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5 JUIN 2002
La commission de la Justice a examiné le projet de loi qui vous est soumis au cours de ses réunions des 12 et 19 décembre 2001, 16 janvier, 6 et 20 février, 6 mars, 17 avril et 5 juin 2002, en présence du ministre de la Justice.
Le présent projet de loi facultativement bicaméral a été adopté par la Chambre des représentants le 19 juillet 2001 par 91 voix et 41 abstentions.
Le projet a été évoqué le 18 octobre 2001 à la demande de 15 sénateurs.
La commission a décidé de tenir des auditions avant de procéder à la discussion les 12 et 19 décembre 2001.
Le texte des auditions et l'échange de vues qui a suivi figurent au point II du présent rapport.
Après prolongation du délai d'examen, le Sénat s'est vu contraint de procéder au vote final de ce projet au plus tard le 14 juin 2002.
A.1.1. La loi sur le concordat judiciaire.
L'intervenant déclare qu'il souhaite émettre principalement des considérations sur la loi relative au concordat judiciaire.
Il éprouve beaucoup de respect pour le législateur qui a consacré beaucoup de temps et d'énergie à l'élaboration de la loi.
Le système ne fonctionne toutefois pas, parce qu'en fait, le concordat judiciaire est l'« antichambre » de la faillite c'est à juste titre que les financiers et les fournisseurs deviennent méfiants. L'expérience montre en effet que pour ainsi dire toutes les demandes de concordat judiciaire débouchent sur une faillite (voir l'aperçu du tribunal de commerce d'Ypres et de Furnes, concordat judiciaire). L'intervenant est pourtant lui-même très réticent à prononcer la faillite. Il estime que l'on ne peut déclarer un commerçant en faillite que s'il est économiquement mort. Une étude de droit comparatif scientifique pourrait fournir des informations utiles sur les causes de l'échec du concordat judiciaire en Belgique. Il n'est pas du tout établi, comme on le prétend, que les demandes de concordat judiciaire sont introduites trop tard ou sont trop coûteuses.
Les modifications que le législateur voudrait éventuellement apporter n'auront pas pour effet d'inciter le monde des affaires à recourir plus tôt et davantage au concordat judiciaire. L'on veut en effet procéder aux modifications suivantes :
a) On donne un rôle plus actif aux chambres d'enquête commerciale. On veut imposer au juge chargé du dépistage l'obligation de contraindre la firme en question à demander un concordat judiciaire.
Une demande de concordat judiciaire ne pourra toutefois pas fonctionner sans l'assentiment et la collaboration du commerçant ou de la firme concernée (dans la pratique, cela devient une faillite).
En outre, la situation du juge consulaire est pour le moins inconfortable lorsque le tribunal rejette la demande et la responsabilité de l'État peut être engagé.
b) Cette deuxième option du législateur suscite des doutes.
c) Comprimer les coûts : pour remplacer (le plus souvent) le commissaire par un juge consulaire. Dans la pratique, c'est irréalisable et irréaliste :
· Quel est le juge qui fera cela ? (compétence) il faut s'y connaître en matière de bilans. En outre, le juge consulaire connaît souvent l'intéressé, surtout dans les petits arrondissements.
· Qui dispose du temps nécessaire pour « encadrer » une entreprise comme on la voudrait au terme de la modification proposée de mois en mois et qui peut se charger d'une telle tâche ?
· En outre, la procédure est tout à fait gratuite. C'est aberrant dans la mesure où le juge consulaire connaît les honoraires des curateurs et où il ne reçoit lui-même qu'une rémunération minime équivalent à peine à 2 000 francs brut.
A.1.2. Évolution alternative de la procédure de concordat
· Organisation du dépistage par la chambre d'enquête commerciale, avec extension du cadre, notamment par la nomination d'un expert comptable chargé d'assister le juge chargé du dépistage.
· Le juge chargé du dépistage doit essayer d'arriver à la conclusion d'un accord à l'amiable avec les créanciers, c'est-à-dire, « dans la pratique », d'un concordat judiciaire; à défaut de l'accord de tous les créanciers, homologation éventuelle par le tribunal.
· Les cellules de stratégie préventive des entreprises font valoir la confidentialité des données qu'elles reçoivent de leurs clients et ne les communiquent dès lors pas à la chambre d'enquête commerciale.
· Le rôle du ministère public est donc, en fait, superflu.
· Le transfert, en tout ou partie, de l'entreprise, est logique, mais il peut aussi bien être opéré dans le cadre de la faillite par un curateur, auquel cas les créanciers reçoivent, eux aussi, une partie du produit, ce qui est beaucoup moins fréquent en dehors du cadre de la faillite.
Une liquidation volontaire est exclue, parce que l'expérience nous apprend que les créanciers ne sont pas informés du déroulement de la procédure.
L'intervenant renvoie aux statistiques relatives au dépistage.
A.1.3. La loi sur les faillites
L'intervenant souligne l'importance de la problématique de l'excusabilité, qui fait l'objet d'une jurisprudence très variable.
Problème : qui doit-on déclarer excusable ? (article 28)
Les commerçants qui ne paient pas leurs dettes fiscales : c'est de la concurrence déloyale.
Les commerçants qui abandonnent leur fonds de commerce et qui laissent tomber leurs créanciers. En l'espèce, les véritables faillis, ce sont les créanciers; au bout d'un an, ils recommencent; ça marche bien; la conclusion « partenaire commercial digne de confiance » n'est pas correcte.
Il y a une jurisprudence très variable en ce qui concerne cette problématique.
Réalité : sur 100 faillites :
10 % de cas malheureux
40 % de malhonnêtes
50 % d'incapables : il faut améliorer la qualité de la formation.
Le juge chargé du dépistage « aide à mourir » les entreprises qu'il a convoquées sur la base de clignotants avertissant de carences auxquelles les firmes ou les commerçants concernés ne remédient pas.
Enfin, l'intervenant donne un aperçu des statistiques des tribunaux de commerce de Furnes et d'Ypres en matière de dépistage et de concordats judiciaires.
A.2. Échange de vues
Bien que les travaux de la commission concernent pour l'instant exclusivement la faillite, M. Steverlynck trouve décevant d'apprendre qu'en fait, le concordat judiciaire n'apporte pas grand-chose. Dans la pratique, c'est l'antichambre de la faillite. L'autre piste mise en avant par M. Handschoewerker est très intéressante. L'intervenant souligne toutefois qu'il s'avère que bien souvent, l'intéressé convoqué par le juge du dépistage ne comparaît pas. En outre, cet arrangement se fait en toute discrétion. Dans quelle mesure mettra-t-on ainsi fin à la méfiance des créanciers et des personnes qui doivent encore fournir l'intéressé ?
En ce qui concerne la faillite également, les chiffres mentionnés sont décevants. Dans 50 % des cas, il s'agit de gens incompétents. Il faudrait rendre la formation plus rigoureuse et relever le minimum de connaissances requis en gestion, de manière à protéger la société. La loi sur les faillites vise principalement les 10 % de désemparés.
M. Handschoewerker répond qu'il fait convoquer jusqu'à trois fois les personnes qui ne comparaissent pas. Si elles restent toujours en défaut, le dossier est transmis au procureur du Roi en vue d'une citation en faillite. Il n'est pas exceptionnel que l'intéressé se tire encore d'affaire et qu'il s'acquitte de ses dettes. Il importe d'empêcher que d'autres tiers ne soient encore victimes de ses agissements.
L'intervenant reconnaît la nécessité de rendre la formation plus rigoureuse. L'attestation s'obtient trop facilement. L'homme de métier doit se faire assister par un bon comptable. Mais il y a beaucoup de plaintes concernant de mauvais comptables. C'est dommage.
Il faut se concentrer sur le développement de la chambre de dépistage, dans le cadre de laquelle le juge du dépistage serait assisté par un expert-comptable et l'on privilégierait l'arrangement à l'amiable. Les créanciers y ont eux aussi intérêt. Il est vrai, toutefois, que cela n'éliminera pas la méfiance.
Mme Nyssens demande si M. Handschoewerker a encore des remarques fondamentales à faire concernant le projet sur les faillites.
M. Handschoewerker met principalement l'accent sur la problématique de l'excusabilité. Les autres amendements concernent plutôt des détails. L'opinion publique s'émeut de constater qu'un failli peut recommencer comme si de rien n'était. Mais il n'est pas facile de résoudre ce problème. Il faudrait interdire au failli de recommencer une activité indépendante, que ce soit directement ou indirectement. Il n'est cependant pas facile de vérifier si quelqu'un est de mauvaise foi. L'audience au cours de laquelle on examine l'excusabilité est cruciale. Les créanciers sont souvent lésés. L'excusabilité est fréquemment injuste. Il faut une appréciation souveraine du juge, lequel ne peut pas être trop lié par la réglementation.
