaptations en ce qui concerne la date d'enregistrement (alinéa 3 de l'article 536). C'est ainsi qu'il faut prévoir clairement que la date d'enregistrement soit fixée non seulement à un certain jour, mais en outre à 24 heures, pour que toutes les opérations de ce jour puissent être constatées. En d'autres termes, les actions ne pourront plus être vendues, ce jour-là, après l'enregistrement et être proposées une deuxième fois, le même jour, à l'enregistrement par leur nouveau propriétaire.

L'Association belge des banques a attiré l'attention sur le fait qu'une série d'opérations sont nécessaires pour l'enregistrement de l'actionnariat. Dès lors, elle plaide pour que la date d'enregistrement tombe au moins cinq jours ouvrables avant l'assemblée générale. C'est ce que l'on fait par exemple aux Pays-Bas.

En ce qui concerne la modification de l'alinéa 4 en projet de l'article 536, le ministre attire l'attention sur le fait qu'elle consiste en une correction de nature technico-linguistique.

L'amendement nº 10 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Article 55

Le ministre dépose l'amendement nº 8, qui vise à remplacer le § 1^er de l'article 55 pour éviter tout malentendu sur la date d'entrée en vigueur des articles 4 et 5. Ces articles entreront en vigueur en même temps que l'arrêté royal visé à l'article 133, alinéa 6, et donc non pas en même temps que l'arrêté visé au dernier alinéa de cet article.

L'amendement nº 8 est adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

L'ensemble du projet de loi amendé a été adopté à l'unanimité des 12 membres présents.

Le présent rapport a été approuvé par 8 voix et une abstention.

Texte adopté par la commission
(voir le doc. Sénat nº 2-1107/6)

ANNEXE 1

AVIS DE LA COMMISSION BANCAIRE
ET FINANCIÈRE

(lettre adressée au chef de cabinet du ministre de la Justice)

M. Wymeersch, président de la Commission bancaire et financière, qui séjourne actuellement à l'étranger, nous a demandé de répondre à votre lettre du 10 juin 2002 dans laquelle vous demandiez un avis concernant un amendement au projet de loi « corporate governance ». L'amendement en question a été déposé le 31 mai 2002 par M. Roelants du Vivier (doc. Sénat, nº 2-1107/2, 2001-2002).

D'après la disposition proposée par M. Roelants du Vivier, les sociétés devront nommer un collège de commissaires lorsqu'elles-mêmes, des sociétés belges qui leur sont liées ou des filiales étrangères bénéficient de prestations autres que celles qui relèvent de la mission légale du commissaire, ces prestations étant fournies par le commissaire lui-même ou par une personne avec laquelle il a conclu un contrat de travail ou avec laquelle il collabore sur le plan professionnel.

Il est toutefois prévu une exception à cette règle pour les sociétés dans lesquelles aucun conseil d'entreprise ne doit être institué. Cette même exception s'applique également aux audits d'acquisition.

Par ailleurs, une alternative à l'amendement déposé par M. Roelants du Vivier pourrait être d'obliger toutes les sociétés cotées en bourse de respecter le principe de la collégialité lors du contrôle des comptes.

En outre, il convient de souligner qu'en 1997, il avait déjà été formulé une proposition qui visait à obliger certaines grandes sociétés à nommer un collège de réviseurs qui devaient appartenir à des cabinets d'audit différents. L'idée de requérir la présence d'un collège de commissaires n'est donc pas nouvelle. Le Conseil supérieur du révisorat d'entreprises et de l'expertise comptable s'est d'ailleurs déjà penché sur l'opportunité du principe de collégalité dans ce contexte et est arrivé à la conclusion que les avantages et les inconvénients de ce principe doivent être examinés attentivement (1).

Selon nous, l'amendement de M. Roelants du Vivier appelle les observations suivantes :

­ La commission est depuis très longtemps familiarisée avec la structure d'un collège de commissaires, tant auprès des banques qu'au sein de sociétés cotées en bourse. En théorie, cette structure permet d'exercer au sein du collège un contrôle mutuel susceptible d'accroître la fiabilité du contrôle. Dans la pratique, les commissaires se répartissent les tâches de contrôle entre eux de sorte que le contrôle mutuel reste limité. La CBF, qui peut se prévaloir de dizaines d'années d'expérience pratique en ce qui concerne les structures de contrôle, ne peut pas conclure qu'un collège de commissaires offre forcément une valeur ajoutée.

­ Le principe de collégialité et la possibilité qu'ont les commissaires de se répartir les tâches de contrôle de la société (article 137, § 2, alinéa 2, du Code des sociétés) risquent de rendre particulièrement difficile une délimitation claire des responsabilités des différents commissaires. Le Code des sociétés prévoit toutefois qu'ils sont solidairement responsables mais dans la pratique, la désignation de plusieurs responsables peut mener à une dilution des responsabilités. En cas de problème, les commissaires ont naturellement tendance à se rejeter la responsabilité.

­ Il est fort improbable qu'une telle disposition n'entraînera pas de coûts supplémentaires pour les sociétés. Cet aspect n'est en tous les cas pas abordé dans l'amendement.

­ Étant donné qu'il n'existe qu'un nombre très restreint de grands cabinets d'audit, la disposition proposée aura très probablement pour conséquence que de nombreux collèges seront composés identiquement, ce qui ne contribuera dès lors pas au contrôle mutuel.

­ Il n'est pas tout à fait clair pourquoi l'obligation s'appliquerait uniquement aux sociétés ayant un conseil d'entreprise. Les holdings peuvent gérer une masse de capitaux considérable sans disposer toutefois d'un conseil d'entreprise. Si l'objectif est d'exclure les petites sociétés, il convient de garder à l'esprit qu'elles ne sont de toute façon pas obligées de nommer un commissaire (article 141 du Code des sociétés).

­ Tel qu'il est actuellement formulé, l'amendement que M. Roelants du Vivier propose ne précise à aucun moment que les commissaires qui composent un collège doivent appartenir à des cabinets d'audit différents. Il s'agit toutefois d'une précision essentielle dont M. Roelants du Vivier dit dans la justification qu'elle « va de soi ». Cependant, il est absolument nécessaire de prévoir dans le texte de loi même une telle indépendance des commissaires l'un par rapport à l'autre.

(signé)

G. Carton de Tournai, directeur.

ANNEXE 2

AVIS DU CONSEIL DE
L'INSTITUT DES RÉVISEURS D'ENTREPRISE

(lettre adressée au président de la commission des Finances et des Affaires économiques du Sénat)

Concerne : Avis du Conseil de l'IRE relatif au collège de commissaires dans le cadre de prestations de services non interdits, à la demande de la commission des Finances et Affaires économiques du Sénat dans le cadre des amendements nº^s 1 et 12 au projet de loi nº 1107 modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition.

Le Conseil de l'Institut des reviseurs d'entreprises, réuni le 17 juin 2002, a émis le présent avis à la suite de la demande formulée par la commission des Finances et Affaires économiques du Sénat réunie le 12 juin 2002 et par le représentant du ministre de la Justice.

Il n'y a pas de majorité au sein du Conseil pour soutenir le double commissariat et en tout cas pas pour y voir une réponse à la problématique de l'indépendance.

Le double commissariat a cependant peut-être d'autres avantages, à examiner dans un autre cadre. L'IRE se prononcera sur cette question plus générale dans les prochains mois.

Le Conseil de l'IRE unanime estime que les amendements nº^s 1 et 12 au projet de loi nº 1107 pourraient être utilement remplacés par l'insertion dans l'avant-projet d'arrêté royal qui sera pris en exécution du nouvel article 133, alinéa 6, du Code des sociétés, de la disposition supplémentaire suivante :

« h) Preste des services visés à l'article 133, alinéa 5, non interdits en vertu du présent arrêté, dont le total des rémunérations dépasse les émoluments prévus à l'article 134, § 1^er, à moins que les services ne soient prestés qu'après délibération favorable du comité d'audit prévu à l'article 524quater ou que le commissaire n'ait obtenu l'avis préalable positif du comité d'avis et de contrôle institué en vertu de l'article 133, alinéa 7, ou qu'il n'existe un collège de commissaires au sein de la société.