M. Vandenberghe souligne que la bonne foi seule ne suffit pas. Il s'agit du failli malchanceux, qui doit se voir accorder une seconde chance. On peut se demander si la pratique dégagera les critères qui permettront de concrétiser l'excusabilité. Cela n'a pas été le cas jusqu'ici.
L'intervenant pose trois questions.
La première est de savoir s'il ne faudrait pas instituer un concordat judiciaire différent, quant à la structure et aux conditions, pour les très grandes entreprises, comme la Sabena ou Lernout et Hauspie. L'intervenant renvoie à l'article 11 du régime américain applicable aux grandes entreprises, lequel fonctionne apparemment bien.
Un deuxième point concerne la protection des créanciers. Le régime des privilèges n'est-il pas tout à fait anachronique ? Ces vingt à trente dernières années, on a généré une telle inflation de privilèges qu'il ne reste plus au créancier privilégié que l'illusion de pouvoir récupérer quelque chose. Seul le créancier hypothécaire récupère. Une révision approfondie du système des privilèges s'avère nécessaire pour protéger les créanciers.
L'intervenant tient à aborder plus spécifiquement le privilège des frais de justice. Ceux-ci comprennent également les frais de liquidation de la masse. On peut s'interroger sur le statut des frais de gestion du concordat judiciaire. Si pour le concordat judiciaire de très grosses firmes peuvent faire appel, par exemple, à des spécialistes et des experts, les frais peuvent être très élevés, ce qui est préjudiciable aux créanciers. Serait-il possible de modérer les frais de justice et de ne privilégier qu'une partie de ceux-ci ?
Une troisième question porte sur le rôle des experts. M. Handschoewerker a posé la question de la compétence du juge consulaire et de son éventuelle connaissance préalable de l'affaire. Ne faudrait-il pas envisager la création, auprès des tribunaux, d'un corps d'experts investis d'une fonction indépendante ? Le juge pénal et le juge consulaire pourraient alors faire appel à ces personnes, qui seraient disponibles à temps plein. On résoudrait ainsi le problème de la disponibilité et de la compétence, et ce dans un délai raisonnable.
M. Handschoewerker souligne l'importance d'un arrangement à l'amiable dans le cadre de la chambre de dépistage, surtout pour les petites entreprises. Mais les grandes entreprises doivent, elles aussi, avoir la possibilité de recourir à cette procédure. En cas d'échec de l'arrangement à l'amiable, ces grandes entreprises peuvent alors aller plus loin. Les règles en discussion ne sont toutefois d'aucune utilité pour les petites entreprises. Le problème est de savoir où fixer exactement la limite. Par grandes entreprises, l'intervenant entend les très grandes entreprises (multinationales, etc.).
Une étude de droit comparé (par exemple avec les États-Unis) serait intéressante, pour connaître les causes exactes de l'échec du concordat judiciaire en Belgique. Pourtant, aux États-Unis, le concordat judiciaire coûte très cher.
En ce qui concerne les privilèges, l'intervenant confirme que le système actuel devrait être revu de fond en comble. Les créanciers chirographaires n'entrent jamais en ligne de compte.
L'intervenant est formellement opposé à la création d'un corps d'experts, car on serait confronté à des honoraires très élevés, y compris dans les petits tribunaux. Le juge dispose actuellement de tout un éventail de choix entre les différents experts. En tant que président du tribunal de Furnes, l'intervenant n'a aucun problème avec les experts. Les délais d'attente ne sont pas longs. En effet, si le juge n'est pas content d'un expert, il en fait désigner un autre. Peut-être le problème se pose-t-il surtout dans les juridictions pénales.
B.1. Exposé
M. Zenner précise que son intervention a pour objectif de commenter les dispositions inscrites aux articles 19 et 35 à 37 du projet de loi modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le Code judiciaire et le Code des sociétés, tel qu'il a été adopté à la Chambre et transmis au Sénat (doc. Chambre, nº 50-1132/15, 2000-2001), lesquelles y ont été insérées sur amendements du gouvernement déposés à son initiative dans le but de permettre au ministère des Finances de combattre plus efficacement la grande fraude fiscale grâce à une meilleure connaissance de la situation active et passive des faillites et de leurs causes et circonstances et grâce à la faculté ouverte à tous les créanciers intéressés de mettre en cause la responsabilité des administrateurs et gérants en cas de faute grave et caractérisée de leur part ayant contribué à la faillite (sans que les conditions de cette responsabilité ne soient pour autant modifiées).
L'orateur saisira l'occasion pour livrer quelques réflexions personnelles sur la question de l'excusabilité du failli, qui constitue un point essentiel dudit projet.
1) Clôture des comptes et bilan de liquidation
L'article 54 de la loi du 8 août 1997 dispose que les curateurs appellent le failli auprès d'eux pour clore et arrêter les livres et écritures en sa présence.
Cette disposition s'applique tant en cas de faillite d'une personne physique que d'une personne morale.
Elle a pour but de réunir tous les renseignements nécessaires pour déterminer la situation active et passive exacte du failli et assurer ainsi la disponibilité d'un bilan fiable, après vérification contradictoire, et si besoin rectification, de celui que le failli a déposé lors de son aveu (article 10 de la loi sur les faillites), ou, à défaut, après confection par le curateur.
Ces formalités sont d'une importance toute particulière. La disponibilité d'un bilan de départ de la liquidation, à la date du jugement déclaratif, est en effet essentielle. Sans situation au jour de la faillite, il est difficile d'établir en connaissance de cause le mémoire au juge-commissaire et au procureur du Roi sur l'état apparent de la faillite, de ses principales causes et circonstances, et des caractères qu'elle paraît avoir (1), prescrit par l'article 60 de la loi sur les faillites. Aucune perspective de liquidation ne peut être envisagée adéquatement sans bilan. Enfin, le juge-commissaire ne pourra contrôler efficacement les résultats de la liquidation qu'en comparant la situation à quelque stade de la procédure à celle qui existait au départ de la faillite.
De plus, les renseignements qu'elles permettent de réunir sont au surplus indispensables pour la confection de l'inventaire et pour la vérification des créances.
L'article 484 de la loi du 18 avril 1851 prescrivait d'ailleurs expressément que les curateurs procéderaient à la rectification du bilan s'il avait été déposé et que, dans le cas contraire, ils le dresseraient. Si cette disposition n'a pas été reproduite à l'article 54 de la loi sur les faillites, c'est manifestement par inadvertance : les travaux préparatoires de la loi du 8 août 1997 ne comportent aucune explication de cette omission.
La pratique a malheureusement démontré que les formalités en cause étaient négligées. Par crainte de se voir reprocher les frais qu'entraîne leur accomplissement plein et entier, les curateurs hésitent à les exposer. De la sorte, le bilan établi par les curateurs se borne trop souvent à des approximations hâtives qui enlèvent aux comptes toute leur valeur. Le législateur ne pouvait évidemment pas se satisfaire de cette situation. D'où les amendements dont résulte l'article 19 du projet de loi soumis à vos délibérations (2).
Pour garantir la confection d'une situation active et passive détaillée au départ de la liquidation, l'article 19 dudit projet complète l'article 54 de la loi du 8 août 1997.
Les dispositions anciennes ont été reproduites, sous une forme adaptée, à l'alinéa 2 dudit article 54 de la loi sur les faillites.
Diverses dispositions de la loi sur les faillites permettaient déjà aux curateurs de satisfaire à ces formalités : ils peuvent, avec l'autorisation du juge-commissaire, se faire aider pour la rédaction de l'inventaire comme pour l'estimation des objets, pour la conservation des actifs et pour leur réalisation, par qui ils jugent convenable (article 43, alinéa 3, de la loi sur les faillites); le failli ou les gérants et administrateurs de la société faillie doivent se rendre à toutes les convocations qui sont faites par le curateur et lui fournir les renseignements requis (article 53, alinéa 1, de la loi sur les faillites); ils peuvent employer le failli pour faciliter et éclairer leur gestion, aux conditions fixées par le juge-commissaire (article 55 de la loi sur les faillites); ils peuvent faire convoquer et entendre par le juge-commissaire, en leur présence, outre le failli, les travailleurs qu'il occupe et toute autre personne susceptible d'être utile tant sur ce qui concerne la vérification des livres et écritures comptables, que sur les causes et circonstances de la faillite (article 55 de la loi sur les faillites).
À ces moyens, le nouvel alinéa 3 projeté de l'article 54 de la loi sur les faillites ajoute le concours systématique d'un expert-comptable : les curateurs sont autorisés à y recourir par une disposition de principe, c'est-à-dire sans avoir besoin d'une autorisation spécifique du juge-commissaire (article 54, alinéa 3, de la loi sur les faillites).