L'appréciation du rapport des rémunérations et des émoluments est, dans le cas d'une société faisant partie d'un groupe, à effectuer au niveau de la société et de ses filiales, étant entendu que les émoluments pour l'audit légal des comptes des filiales étrangères sont ceux qui découlent des dispositions légales et/ou contractuelles applicables à ces filiales.

Pour l'application du point h), ne sont pas prises en considération les prestations du commissaire consistant à vérifier les données économiques et financières relatives à une entreprise tierce que la société se propose d'acquérir ou a acquise. »

Une description de la situation juridique, en particulier en France, au Danemark et au niveau européen, figure en annexe à la présente.

(signé)

Ludo Swolfs, président, et André Kilesse, vice-président.

ANNEXE À L'AVIS DU CONSEIL DE L'IRE

Présentation de la situation actuelle à l'étranger et
au niveau européen

1. Situation à l'étranger (Europe et États-Unis)

1.1. France

La loi française prévoit la désignation obligatoire d'un collège de commissaires pour les sociétés qui établissent des comptes consolidés, depuis 1984.

Ceci résulte de l'article L.225-228, alinéa 3, du Code de commerce en vigueur en France, formulé comme suit :

« Les sociétés astreintes à publier des comptes consolidés en application des dispositions du présent livre sont tenues de désigner au moins deux commissaires aux comptes. »

Concernant les établissements de crédit et les entreprises d'investissement soumises au contrôle de la Commission bancaire en France, l'article 511-38 du Code monétaire et financier précise que :

« Le contrôle doit être exercé par deux commissaires au moins. »

En application du règlement nº 84-09 du Comité de la réglementation bancaire et financière en France, le collège de commissaire n'est obligatoire qu'à partir seuil exprimé en un total de bilan de 450 000 000 d'euros en ce qui concerne les établissements de crédit. Ce seuil est de 4 500 000 000 d'euros si l'établissement de crédit est affilié à un organe central.

Aucun seuil n'a été fixé en ce qui concerne les entreprises d'investissement. Il ressort des simulations réalisées par le secrétariat général de la Commission bancaire en France que dans l'hypothèse où le seuil était fixé à 100 000 000 d'euros, trente-huit entreprises d'investissement sur un total répertorié à 116 en mars 2002, seraient tenues de nommer deux commissaires aux comptes. Les entreprises concernées représenteraient 95% des produits d'exploitation bancaire des entreprises d'investissement (source : ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, République française, mars 2002, cité par le Conseil national de la comptabilité, France, 22 mars 2002).

Une norme émise par la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) en France précise les règles de l'exercice en collège du commissariat aux comptes. D'après des informations reçues par la CNCC, cette norme fait l'objet d'une refonte.

En France, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes s'est encore exprimée récemment (30 janvier 2002) positivement à l'égard de la règle du collège de commissaires introduite en France.

1.2. Danemark

Au Danemark, la disposition requérant un collège de commissaires est jusqu'à présent prévue dans la section 61 c de la loi danoise relative aux comptes annuels (cf. Consolidated Act nº 526 du 17 juin 1996), ainsi que dans certaines dispositions législatives particulières à différentes institutions financières (banques, compagnies d'assurance, fonds de pension, etc.)

Cette section prévoit (traduction officieuse) :

Section 61 c. Dans les sociétés détenues par l'État et dans les sociétés publiques à responsabilité limitée, dont les actions ou obligations sont cotées dans le public, deux commissaires doivent être désignés (cf. sous-section 1 de la section 61 b), dont l'un doit être un « state authorized public accountant ».

Cette obligation sera abrogée à partir de 2005 (cf. section 165, sous-section 6, du New Annual Accounts Act Nº 448 du 7 juin 2001 (disposition transitoire).

Les motifs du New Annual Accounts Act sont formulés comme suit (traduction libre) :

« ... il n'est plus requis que les sociétés cotées et les sociétés détenues par l'État aient deux auditeurs. Ceci est une adaptation en relation avec la section 61 c, sous-section 1, de l'actuel Annual Account Act. Cependant, cette adaptation ne sera effective qu'après l'échéance d'une période transitoire mentionnée dans la section 165, sous-section 6, de la loi ... Comme c'est le cas pour les autres sociétés, les sociétés cotées et les sociétés détenues par l'Etat qui préfèrent deux auditeurs ont toujours la possibilité de choisir un second auditeur. Ainsi, la charge financière peut être réduite pour ces sociétés si elles le souhaitent. Historiquement, l'obligation semble trouver son origine dans une période durant laquelle les cabinets d'audit n'étaient souvent pas assez grands pour réaliser l'audit de très grandes sociétés. L'établissement de grandes et globales collaborations en matière d'audit, qui sont susceptibles de réaliser les difficiles missions présentées par les sociétés cotées, ainsi que le développement en tant que tel, offre des alternatives réalistes à l'obligation de désigner deux auditeurs. Depuis de nombreuses années, cette obligation a pratiquemment été une caractéristique danoise particulière, dès lors que la plupart des autres pays ont préféré d'autres moyens pour soutenir l'indépendance des auditeurs et la qualité, par exemple au travers d'arrangements en matière de rotation and un contrôle de qualité efficient des tâches accomplies, indépendamment de la question de savoir si ceux-ci sont réalisés de manière externe ou interne. »

Le FSR (l'Institut professionnel des auditeurs au Danemark) a argumenté à plusieurs reprises que l'obligation d'un collège de commissaires devrait être maintenu, dès lors qu'elle renforcera l'indépendance et la position des autditeurs à l'égard du management de la société. Cependant, le Parlement a décidé en mai 2002, ainsi que décrit ci-dessus, d'abroger l'obligation, principalement en raison du désir du Gouvernement danois d'harmoniser le droit des sociétés avec les règles européennes et de simplifier de d'alléger la charge sur les sociétés danoises.

En mars 2002, le comité des normes d'audit du FSR a établi une norme d'audit sur le collège de commissaires. De l'avis du FSR, une norme similaire existe en France.

1.3. Autres États de l'Union européenne et États-Unis

Les autres États de l'Union européenne et les États-Unis n'ont pas de règle rendant obligatoire le collège de commissaires.

2. Situation au niveau européen : Recommandation de la Commission européenne sur l'indépendance du contrôleur légal des comptes (2) au sein de l'Union européenne, publiée le 16 mai 2002

La recommandation de la Commission européenne sur l'indépendance du contrôleur légal des comptes au sein de l'Union européenne, publiée le 16 mai 2002, n'impose pas le collège de commissaires obligatoire.

Par ailleurs, la recommandation européenne prévoit, à propos des services non audit, qu'une des mesures de sauvegarde que le contrôleur légal peut mettre en place est la révision externe par un autre contrôleur légal ou la consultation de l'organe professionnel de réglementation, en ces termes (point 7.1.(2).(d). de la recommandation européenne) :

« 7. SERVICES AUTRES QUE L'AUDIT

7.1. Généralités

(1) Lorsqu'un contrôleur légal, un cabinet d'audit ou l'une des sociétés appartenant au réseau fournit à un client ou à l'une de ses sociétés liées des prestations de services autres que le contrôle légal des comptes (services autres que l'audit), le système global de sauvegarde (cf. section A.4.3) du contrôleur légal doit permettre d'assurer :

(a) qu'aucune des personnes employées par le cabinet d'audit ou la société membre de son réseau ne prend de décisions, ni ne prend part aux prises de décision, pour le compte du client ou de l'une de ses sociétés liées ou de sa direction, à l'occasion de la prestation d'un service autre que l'audit; et

(b) que, lorsqu'en raison de menaces spécifiques liées à la nature d'un service autre que l'audit il subsiste un risque pour l'indépendance, ce risque est réduit à un niveau acceptable.

(2) Même s'il n'est pas impliqué dans les prises de décision du client contrôlé ou de l'une de ses sociétés liées, le contrôleur légal doit examiner l'opportunité d'adopter, entre autres, telle ou telle des mesures de sauvegarde suivantes, selon qu'elles lui paraîtront adaptées pour atténuer le risque pour l'indépendance qui subsisterait :

(a) dispositions visant à réduire le risque lié à l'autorévision en compartimentant les responsabilités et les connaissances dans certaines missions autres que d'audit;

(b) notification de routine de toute mission d'audit ou autre que d'audit aux personnes du cabinet d'audit ou du réseau responsables du maintien de l'indépendance, y compris celles chargées de la supervision des activités en cours;

(c) deuxième examen du contrôle légal par un associé d'audit qui ne participe à aucune prestation de services au client ou à l'une de ses sociétés liées; ou

(d) révision externe par un autre contrôleur légal ou consultation de l'organe professionnel de réglementation.