Enfin, le projet veut inciter les administrateurs et gérants des sociétés faillies à veiller au respect strict de leurs obligations en la matière en permettant au juge de les sanctionner le cas échéant. Ainsi le nouvel alinéa 4 projeté de l'article 54 de la loi sur les faillites dispose-t-il que « lorsque le bilan et les autres pièces prévues à l'article 10 n'ont pas été déposés lors de l'aveu de la cessation des paiements ou lorsque leur vérification a fait apparaître la nécessité de redressements significatifs, le tribunal peut, sur requête des curateurs, condamner solidairement les administrateurs et gérants de la personne morale faillie au paiement des frais de confection du bilan ».
Alors que la formalité de la vérification, de la rectification et de la confection du bilan s'applique aux faillites tant des personnes physiques que des personnes morales, la sanction prévue à l'article 54, alinéa 4, de la loi sur les faillites ne vise que les administrateurs et gérants de ces dernières, et ce pour le motif évident que le failli personne physique est par hypothèse insolvable.
Contrairement aux appréhensions exprimées par certains représentants des barreaux, la formalité que constitue la confection du bilan ne devrait pas entraîner un surcroît de travail. L'inventaire doit déjà comporter l'énumération valorisée, poste par poste, de l'ensemble des valeurs matérielles et immatérielles qui constituent l'actif (article 43 de la loi sur les faillites). À l'occasion de la vérification des créances, leurs titres doivent déjà être approchés des livres et écritures du failli (article 65, alinéa 1er, de la loi sur les faillites). Il suffira de reclasser ces données sous la forme usuelle du bilan de manière à en fournir une vue d'ensemble plus méthodique : un bilan n'est rien d'autre qu'un « tableau représentant l'actif et le passif (d'un commerce, d'une entreprise, etc.) à une date donnée » (Petit Larousse, 1989), et la formalité en cause ne s'étend dès lors pas à l'établissement de l'ensemble des comptes et annexes prévus annuellement à charge des sociétés commerciales. L'usage du terme « bilan », utilisé dans la loi de 1851, le confirme. L'intervention d'un expert-comptable devrait au contraire conforter les curateurs et les juges-commissaires.
On observera la référence aux règles et principes du droit comptable pour la confection du bilan qui figure au nouvel alinéa 2 de l'article 54 de la loi sur les faillites projeté. Ceci suppose essentiellement que la situation financière de départ de la liquidation soit établie de la manière la plus adéquate à son objectif. Sauf exceptions, l'actif sera valorisé dans une perspective de discontinuité; le passif sera classé selon le rang utile des privilèges. Il appartiendra à la pratique de déterminer quelles autres règles et principes comptables doivent s'appliquer à la confection du bilan.
Enfin, il va de soi que les coûts que peut entraîner la confection du bilan ne se justifient qu'en cas d'actif suffisant. Sinon, il appartient au curateur de faire prononcer sans retard la clôture sommaire de la faillite, ce qui le libérera de cette formalité. Diverses dispositions du projet de loi tendent à accélérer la clôture des faillites dans pareils cas, comme notamment l'obligation faite aux curateurs d'en informer le tribunal de commerce dans la quizaine du dépôt de l'inventaire et la faculté octroyée au tribunal de prononcer d'office la clôture sommaire.
2) Faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite. Mise en cause de la responsabilité des dirigeants par les créanciers
Les administrateurs et gérants et les dirigeants de fait de la plupart des sociétés faillies qui ont commis une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite sont susceptibles d'encourir une interdiction professionnelle en application de l'article 3bis, § 5, de l'arrêté royal nº 22 du 24 octobre 1934, y inséré par la loi du 4 août 1978 et d'être condamnés à payer tout ou partie du passif en application des articles 265, 409 et 530 du Code des sociétés (3).
Une fois la faute grave et caractérisée constatée par le tribunal dans le cadre de la procédure d'interdiction professionnelle, qui est réglée de manière à aboutir à un jugement rapide, seul reste à établir le dommage, ce qui beaucoup plus facile, pour en obtenir réparation selon la procédure de droit commun. Il n'est pas nécessaire d'établir un lien causal entre la faute et le dommage.
Sous le régime antérieur à 1998, la loi réservait l'initative de l'interdiction professionnelle au tribunal, tandis que la jurisprudence réservait celle de l'action en réparation de ces fautes au curateur. Or tant les tribunaux, peu enclins à agir d'office, que les curateurs, pressés de clôturer (4), étaient peu actifs en la matière, de sorte que les dispositions en cause étaient pour ainsi dire lettre morte, tant les cas d'application en étaient rares.
Dans le but de sanctionner plus efficacement des fautes de ce genre, l'article 134 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites a modifié les dispositions en matière d'interdiction professionnelle de manière notamment à conférer à tout créancier resté impayé dans la faillite le droit de demander au tribunal de prononcer pareille interdiction.
Cette mesure s'est inscrite dans la volonté du législateur de 1997 de permettre une implication plus importante des créanciers dans la faillite en élargissant leur possibilités d'intervention et en assurant une meilleure transparence de la procédure.
Mais le législateur avait omis de permettre également à ces créanciers de poursuivre la réparation de leur dommage, les privant de tout intérêt matériel à une action en interdiction professionnelle. Il a ainsi manqué son objectif.
Pour corriger cette situation, le projet de loi tend, en ses articles 35 à 37, à compléter les articles 265, 409 et 530 du Code des sociétés (5).
En vertu de l'alinéa 1er de la disposition reproduite à ces articles, l'action en responsabilité aggravée est désormais recevable tant de la part des créanciers lésés que des curateurs, ce qui revient à dire que le préjudice est considéré à la fois comme collectif, dans le chef de la masse, et individuel, dans le chef de chacun des créanciers lésés pour ce qui concerne sa part.
Le montant alloué par le juge aux créanciers qui agissent est évidemment limité au préjudice subi par ceux-ci et leur revient exclusivement, indépendamment de l'action éventuelle des curateurs dans l'intérêt de la masse. Pour préserver celui-ci, et inciter le cas échéant d'autres créanciers à agir, les créanciers qui intentent une action sont tenus d'en informer le curateur (6). Comme les actions de cette nature sont nécessairement toutes portées devant le tribunal de la faillite, elles pourront le cas échéant être jointes.
L'exercice conjoint d'actions en responsabilité par les curateurs et des créanciers n'a rien de neuf. Les créanciers peuvent ainsi se trouver en concours avec le curateur lorsqu'ils exercent à charge du failli une action en réparation d'un préjudice propre et que le curateur poursuit celle du préjudice collectif. Une partie de la jurisprudence et de la doctrine admet par ailleurs l'action conjointe du curateur et des créanciers individuels en vue de la réparation du préjudice découlant de la commission d'infractions pénales en considérant que la constitution de partie civile constitue par principe un droit propre (7).
Interrogé en commission de la Chambre sur la rupture éventuelle du principe de l'égalité des créanciers, l'intervenant a fait valoir que celle-ci est devenue un leurre, ce qui explique qu'outre les nombreux privilèges, le législateur a institué des mécanismes de préférence qui y font exception, comme l'action directe du sous-traitant (article 1798 du Code civil). Il a aussi précisé qu'en cas d'insuffisance du produit des actions pour en couvrir tous les demandeurs, il y aurait un concours à régler conformément aux principes de droit commun applicables en la matière (8).
Le deuxième alinéa de la disposition en cause précise que « est réputée faute grave et caractérisée toute fraude fiscale grave et organisée au sens de l'article 3, § 2, de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ». Le recours à la faillite est une technique de grande fraude de la part de criminels qui entendent ainsi se débarrasser des sociétés-écrans derrière lesquelles ils se sont abrités. De la sorte, l'administration fiscale pourra poursuivre tous les dirigeants de fait de pareilles sociétés.
3) Condition d'octroi de l'excusabilité
Divers éléments paraissent devoir être pris en compte pour nourrir la réflexion sur les critères de l'excusabilité qu'il s'indique de retenir :
(i) D'après les dernières statistiques dont l'intervenant dispose, le nombre de faillites personnelles représente quelque 20 % du total des faillites déclarées. Le projet de loi prévoyant, à juste titre à selon lui, que les sociétés faillies ne peuvent plus être déclarées excusables, la question de l'excusabilité ne se posera donc plus que dans un cas sur cinq à peu près.
(ii) D'après les statistiques du ministère de la Justice pour 1999, 58 % des faillites ont été clôturées pour insuffisance d'actif. Autrement dit, il n'y a rien à liquider dans près de six faillites sur dix. Il s'agit, sauf exception, de faillites d'entreprises exercées avec très peu de moyens.