(3) Chaque fois qu'il convient, et notamment pour les entités qui présentent un intérêt public, le contrôleur légal doit s'efforcer de discuter de la prestation de services autres que l'audit à un client ou à l'une de ses sociétés liées avec l'organe de gouvernance de ce client (cf.point A. 4.1.2). » (pp. 15 et 16 de la recommandation de la Commission européenne sur l'indépendance du contrôleur légal des comptes, publiée le 16 mai 2002).

Concernant les honoraires, la seconde partie de la recommandation européenne précise notamment ce qui suit :

« Autres relations en matière d'honoraires

Le contrôleur légal doit également évaluer s'il existe, en fait ou en apparence, d'autres relations d'honoraires entre un client ou un groupe de clients et lui-même ou le cabinet d'audit qui peuvent constituer une menace liée à l'intérêt personnel. Ainsi, un associé d'audit au sein d'un bureau ou d'une succursale risque d'être perçu comme dépendant des honoraires versés par un client donné, si la majorité des prestations de services de ce bureau sont fournies à ce client, ou si la même personne est responsable de la conclusion des contrats d'audit et de services autres que l'audit avec ce client. Afin d'atténuer les menaces liées à l'intérêt personnel, un cabinet d'audit peut envisager de reconsidérer ses structures organisationnelles et les responsabilités de certains de ses membres ou, le cas échéant, de réexaminer le mode de prestation et de facturation des services avec l'organe de gouvernance du client.

L'indépendance risque en particulier d'être compromise lorsqu'une part significative des honoraires provient de prestations autres que l'audit fournies à un client ou à ses sociétés liées. Le contrôleur légal des comptes doit donc évaluer l'importance du risque pesant sur son indépendance en prenant en compte la nature des services autres que l'audit qui sont fournis, les différents honoraires générés les missions d'audit et les missions autres que l'audit, et leur poids respectif dans le total des honoraires perçus par le cabinet d'audit ou le réseau. Si cette analyse conclut à la nécessité de prévoir des sauvegardes, en particulier dans le cas où les honoraires des prestations autres que l'audit dépassent les honoraires de la mission d'audit, il est indispensable qu'un associé d'audit n'ayant participé à aucune des activités liées à la mission de contrôle légal et aux prestations autres que l'audit passe en revue les travaux (travaux d'audit et travaux autres que l'audit) réalisés pour ce client et donne tout conseil jugé nécessaire. » (p. 52 de la recommandation européenne sur l'indépendance du contrôleur légal des comptes, publiée le 16 mai 2002).

ANNEXE 3

AVIS DU CONSEIL SUPÉRIEUR
DES PROFESSIONS ÉCONOMIQUES

(lettre adressée au président de la commission des Finances et des Affaires économiques du Sénat)

Dans le cadre des travaux de la commission des Finances et des Affaires économiques du Sénat, la problématique du co-commissariat a été évoquée à la suite d'amendements introduits à ce propos par M. Roelants du Vivier.

Déférant à votre demande, vous trouverez ci-après un certain nombre d'observations émises par le conseil supérieur. Compte tenu de l'extrême urgence invoquée, le présent avis se limite à aborder les lignes directrices de la problématique du co-commissariat ainsi qu'un certain nombre de questions techniques, significatives et inhérentes à une telle proposition. Le présent avis a été conçu de manière à apporter un certain nombre d'éléments qui peuvent être utiles aux débats menés au sein de votre commission.

Le conseil supérieur est un organisme indépendant, composé de membres nommés par le Roi et ayant pour mission légale (3) de contribuer au développement du cadre légal et réglementaire applicable aux professions économiques, par la voie d'avis ou de recommandations, émis d'initiative ou sur demande et adressés au Parlement, au gouvernement ou aux organisations professionnelles, conseils fiscaux, comptables et comptables-fiscalistes agréés).