(iii) Les entrepreneurs aisés s'abritent en règle de toute responsabilité en cas d'échec de l'entreprise en l'exerçant en société. Ils bénéficient ainsi en quelque sorte de droit, sans avoir à solliciter l'excusabilité, d'une immunité de fait, sauf en cas de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite : encore les cas de mise en cause de pareille responsabilité demeurent-ils exceptionnels. C'est ce qui explique que les demandeurs en excusabilité relèvent de ce que Mme Matray, à l'époque présidente du tribunal de commerce de Namur et aujourd'hui conseiller à la Cour de cassation, a qualifié de « quart-monde du commerce » (9).
(iv) En règle, la situation du failli en nom personnel qui demeure tenu de son passif après la clôture de la faillite est particulièrement difficile : au risque de se faire saisir par les créanciers organisés qui s'équipent pour suivre leurs traces, ils ne peuvent disposer d'aucun actif ou avoir à leur nom et se trouvent ainsi contraints de recourir à des subterfuges pour mener une vie normale.
(v) Il n'existe aucune indication que les faillis en nom personnel seraient davantage fraudeurs que les dirigeants de sociétés. Je ne vois dès lors pas de raison de les traiter autrement : en d'autres termes, il ne se justifie pas de les sanctionner en leur refusant l'excusabilité lorsqu'ils n'ont pas commis de faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite.
L'analyse des travaux parlementaires relatifs à la loi du 8 août 1997 permet de constater que c'est déjà ce qu'a voulu le législateur de l'époque : il ressort de leur étude que, indépendamment des causes d'exclusion visées à l'article 81 de la loi sur les faillites, seules les fautes du failli susceptibles d'être tenues pour « graves » et « caractérisées », au sens donné à ces termes par l'article 63ter des lois coordonnées sur les sociétés commerciales (devenu l'article 530 du Code des sociétés) et par l'article 3bis, §§ 2 et 3, de l'arrêté royal nº 22 du 24 octobre 1934, peuvent justifier le refus de l'excusabilité par application des articles 73 et 80 de la loi sur les faillites (10).
Un sondage d'opinion effectué récemment auprès de présidents de tribunaux de commerce permet d'ailleurs de constater que « la majorité des magistrats qui ont répondu au questionnaire considèrent que l'excusabilité de la personne physique est de principe, sauf faute lourde, que certains assimilent à la faute grave et caractérisée de l'article 530 du Code des sociétés. D'autres font référence à l'arrêté royal nº 22 en matière d'interdiction professionnelle pour les faillites de personnes physiques (tous les magistrats étaient d'accord pour dire que l'excusabilité de la personne morale était exceptionnelle et certains se montraient attentifs au paiement des créances alimentaires) »(11).
Mais il fallait bien constater que, si certaines décisions s'en tenaient à cette approche, la jurisprudence, dans son ensemble, tendait à s'en écarter et faisait preuve d'une trop grande rigueur dans l'appréciation. C'est ce qui explique que le projet de loi entende « rectifier le tir ».
Pour éviter toute ambiguité sur les critères d'octroi ou de refus de l'excusabilité, tels que ceux-ci sont fixés par le projet de loi soumis à vos délibérations, il paraît toutefois utile d'attirer votre attention sur l'interprétation qu'elle paraît commander sur la base d'une lecture attentive des travaux parlementaires à la Chambre.
M. Zenner retient de ces travaux les principes suivants :
l'excusabilité doit constituer à la fois une mesure de faveur, en ce sens qu'elle ne peut pas être accordée lorsque les conditions n'en sont pas réunies, et un droit, en ce sens que le tribunal doit la prononcer dès que les conditions en sont réunies;
le failli doit être présumé malheureux et de bonne foi, de sorte que la charge contraire appartient à ceux qui contestent ces qualités;
cette présomption ne peut être renversée et le bénéfice de l'excusabilité refusé qu'en cas de « circonstances graves », constitutives de « fautes graves et caractérisées ».
L'orateur forme le souhait que la commission ne s'écarte pas de cette interprétation.
B.2. Échange de vues
En ce qui concerne la vérification et la rectification du bilan par les curateurs (article 19 du projet), Mme Nyssens comprend le but de cette mesure qui permet aux curateurs d'avoir une vue tant réelle que comptable de la situation du failli. Si une telle réforme s'impose, faut-il en déduire que la procédure actuelle fonctionne sans qu'une situation comptable au jour de la faillite soit établie ? Enfin, la modification proposée suscite de nombreuses réactions de la part des curateurs, à tout le moins en ce qui concerne l'utilisation du mot « bilan ». Cette critique est-elle d'ordre purement terminologique ou y a-t-il une opposition de principe à l'égard de cette charge nouvelle imposée aux curateurs ?
M. Zenner répond que dans 9 cas sur 10, le failli ne dépose pas des comptes en ordre, bien que la loi actuelle l'impose. L'article 54 de la loi sur les faillites dispose que « les curateurs appellent le failli auprès d'eux pour clore et arrêter les livres et écritures en sa présence ». Alors que le texte de la loi de 1851 prévoyait explicitement que les curateurs procédaient à la rectification du bilan ou, le cas échéant, à sa confection, cette obligation n'est pas mentionnée expressément dans la loi du 8 août 1997. Certains curateurs en tirent un argument de texte pour soutenir que la rectification du bilan ou sa confection ne sont plus obligatoires. C'est pour clarifier la situation que le gouvernement a déposé, lors des discussions à la Chambre, un amendement nº 35 (doc. Chambre, nº 50-1132/7) qui est à la base de l'article 19 du projet. Selon l'orateur, on ne peut cependant considérer cette obligation comme une charge nouvelle.
En ce qui concerne le malentendu avec les barreaux, M. Zenner estime que ceux-ci soutiennent, sur le fond, la modification proposée mais proposent de remplacer le mot « bilan » par les mots « situation financière » ou « état de l'actif et du passif ». L'intervenant pense que la notion de bilan, qui a figuré pendant plus de 150 ans dans la loi, est plus claire et que ce concept est bien connu. Il redoute que l'utilisation d'autres notions débouche sur des appréciations trop générales et que la modification manquerait ainsi son objectif.
L'intervenant rappelle que l'obligation de vérification et de rectification du bilan doit être appréciée de manière raisonnable : le travail que nécessite ces démarches doit être en rapport avec l'importance de la faillite. Il est de bonne gestion, si des actifs sont disponibles, de faire un bilan qui est le reflet méthodologique et logique de données qui permettent au juge commissaire de suivre la situation et aux créanciers d'être informés.
En ce qui concerne la responsabilité des personnes qui assumaient la direction d'une société faillie, le projet entend ouvrir aux créanciers individuels lésés un recours en cas de faute grave et caractérisée. Mme Nyssens demande si cette solution ne va pas avoir un effet pervers sur la mission du curateur.
M. Dubié demande si ce droit d'action individuelle ne donne pas un pouvoir exorbitant à un créancier minoritaire par rapport à l'intérêt collectif de l'ensemble des créanciers.
M. Zenner répond que les actions en responsabilité pour faute grave et caractérisée sont extrêmement rares depuis que la loi du 4 août 1978 a institué cette sanction. Les curateurs, qui, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, sont les seuls à pouvoir entamer cette action dans le régime actuel, ne sont pas enclins à entamer de telles procédures. En effet, ces actions en responsabilité sont longues et complexes. De plus, compte tenu de l'ordre des privilèges, les sommes récupérées n'iraient généralement pas aux créanciers lésés. Dès lors, le curateur n'a pas d'intérêt de masse à agir. En ouvrant ce droit aux créanciers lésés, l'intervenant pense que l'on augmentera le nombre de recours en responsabilité et, de la sorte, le contrôle sur la gestion des dirigeants de sociétés commerciales.
M. Zenner pense enfin que l'intérêt de la masse n'est pas mis en cause par une éventuelle action individuelle. Si le curateur estime que l'intérêt général exige une action en responsabilité, il est libre de le faire et les deux actions seront alors traitées devant le tribunal de la faillite. Si les deux actions devaient aboutir et que le produit disponible s'avère insuffisant pour désintéresser les deux, une répartion au marc le franc sera appliquée.
C. Audition de M. L. Krack, représentant de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone
C.1. Exposé
M. Krack formule les remarques suivantes concernant le projet de loi à l'examen :
Article 8 (article 30 en projet de la loi du 8 août 1997 sur les faillites).
M. Krack soulève des objections concernant le régime de conflit d'intérêts que la disposition veut ajouter à l'article 30 de la loi du 8 août 1997. La déclaration du curateur, par laquelle il signale au tribunal qu'il a accompli des prestations au bénéfice du failli ou des gérants et administrateurs de la société faillie, ou au bénéfice d'un créancier, au cours des dix-huit mois précédant le jugement déclaratif de la faillite, est versée au dossier de la faillite. Ce dossier étant communicable à toute personne intéressée, cette mesure permet à chacun de connaître le nom des avocats des diverses parties. Cela met en péril le respect des droits de la défense et constitue une violation du secret professionnel. Si l'idée d'une déclaration est maintenue, il faudrait que celle-ci ne figure pas au dossier de la faillite.
L'intervenant regrette par ailleurs l'imprécision de la disposition car le régime trouve également à s'appliquer lorsque l'un des collaborateurs directs du curateur a accompli des prestations au bénéfice du failli ou des gérants et administrateurs de la société faillie ou au bénéfice d'un créancier. Quel sens faut-il donner aux mots « collaborateur direct » ?
Enfin, le projet prévoit que « le tribunal peut remplacer le curateur » lorsque celui-ci lui aura signalé l'existence d'un conflit d'intérêts. Cette faculté réservée au tribunal de commerce semble difficilement compatible avec les règles déontologiques qui peuvent imposer au curateur de se démettre en cas de conflit d'intérêts. Que se passera-t-il si le curateur estime devoir se déporter en raison de sa déontologie mais que le tribunal estime qu'il n'y a pas lieu à pourvoir à son remplacement ?
Article 18 (article 52 en projet de la loi du 8 août 1997).
M. Krack ne comprend pas la portée de la deuxième phrase de l'article 52, alinéa 2, en projet selon laquelle « les frais de justice et frais dus à des tiers, exposés dans le cadre de la liquidation, avancés par les curateurs, sont arbitrés par le juge-commissaire ».
L'intervenant rappelle qu'il faut une autorisation du juge-commissaire pour recourir à un tiers. Il ne comprend dès lors pas pourquoi il faut que le juge-commissaire arbitre encore des dépenses, une fois qu'elles ont été exposées. Le juge commissaire pourra-t-il rejeter une partie des dépenses alors qu'il avait déjà donné son autorisation de principe ou qu'il s'agit de dépenses légalement obligatoires (frais d'huissier, frais de parution ...). L'orateur demande de supprimer dans l'article 52, alinéa 2, en projet, les références aux frais, frais de justices et frais dus à des tiers.
Article 19 (article 54 en projet de la loi du 8 août 1997)
Le projet veut imposer aux curateurs l'obligation de procéder à la vérification et à la rectification du bilan. Pour M. Krack, le mot « bilan » a une signification légale bien précise. Le bilan consitue, avec le compte de résultat et les annexes, les comptes annuels et doit répondre à des critères comptables et légaux, notamment en ce qui concerne le respect des règles d'évaluation.
Pour l'intervenant, la faillite mettant fin à la perspective de continuité de l'activité économique, il y aura, dans tous les cas, obligation de procéder à des rectifications et corrections de valeurs sur les postes de l'actif et du passif. Ainsi, un immeuble presque complètement amorti au point de vue comptable peut avoir une valeur vénale importante. De même, le passif social, qui n'est pas exprimé dans une logique de continuité de l'entreprise, devra figurer au passif lors de la faillite.
L'orateur s'interroge également sur la portée précise de la disposition en projet, notamment en ce qui concerne la sanction qui est prévue au dernier alinéa de l'article 54. Les administrateurs ou gérants d'une personne morale sont tenus d'arrêter, une fois par an, le bilan et de le présenter à l'assemblée générale. Que se passera-t-il par exemple dans l'hypothèse d'une société qui serait déclarée en faillite à la fin du mois de mai, alors que le bilan de l'exercice précédent a été établi par l'organe de gestion et approuvé par l'assemblée générale à la fin du mois d'avril ? L'article 54 en projet impose-t-il à l'administrateur d'établir un nouveau bilan au jour de la faillite ? Cet administrateur pourra-t-il être condamné au paiement des frais de confection d'un bilan qu'il n'était, selon M. Krack, légalement pas tenu d'établir.
L'orateur se demande enfin comment concilier le caractère général du texte proposé, qui a vocation à s'appliquer à l'ensemble des faillites, avec le fait que de nombreux commerçants ne sont pas tenus à établir un bilan. Ne crée-t-on pas une inégalité de traitement entre les gérants et administrateurs de personnes morales faillies, à qui la disposition s'appliquera, et les commerçants en nom personnel ?
Pour toutes ces raisons, M. Krack propose de remplacer le mot « bilan » par les mots « état de l'actif et du passif ». Les curateurs doivent, sur la base des inventaires et des déclarations de créances, estimer la valeur des postes de l'actif et du passif de la faillite, dans une perspective de liquidation. La confection d'un bilan, au sens comptable du terme, ne se justifie pas d'un point de vue économique ni pratique. L'orateur pense que la motivation réelle de la mesure pourrait être de nature fiscale : la confection du bilan peut en effet aboutir à la constatation de plus-values taxables.
Article 22 (article 68 en projet de la loi du 8 août 1997)
M. Krack pense que la modification proposée au dernier alinéa de l'article 68 en projet, qui prévoit que le curateur avertit par lettre ordinaire les créanciers dont la créance a été admise, alourdira inutilement le travail des curateurs et les frais de la faillite. Cette solution est une entorse au principe général selon lequel les dettes sont quérables. Il n'y a pas d'obligation générale dans notre droit d'avertir les créanciers. Par ailleurs, la lettre du curateur n'offre aucune sécurité juridique aux créanciers car leur créance est admise sous réserve de recours d'un tiers.
Article 30 (article 82 en projet de la loi du 8 août 1997)
Pour M. Krack, le but de la réforme de la procédure d'excusabilité est louable : faire de l'excusabilité du failli un droit, lorsque les conditions légales sont réunies. L'orateur doute cependant que la réforme atteigne son objectif. L'article 82, alinéa 2, en projet, permet au tribunal d'exclure, en tout ou en partie, toutes les dettes ou certaines d'entre elles de l'excusabilité lorsqu'elle pourrait causer au créancier un dommage manifestement disproportionné à l'avantage qu'en retire le failli.
M. Krack pense que cette disposition retardera le jugement sur l'excusabilité. Le failli, à qui la réforme laisse entrevoir l'excusabilité de principe, sera en fait très souvent dans l'incertitude sur sa situation. Que se passera-t-il si un créancier s'oppose à l'excusabilité pour sa créance ? Le débiteur failli sera-t-il excusable totalement ou partiellement ? Quand sera-t-il excusable car c'est un tribunal qui appréciera le caractère éventuellement disproportionné de l'avantage du failli par rapport au dommage du créancier, avec possibilité d'appel ? La solution proposée ne va pas dans le sens de la sécurité juridique que l'on voulait donner au failli malheureux et de bonne foi.
Article 35 (article 265 en projet du Code des sociétés).
M. Krack n'a pas d'opposition de principe à ce qu'un droit d'action individuel soit reconnu aux créanciers de la faillite. Par contre, cela pose de nombreux problèmes pratiques.
Notre droit est organisé selon la règle de l'égalité des créanciers. En reconnaissant un droit d'action individuel aux créanciers lésés, l'on crée, dans les faits, un privilège en faveur du créancier le plus rapide, le mieux informé ou le plus fortuné car le premier créancier qui aboutira dans son action sera payé sur le patrimoine du dirigeant responsable.
L'intervenant accepte que l'on garde le droit d'action individuel des créanciers mais celui-ci doit être subordonné à l'action collective du curateur. L'action individuelle qui serait intentée par un créancier doit cesser dès qu'une action collective est menée. Le préjudice du créancier individuel est en effet inclus dans le dommage que va réclamer le curateur.
La solution proposée aboutira, lorsque le patrimoine du dirigeant mis en cause ne permet pas de couvrir tous les demandeurs, à une situation de concours. Or, si l'on sort le créancier individuel du préjudice collectif et que l'on répartit au marc le franc entre l'action collective et l'action individuelle, l'on crée une inégalité en faveur du créancier individuel. Celui-ci percevra en effet plus que la quote-part à laquelle il aurait eu droit dans le passif global auquel s'appliquent les privilèges.
M. Lamon rappelle que, lors des travaux parlementaires relatifs aux lois du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire et du 8 août 1997 sur les faillites, il avait été souligné que la réforme des procédures d'insolvabilité applicables aux commerçants ferait l'objet d'une évaluation. Or, selon l'intervenant, le projet à l'examen a une portée réparatrice limitée. L'orateur regrette que l'on n'ait pas jugé nécessaire de procéder à une évaluation globale de la matière des faillites et du concordat pour améliorer l'efficacité pratique de ces législations.