Les membres du conseil supérieur souhaitent tout d'abord attirer votre attention sur l'importance et le caractère novateur que revêtent les dispositions du projet de loi qui visent à renforcer l'indépendance des reviseurs d'entreprises dans le cadre de leurs missions de controlê légal des comptes.

On relèvera par ailleurs que la loi en projet est en tout point cohérente avec la recommandation européenne adoptée en la matière en mai 2002. À titre d'information, cette approche (interdiction de certaines prestations, dont la liste est susceptible d'être revue tant à la hausse qu'à la baisse) correspond également à celle retenue en la matière, en novembre 2000, par la Securities and Exchange Commission pour les sociétés cotées sur une des places boursières américaines.

Dans cette perspective, l'ouverture d'un débat aussi fondamental que le co-commissariat n'est-elle pas à même de retarder l'adoption par la Haute Assemblée du projet de loi dit de « corporate governance » alors que ce projet de loi (tel qu'adopté par la Chambre) permet précisément d'apporter de nombreuses réponses au souci des parlementaires et du gouvernement d'améliorer à très court terme la position indépendante des commissaires-(reviseurs) ?

Qui plus est, la problématique du co-commissariat débattue au sein de la commission des Finances et des Affaires économiques du Sénat peut être qualifiée d'innovatrice même s'il est vrai que cette solution n'a été adoptée à ce jour que dans deux États membres de l'Union européenne, à savoir la France et le Danemark.

Quant à la situation de lege lata, en Belgique rien n'empêche les sociétés de nommer un collège de reviseurs sur une base volontaire. C'est ce que fait au demeurant en moyenne une société belge sur huit cotée sur Euronext Brussels. Les entreprises publiques autonomes sont quant à elles tenues légalement de nommer un collège de commissaires.

De l'expérience en matière de co-commissariat que ce soit en Belgique ou à l'étranger, rien ne permet de conclure qu'imposer le co-commissariat dans certaines sociétés permettrait d'améliorer le statut de l'indépendance du commissaire en cas de prestation de missions complémentaires. Il convient à cet égard de souligner que lier l'obligation de co-commissariat à la prestation de missions complémentaires reviendrait de facto à admettre que l'orientation préconisée par la recommandation européenne de mai 2002 ne permet pas de répondre correctement au problème de l'indépendance du contrôleur légal des comptes en cas de prestation de missions complémentaires.

L'introduction d'un co-commissariat obligatoire dans certaines sociétés soulève par ailleurs un certain nombre de questions techniques qu'il convient d'examiner de manière détaillée avant d'opter, le cas échéant, pour une extension du contrôle par deux commissaires d'une seule et même entité. On citera à titre d'exemples les questions suivantes :

­ Quelles seraient les sociétés concernées ? Les sociétés ayant un conseil d'entreprise (environ 2 400 sociétés concernées), les sociétés cotées en bourse (environ 150 sociétés concernées) ou toutes les sociétés devant nommer un commissaire (environ 13 000 sociétés concernées) ?

­ Quelle serait la durée du mandat du deuxième commissaire ? Alignement sur le premier ou trois ans à partir de la prestation de « non audit services » par l'autre commissaire ?

­ Quel serait le nombre d'années pendant lesquelles le co-commissariat est obligatoire ? Cette obligation se termine-t-elle avec la fin du mandat du premier commissaire ?

­ Quelles sont les modalités de nomination (convocation ou non) d'une assemblée générale, délais dans lequels une nomination doit intervenir, coûts supplémentaires (ou non) liés à cette nomination ?

­ Si un lien est effectué avec des « non audit services », qui va contrôler s'il y a ou non des « non audit services » prestés dans les sociétés ? Qui est responsable en cas de non-respect de l'obligation ?

­ Quelle est la responsabilité de chaque commissaire ? S'agit-il d'une responsabilité solidaire ou la responsabilité est-elle partagée ?

Soit autant de questions extrêmement délicates, qui plus est, envisagées dans une perspective totalement nouvelle.

Les membres du Conseil supérieur des professions économiques souhaitent dès lors laisser à votre apprécitation la possibilité d'examiner la problématique du co-commissariat dans une proposition de loi distincte. Ceci permettrait aux membres de la commission de procéder à l'audition d'un certain nombre de parties intéressées et de demander, le cas échéant, à des institutions, comme le Conseil supérieur des professions économiques, de rassembler toute l'information voulue dans cette matière qui est véritablement « en friche ».

Le conseil supérieur reste à votre disposition pour tout avis technique que vous souhaiteriez obtenir en la matière.

(signé)

Jean-Paul Servais, président.

ANNEXE 4

AVIS DU SERVICE D'ÉVALUATION DE LA LÉGISLATION
DU SÉNAT

Contexte

L'article 133, alinéa 2, actuel du Code des sociétés interdit aux commissaires d'exercer accessoirement d'autres tâches (par exemple fournir des conseils fiscaux) dans la société soumise à leur contrôle ou dans une société liée à celle-ci lorsque ces tâches sont de nature à mettre en cause l'indépendance de l'exercice de leur fonction de réviseur.

Selon l'alinéa 3 de l'article 133, cette interdiction vise également les personnes avec lesquelles le commissaire a conclu un contrat de travail ou avec lesquelles il se trouve, sous l'angle professionnel, dans des liens de collaboration.

Portée de l'article 4 du projet

L'article 4 du projet transmis par la Chambre des représentants prévoit un durcissement de ce régime, par le biais des modifications suivantes :

­ Des fonctions accessoires incompatibles sont dorénavant interdites également pour les personnes visées à l'article 11. En l'espèce, c'est surtout l'article 11, 2º, du Code des sociétés qui importe. Il prévoit qu'il peut y avoir un lien avec une personne physique ou une personne morale qui n'est pas une société (le plus souvent il s'agit d'une ASBL). Comme la personne contrôlée est toujours une société (voir, entres autres, l'article 137 du Code des sociétés), la notion de « société liée » impliquait déjà tous les types de lien définis à l'article 11, 1º, du Code des sociétés. Les autres types de lien qui sont définis dans le code, à savoir l'association (article 12 du Code des sociétés), la participation (article 13 du Code des sociétés) et le lien de participation (article 14 du Code des sociétés) n'étaient pas visées et ne sont pas visées ici;

­ Une période de « carence » de deux ans après la fin du mandat est instituée (nouvel alinéa 3 de l'article 133 du Code des sociétés);

­ Les alinéas 5 à 7 nouveaux de l'article 133 du Code des sociétés visent à l'explicitation des fonctions incompatibles avec la mission de contrôle légal, étant entendu que le Roi devra dresser une liste limitative de ces opérations et prévoir un régime de sanctions.

Il ressort clairement de ce qui précède qu'au vu de la compatibilité des actes accomplis, la question de la qualité des parties intéressées (contrôleur-contrôlé) concerne principalement (mais pas exclusivement) l'objet/le destinataire des actes de contrôle légal (à savoir les sociétés contrôlées).

Le législateur a prévu à cet égard un régime d'incompatibilité pour éviter, d'une part, que le réviseur contrôleur ne se retrouve dans une position de dépendance, par exemple au sein d'un consortium d'entreprises liées, ou puisse se laisser influencer par des avantages et des faveurs au bénéfice ou de la part d'une entreprise à laquelle il se pourrait qu'il fournisse parallèlement des conseils fiscaux ou comptables et qui aurait un lien manifeste avec l'entreprise au sein de laquelle il travaille en tant que réviseur et, d'autre part, qu'à la suite de manoeuvres frauduleuses au niveau de l'une ou de l'autre entreprise, voire des deux, une image comptable déformée ne se répande qui serait incompatible avec la fonction de l'audit.

Exposé du problème

Les dispositions qui combattent ce conflit d'intérêts en ce qui concerne la qualité des personnes concernées et le lien qu'elles ont entre elles se limitent actuellement, pour ce qui est des commissaires contrôleurs, aux préposés (salariés) et aux liens de collaboration sous l'angle professionnel.

Dans la demande d'avis est exprimée la crainte justifiée de voir les acteurs qui occupent actuellement le marché du révisorat d'entreprises légal et qui fournissent aussi, dans les limites de ce qui est considéré comme non contraire à leur situation d'indépendance selon les règles de révisorat d'entreprise, d'autres services de consultance aux sociétés mêmes qu'ils contrôlent ou, éventuellement, dans le cadre d'un réseau d'entreprises liées à ces sociétés, se scinder juridico-formellement en entités distinctes, compte tenu du durcissement projeté, en vue de se soustraire d'une manière purement formelle aux incompatibilités instituées.