La Vereniging van Vlaamse balies attire l'attention sur le fait que le projet de loi a fait l'objet de discussions approfondies en commission compétente de la Chambre, où l'on a apporté de nombreuses améliorations au texte initial. Contrairement à l'intervenant précédent, la Vereniging approuve l'article 8 du projet (article 30 proposé) sur les conflits d'intérêts, qui s'inspire en grande partie de ses propositions. Toutefois, il reste une série de problèmes. Les propositions formulées visent à améliorer la praticabilité de la loi.
D.1. Exposé de M. Moens
Article 19 du projet (modification de l'article 54 de la loi sur les fallites) :
La Vereniging van Vlaamse balies propose de supprimer, dans la première phrase de l'alinéa 1er, les mots « et à la rectification » et d'ajouter, à la fin de la phrase, les mots « et des pièces comptables ». La deuxième phrase doit elle aussi être supprimée.
Le texte de l'alinéa 1er serait alors rédigé comme suit : « Les curateurs procéderont immédiatement à la vérification du bilan et des pièces comptables. »
La Vereniging van Vlaamse balies propose de supprimer l'alinéa 2 (« Pour autant que l'actif ... »).
La Vereniging van Vlaamse balies plaide en revanche pour le maintien de l'alinéa 3.
Le texte prévoit l'obligation de confectionner un bilan.
Quel sens faut-il donner au mot « bilan » ? Selon M. Moens, il est clairement apparu, lors de l'audition de M. Zenner, qu'il y a confusion entre la notion de « bilan » qui fait partie des comptes annuels et celle de « situation active et passive ».
Si le but de la modification de l'article 54 est d'obliger les curateurs à établir une situation active et passive, l'orateur ne comprend pas la nécessité d'introduire cette exigence dans la loi. En effet, en ce qui concerne l'actif, le curateur est tenu, en vertu de l'article 43, d'établir un inventaire détaillé des biens du failli. Quant au passif, celui-ci résulte à suffisance du procès-verbal de vérification des créances.
Si, par contre, le texte en projet entend imposer la vérification et la rectification des comptes annuels, M. Moens pense qu'il s'agit d'une utopie. La pratique montre que dans 90 % des cas, la comptabilité est inexistante ou tout à fait incomplète. Dès lors, le curateur sera dans l'obligation d'établir des comptes annuels en se basant sur des informations qu'il ne maîtrise pas.
Le curateur sera donc tenu de dresser également un bilan pour les personnes physiques, lesquelles n'y auraient pas été astreintes si aucune faillite n'était intervenue. Cela ne semble pas conséquent.
On peut d'ailleurs se demander quel est le sens de l'établissement d'un bilan pour les personnes morales. Cela n'a guère de sens de dresser un bilan dans des faillites où l'actif est inexistant ou presque. Dans les cas où il y bel a et bien un actif se posera la question de savoir comment le bilan devra être dressé : le fera-t-on dans une perspective de continuité ou s'agira-t-il d'un bilan de liquidation ? Que se passera-t-il si le curateur ne reçoit aucun document à sa disposition ?
Il est donc absurde d'obliger, dans tous les cas, le curateur à dresser un bilan, puisque le plus souvent, cette disposition sera inapplicable. Du reste, dans la plupart des faillites, il n'y a jamais de bilan récent.
Par ailleurs, les arguments avancés pour justifier la modification proposée ne sont pas convaincants. Le mémoire ou compte sommaire de l'état apparent de la faillite, de ses principales causes et circonstances offre déjà au juge-commissaire l'information comptable et financière que ce bilan est censé lui donner. L'intervenant doute par ailleurs que la vérification et la rectification du bilan soient de nature à favoriser le contrôle par les parquets du respect des obligations comptables et financières. Les infractions de cette nature sont très rarement poursuivies par les parquets lorsque les curateurs les informent de pratiques suspectes. La mesure proposée peut présenter un intérêt pour de très grandes faillites, mais ce sont des situations assez rares.
L'intervenant plaide dès lors pour qu'on évite les frais inutiles, mais qu'on oblige quand même le curateur à vérifier le bilan et toutes les pièces comptables. Tout comme c'est déjà le cas actuellement, le curateur décidera alors, dans certains cas, de faire dresser un bilan, notamment lorsqu'il y a des indices de détournement de fonds. Dans ces conditions, il établira un compte sommaire, après quoi il faudra de toute façon procéder à des constatations contradictoires.
Article 28 du projet (modification de l'article 80 de la loi sur les faillites) :
L'article 80, alinéa 2, en projet, prévoit que « la décision sur l'excusabilité est susceptible de tierce-opposition (...) de la part des créanciers individuellement ». M. Moens constate que le texte ne prévoit rien en ce qui concerne un recours éventuel du failli qui ne serait pas excusé. L'intervenant propose, de compléter le texte en précisant que la tierce-opposition est ouverte à toute partie intéressée, ce qui vise les créanciers individuels mais également le failli ou les cautions. On mettrait de la sorte fin à une controverse jurisprudentielle relative aux voies de recours qui sont ouvertes au failli à l'encontre de la décision se prononçant sur l'excusabilité. Certaines juridictions refusent en effet la tierce opposition au failli et considèrent que celui-ci peut uniquement interjeter appel.
D.2. Exposé de M. Mailleux
Article 4 du projet (modification de l'article 8 de la loi sur les faillites) :
La Vereniging van Vlaamse balies propose d'insérer, au 2º, les mots « par ordonnance » après les mots « leurs pouvoirs », de sorte que le texte serait libellé comme suit : « Le président peut à tout moment, sur requête écrite ou, en cas d'urgence, sur requête même verbale des administrateurs provisoires, modifier leurs pouvoirs par ordonnance. »
Pour la sécurité juridique, il convient, selon M. Mailleux, que la décision du président soit actée dans un écrit.
Article 6 du projet (modification de l'article 10, § 1er, de la loi sur les faillites) :
L'article 10 de la loi sur les faillites détermine quels documents le commerçant doit joindre à sa déclaration de faillite. L'article 6 du projet vise à compléter l'article 10, alinéa 1er, par un 3º prévoyant le dépôt de diverses données sociales très importantes pour que le curateur puisse gérer aisément la faillite. La Vereniging van Vlaamse balies propose d'ajouter à l'article 10, alinéa 1er, un 4º, libellé comme suit : « 4º la liste d'adresses des clients et fournisseurs »
En vue d'une liquidation efficace de la faillite, il est indispensable que le curateur puisse informer tout le monde rapidement. Bien souvent, il ne dispose que de quelques documents comptables ne mentionnant pas les adresses des clients et des fournisseurs.
Il est dès lors indiqué, par analogie avec l'article 11, § 1er, 3º, de la loi sur le concordat judiciaire, de prévoir également ici qu'une liste complète d'adresses soit fournie au curateur.
Article 8 du projet (modification de l'article 30 de la loi sur les faillites) :
Le texte de l'article 30 en projet implique que le curateur doit se rendre au greffe du tribunal avant de commencer ses activités.
Au vu de la rapidité d'action qui est requise dans certains cas, il faut se demander si ce formalisme est bien souhaitable. Il est parfois indiqué que le curateur se rende sans délai chez le failli. Il doit donc être possible que, si un état des lieux est organisé à ce moment-là en présence du greffier, le curateur puisse signer sur place le procès-verbal de désignation, que le greffier se chargera ensuite de déposer au greffe.
La Vereniging van Vlaamse balies propose de remplacer, au 2º, alinéa 1er, les mots « au greffe, le procès-verbal de désignation » par les mots « le procès-verbal de désignation, qui est déposé au greffe ».
Article 14 du projet (modification de l'article 43 de la loi sur les faillites) :
La Vereniging van Vlaamse balies propose de supprimer l'ajout à l'article 43. Le formalisme proposé n'a guère de sens, compte tenu notamment des autres dispositions que prévoit la loi sur les faillites, si bien que cet ajout est superflu.
Article 22 du projet (modification de l'article 68 de la loi sur les faillites) :
M. Mailleux pense que certaines corrections de textes doivent être apportées au texte néerlandais de l'article 68 en projet.
À l'avant-dernier alinéa du texte néerlandais, le mot « aanvaarde » doit être remplacé par le mot « ingediende », ce qui donnera le texte suivant : « Indien de curators het bedrag van de ingediende schuldvordering of van een ingeroepen recht van voorrang betwisten, ... »
L'emploi du terme « aanvaarde » est manifestement une erreur matérielle. Il est évident que le curateur ne peut pas contester une créance admise. Au vu du texte français, il s'avère du reste que l'objectif du législateur est de parler de « ingediende schuldvorderingen ».
La Vereniging van Vlaamse balies propose également de supprimer le dernier alinéa de l'article 68 proposé. Cet article dispose que les créanciers dont la créance a été admise au procès-verbal de vérification en sont avertis par lettre ordinaire contenant le texte de l'article 69. L'intervenant estime que ce formalisme n'a aucun sens. Si la créance a été admise, il ne doit plus être possible aux créanciers de réclamer. Le formalisme proposé engendrerait des frais inutiles qui n'ont aucun sens.