La question se pose de savoir comment l'on pourrait endiguer ce phénomène d'une manière envisageable dans la pratique, sans porter atteinte au principe de la libre prestation de services et dans la mesure où l'obligation générale d'indépendance inscrite à l'article 133, alinéa 1^er, du Code des sociétés, liée à la notion d'autorégulation dont il y est question, ne suffit pas à cet effet.

Complémentation du projet : la notion du lien au niveau du révisorat

L'article 133, alinéa 5, nouveau du Code des sociétés, proposé par l'article 4, 3º, du projet, dispose in fine que les prestations (incompatibles) ne peuvent pas être accomplies « par lui (le commissaire même) ou par une personne avec laquelle le commissaire a conclu un contrat de travail ou avec laquelle il se trouve, sous l'angle professionnel, dans des liens de collaboration ».

Pour résoudre le problème qui se pose, on peut envisager de compléter cet alinéa par le texte suivant :

« ou par une société liée au commissaire ou une personne physique ou morale avec laquelle il a un lien au sens des articles 11 à 14 ».

On étend de la sorte la confusion et, le cas échéant, le dédoublement de qualité, tels qu'ils existent déjà au niveau des sociétés contrôlées soumises au révisorat, au niveau de ceux qui exercent les contrôles, les commissaires-réviseurs en leur qualité de titulaires de la mission de contrôle légal.

Grâce à la référence proposée à l'article 11 du Code des sociétés ­ comme pour ce qui est des sociétés liées qui sont contrôlées elles-mêmes ­ et aux articles 12 à 14 du Code des sociétés, l'incompatibilité instituée pour les commissaires devient en outre globalement plus stricte que l'incompatibilité concernant les sociétés, qui est pourtant encore renforcée par le projet de loi.

Il ne faut toutefois pas perdre de vue en l'espèce ­ surtout en ce qui concerne des situations existantes de bureaux de consultance ou d'audit liés entre eux, ayant une clientèle également homogène, et à propos desquels on ne peut pas parler de constructions visant délibérément à éluder les interdictions ­ la question de l'applicabilité et de l'opportunité d'une réglementation aussi radicale, pourraient, dans certains cas, soulever des difficultés et susciter des résistances, ou engendrer des problèmes en matière d'échange d'informations (pour quelques considérations à ce propos, voir, par exemple, la discussion au sein de la commission compétente de la Chambre, doc. Chambre, nº 1211/14, pp. 307-308 et 315-316).

Si l'on entend dès lors légiférer en la matière d'une façon un peu moins contraignante et, simultanément, aligner la réglementation sur celle qui s'applique aux sociétés proprement dites (notamment le niveau actuel de liaison entre les entités contrôlées), une référence à l'article 11 dans le texte proposé ci-dessus peut suffire.

Il importe en tout cas d'inclure dans la référence l'article 11, 2º, de manière que soient concernés également les liens entre le commissaire lui-même (titulaire de la mission légale, en tant que personne physique ou morale, ou non) et les autres commissaires qui lui sont liés, que ces derniers exercent à leur tour leur pratique de consultance parallèle à l'égard de la même clientèle en tant que personnes morales ou en tant que personnes physiques.

Si la modification proposée est adoptée telle quelle, il faudra ajouter, à la phrase liminaire de l'article 134, § 4, du Code des sociétés proposé par l'article 5 du projet, un texte identique à celui de l'ajout susvisé concernant l'article 133, alinéa 5, du Code des sociétés.

Le terme européen « expert comptable » doit être considéré comme synonyme du terme « réviseur d'entreprises », membre de l'IRE en Belgique.

(1) Recommandation D du 15 juin 1999.

(2) Le terme européen « contrôleur des comptes » est synonyme de « réviseur d'entreprises », membre de l'IRE en Belgique.

(3) Cette mission découle de l'article 54 de la loi du 22 avril 1999 relative aux professions comptables et fiscales.