La Vereniging van Vlaamse balies souligne qu'au demeurant, le procès-verbal de vérification est toujours disponible au greffe, et qu'il n'y a donc aucune raison de l'envoyer.
Article 25 du projet (modification de l'article 73 de la loi sur les faillites) :
La Vereniging van Vlaamse balies propose d'ajouter au 4º, deuxième phrase, proposé, après le mot « adresse », les mots « du failli et, en cas de personne morale, les nom, prénoms et adresse » de sorte que la deuxième phrase soit libellée comme suit : « Cet extrait contiendra les nom, prénom et adresse du failli et, en cas de personne morale, les nom, prénom et adresse des personnes considérées comme liquidateurs. »
Il convient de faire une distinction nette, dans la loi sur les faillites, entre les personnes morales et les personnes physiques. La modification proposée vise à éviter toute confusion.
La Vereniging van Vlaamse balies propose ensuite d'insérer, dans la troisième phrase du 4º, après le mot « failli », les mots « personne physique » de sorte que la phrase soit libellée de la manière suivante :
« La décision qui prononce l'excusabilité du failli personne physique est susceptible... »
M. Mailleux souligne que l'objectif explicite du législateur est que seules des personnes physiques puissent être déclarées excusables; il est dès lors indiqué de le préciser également dans l'article en question.
Article 26 du projet (modification de l'article 75, § 1er, de la loi sur les faillites) :
M. Mailleux constate que la modification proposée au § 1er de l'article 75 de la loi sur les faillites a pour but d'autoriser le curateur à réaliser les actifs dès la clôture du procès-verbal de vérification des créances. Le législateur veut que cette procédure de liquidation de la faillite, qui est presque systématiquement appliquée en pratique alors qu'elle correspond au régime d'exception prévu à l'article 75,§ 2, devienne la règle. Dans cette logique, il faudrait supprimer le § 2 de l'article 75. À défaut, la règle générale qui figurera au § 1er sera identique au régime d'exception mentionné au § 2.
La Vereniging van Vlaamse balies propose de mentionner explicitement: « L'article 75, §§ 1er et 2, est remplacé ... ». Dans sa formulation actuelle, le texte de l'article 26 ne se réfère qu'à l'article 75, § 1er; en conséquence, le texte actuel de l'article 75, § 2, serait maintenu, alors que l'adoption du texte modifié de l'article 75, § 1er, implique que cet article 75, § 2 soit supprimé.
Article 26bis (nouveau) à insérer au projet (modification de l'article 76 de la loi sur les faillites) :
La Vereniging van Vlaamse balies propose également d'insérer dans le projet de loi un article 26bis supprimant l'article 76 sur les faillites.
L'article 76 prévoit que trois ans après le jugement déclaratif de faillite, une assemblée des créanciers se tient sous la présidence du juge-commissaire pour entendre le rapport des curateurs sur l'évolution de la liquidation.
La pratique montre que cette mesure est parfaitement inutile, car personne n'assiste jamais à ces assemblées. Aussi la Vereniging van Vlaamse balies propose-t-elle de supprimer cette disposition qui surcharge inutilement le greffe et entraîne des frais supplémentaires.
Si la suppression de l'article est jugée trop radicale, il faudrait, à tout le moins, supprimer le caractère automatique de cette assemblée des créanciers. Cette assemblée se tiendrait uniquement à la demande d'un créancier ou du juge commissaire.
Article 30 du projet (modification de l'article 82 de la loi sur les faillites) :
À l'article 82, dernier alinéa, proposé, le législateur prévoit une réglementation spéciale en ce qui concerne la caution de bienfaisance.
Il y a lieu de se demander si d'autres personnes ne devraient pas bénéficier d'un traitement similaire, notamment le conjoint du failli, surtout lorsque les conjoints sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts.
D.3. Échange de vues
M. Steverlynck demande quelle est la position de la « Vereniging van Vlaamse balies » à l'égard de la modification que le projet entend apporter à la matière de l'excusabilité. Les curateurs sont-ils favorables au principe selon lequel l'excusabilité est de droit ?
M. Lamon répond qu'il appartient au législateur d'arrêter les choix idéologiques et politiques concernant l'excusabilité. Le point de vue des barreaux se limite aux aspects opérationnels de la réforme.
Le régime actuel d'excusabilité ne donne pas satisfaction. L'intervenant pense que la modification proposée va dans le bon sens. Le régime d'excusabilité pour les personnes morales a fait l'objet de nombreuses critiques car il était absurde. Il est donc logique de supprimer cette possibilité. En ce qui concerne les personnes physiques, le régime en projet est acceptable car il laisse un pouvoir d'appréciation au juge qui peut exclure certaines dettes de l'excusabilité. L'excusabilité vaut en principe pour l'ensemble des dettes du failli. Il serait illogique qu'un failli, qui serait par exemple tenu au paiement d'une pension alimentaire, soit automatiquement dispensé de cette dette car il a été déclaré excusable. Le juge doit avoir une marge d'appréciation, comme le projet le prévoit.
E.1. Exposé
E.1.1. Remarques générales
Mme Spiritus-Dassesse juge le projet de loi modifiant la loi sur les faillites globalement positif. Le texte à l'examen tient largement compte des suggestions que le tribunal de commerce avait formulées en mai 2000 concernant l'application de la loi du 8 août 1997 sur les faillites.
L'oratrice rappelle que la loi de 1997 a retiré le pouvoir de contrôle du suivi des faillites au tribunal de commerce pour le confier au juge-commissaire. Ce dernier, en sa qualité de juge consulaire, ne maîtrise pas nécessairement toutes les techniques juridiques, ce qui le fragilise parfois face au curateur. L'intervenante plaide pour qu'à l'occasion de la réforme en cours, lorsque le projet confie un pouvoir de contrôle au juge-commissaire, ce pouvoir soit attribué au tribunal de commerce. Le seul moyen de contrôle dont le tribunal de commerce dispose à l'heure actuelle est l'augmentation ou la diminution du nombre de curateurs. Or, pour prendre une telle décision en connaissance de cause, le tribunal doit être à même de bien suivre la faillite.
En ce qui concerne l'obligation que le projet entend imposer au curateur d'établir un bilan au jour de la faillite, Mme Spiritus-Dassesse y est très favorable. Cette obligation permettra au tribunal de commerce d'assurer un suivi de la faillite en comparant la situation de départ à celle lors de la clôture de la faillite.
Quel sens faut-il donner au mot « bilan » ? Selon l'oratrice, cela ne vise pas la notion beaucoup plus vaste de « comptes annuels » de la législation comptable. Le bilan n'est qu'une partie des comptes annuels. Il est important que cette situation comptable présente un caractère complet et détaillé. Cette obligation doit cependant être interprétée de manière raisonnable : pour les petites sociétés, une situation active et passive peut suffire. Par ailleurs, en vertu du principe général selon lequel « nul n'est tenu à l'impossible », l'oratrice ne voit pas comment l'on pourrait exiger d'un curateur qu'il établisse un bilan lorsque aucun document comptable n'est disponible.
L'idée du projet d'adjoindre un expert-comptable au curateur doit également être accueillie favorablement même si, dans 90 % des faillites, les actifs disponibles ne permettent pas de supporter les frais d'un expert-comptable.
L'intervenante pense que les craintes exprimées par de nombreux curateurs à l'égard de cette mesure s'expliquent par leur maîtrise souvent insuffisante des aspects comptables liés à une faillite.
Enfin, à l'heure actuelle, compte tenu de la situation économique, mais aussi du développement de l'ingénierie et du conseil, et aussi du manque de rapidité de la procédure, dans 90 % des cas, il ne reste plus aucun actif au moment où la société est déclarée en faillite. Il ne reste plus qu'un nom et un siège social qui n'existe plus que sur papier.
C'est pourquoi l'oratrice est favorable aux dispositions du projet qui prévoient la possibilité d'une clôture immédiate, s'il ne subsiste pas suffisamment pour l'administration de la faillite, et que cela peut se faire d'office par le tribunal, dans le respect des droits de la défense.
En effet, le simple fait d'engager la procédure de faillite coûte cher et génère des frais inutiles.
Dans un certain nombre de cas, le tribunal est contraint de déclarer la faillite d'une société, pour laquelle la réalisation de la faillite n'aura servi qu'à défrayer de manière insuffisante le curateur désigné.
Ni le curateur, ni la collectivité n'y trouvent leur compte.
Ceci démontre l'aberration du système. Une clôture immédiate et d'office par le tribunal est donc une excellente mesure.
E.1.2. Commentaire des articles
Article 2
Cet article est conforme au règlement nº 1346/2000 du Conseil, qui a le mérite de confirmer une jurisprudence existante, et en vertu duquel le domicile du commerçant se trouve là où réside le centre effectif de ses affaires. On présume, jusqu'à preuve du contraire, que c'est au siège social.
Article 4
La prolongation du délai de 8 jours, pour le porter à 15 jours, est une bonne chose, car 8 jours étaient tout à fait insuffisants.
À Bruxelles, on constate, depuis un an seulement, que l'article 8, conçu au départ pour provoquer rapidement la faillite de sociétés en difficulté, s'avère avec le temps être une mesure de restructuration des entreprises.
Pour de grands groupes immobiliers ou de grandes sociétés holding, dont les affaires étaient fort en désordre, la désignation d'un administrateur provisoire a eu plusieurs fois comme effet salutaire que l'entreprise, qui n'était nullement en état de faillite, demande, à ses frais, à cet administrateur provisoire de continuer à assurer la gestion, et éventuellement le redressement, de la société.
En ce qui concerne le 2º de l'article 4, il est souhaitable, afin d'éviter des discussions ultérieures sur les pouvoirs accordés, que la requête verbale dont il est question fasse l'objet d'une trace écrite, ou que le tribunal vise, dans sa décision, la requête verbale et ses modalités.
Article 8
1º, a) Quant au point de savoir s'il est préférable que les curateurs prêtent serment une seule fois, au moment de leur inscription sur la liste, ou chaque fois qu'ils sont désignés dans le cadre d'une faillite, il est discutable.
L'oratrice pense qu'il n'est pas mauvais, lorsqu'on désigne quelqu'un, de lui rappeler avec une certaine solennité ses devoirs (indépendance, impartialité, neutralité,...), en lui faisant reprêter serment.
En outre, la liste des curateurs pose divers problèmes.
Une fois le curateur sur la liste, il faut des motifs très graves pour l'en retirer.
De plus, les curateurs revendiquent, par le seul fait de leur inscription sur la liste, certains droits que la loi ne leur accorde pas.
L'idée de leur faire prêter serment devant le président du tribunal est bonne, mais elle n'exclut pas nécessairement le fait de faire prêter serment à chaque faillite.
2º La disposition prévoyant que les curateurs confirment leur entrée en fonction en signant le procès-verbal de désignation est très bonne, car il y a parfois des cas où le curateur ne donne pas signe de vie tout de suite et où l'on ne sait pas s'il accepte ou non sa mission. Cependant, les termes « sans délai » devraient peut-être être précisés, par l'insertion des mots « dans les vingt-quatre heures » ou « dans les quarante-huit heures ».
Quant à la disposition relative au conflit d'intérêts, l'oratrice regrette qu'aucune sanction ne soit prévue en la matière.
Elle propose de prévoir explicitement que dans ce cas, le curateur doit s'abstenir. Ainsi, on donne au tribunal des éléments qui lui permettent d'exercer le pouvoir d'office, que lui attribue une autre disposition, de désigner un mandataire ad hoc.
Cependant, la désignation d'un mandataire ad hoc ne vaut que pour une opération déterminée, et non pour un ensemble de faillites.
Le pouvoir du tribunal devrait donc aussi être étendu afin que, de manière générale, s'il constate un conflit d'intérêts, il puisse procéder d'office au remplacement.
L'indication explicite de l'obligation, pour le curateur, de s'abstenir en cas de conflit d'intérêts, aidera le tribunal dans sa tâche, car à l'heure actuelle, il n'y a pas d'unanimité en faveur d'une telle solution.
Article 12
Cet article prévoit la publication au Moniteur belge et dans deux journaux, à l'initiative des curateurs. La publication dans les journaux est très utile, car les tiers ne lisent pas nécessairement le Moniteur belge, et la publication dans ce dernier connaît en outre souvent du retard. Cependant, il faut savoir qui avancera les frais de publication.
Article 18
L'oratrice estime qu'il serait préférable qu'en ce qui concerne les frais de justice et les frais dus à des tiers, le juge-commissaire donne son avis, mais que ce soit le tribunal qui arbitre.
En effet, on assiste à un phénomène récurrent, qui est propre à l'arrondissement judiciaire de Bruxelles.
Les curateurs y ont l'habitude de travailler avec des « experts-gardiens », qui sont toujours les mêmes, qui appliquent un tarif préimprimé plus détaillé que celui des avocats (frais de dactylographie, de secrétariat, de fax, ...), ce qui amène à des frais énormes. Ce sont aussi toujours les mêmes qui réalisent les actifs.
Tous les juges consulaires qui sont au fait des faillites ont le sentiment que si l'on mettait tous les actifs sur le net, comme cela se fait au tribunal de commerce de Liège, ou si on laissait plus de liberté pour assurer une publicité pour vendre ces actifs, le résultat de la vente serait bien meilleur qu'il ne l'est aujourd'hui.
Les experts-gardiens ont leurs propres circuits de fonctionnement, qui échappent au contrôle du tribunal.
Si, ensuite, le juge-commissaire donne l'autorisation de mettre les frais à charge de la masse, on atteint parfois des frais de plusieurs dizaines de milliers de francs, pour un produit de réalisation très faible.
En outre, les honoraires sont calculés en pourcentage brut sur les actifs vendus.
Ce système, où les actifs sont bradés, n'est donc pas sain. Il faudrait dès lors que les tribunaux disposent d'un éventail beaucoup plus large de personnes pouvant racheter les actifs.
Le projet prévoit d'ailleurs l'obligation de demander l'avis du failli sur la réalisation des actifs, ce qui est une excellente chose.
Malheureusement, à l'heure actuelle, il arrive que l'on ne prenne pas contact avec les personnes désignées par le failli comme amateurs potentiels.
Il faudrait donc, tout en conservant au juge-commissaire tous ses pouvoirs, donner au tribunal le pouvoir d'arbitrer les frais en question.
Articles 28 et suivants
On a beaucoup discuté de l'excusabilité de la personne morale, qui est donc exclue.
On a invoqué l'existence d'une discrimination entre personnes physiques et personnes morales sur ce point.
Il est vrai qu'en ce qui concerne les personnes morales, le tribunal se trouve en grande difficulté car, même lorsqu'il constate que c'est toujours la même personne qui se trouve derrière les différentes personnes morales qui tombent en faillite l'une après l'autre, il est totalement démuni.
Le seul moyen d'atteindre le bailleur de fonds dans ces circonstances serait d'étendre la faillite à la personne elle-même.
Mais cela supposerait diverses modifications législatives.
En ce qui concerne l'excusabilité de la personne physique, le texte est tel qu'il sera très difficile au tribunal de ne pas l'accorder.
Il vaudrait mieux appliquer le principe selon lequel le tribunal apprécie s'il y a lieu d'accorder l'excusabilité.
Cette préoccupation pourrait être rencontrée par le remplacement, au 2º de l'article 28, des mots « le tribunal prononce l'excusabilité » par les mots « le tribunal peut prononcer l'excusabilité ».
Par ailleurs, c'est à juste titre qu'une exception a été prévue à l'excusabilité lorsque celle-ci pourrait causer au créancier un dommage manifestement disproportionné à l'avantage qu'en retire le failli.
Que l'on songe par exemple aux dettes alimentaires, qui doivent évidemment subsister.
Article 32
2º L'oratrice suggère de prévoir plutôt « si la garde ..., le curateur doit exiger que ces frais ... ».
Sinon, dans certains cas, le curateur trouvera moins coûteux de ne pas le faire.
Articles 35 et suivants
L'oratrice se réjouit des modifications apportées par ces articles.
En effet, le curateur ayant peu de deniers à sa disposition, beaucoup de procès qui devraient être intentés ne le sont pas, parce que le curateur est dans l'impossibilité de le faire, en raison de la durée de la procédure, de la nécessité d'avancer les frais de procès et d'avocats, etc.
En redonnant un droit d'initiative à un créancier qui y a intérêt, on favorisera ce genre de procès, auquel pourront se joindre le curateur et/ou d'autres créanciers, et qui permettra peut-être de faire rentrer des fonds dans la masse et de réduire le passif.
E.2. Échange de vues
En ce qui concerne le problème des récidivistes de la faillite, M. Mahoux demande comment on pourrait, dans un texte de loi, faire la distinction entre ceux-ci et les faillis malheureux, afin de ne pas stigmatiser les seconds, tout en empêchant les premiers de recommencer.
Un second point concerne la liste des curateurs. Quelles sont les conditions requises pour pouvoir figurer sur une telle liste ? Comment se fait-il que certains de ceux qui y figurent soient rarement désignés ? Comment expliquer que certains curateurs ne disposent pas de la compétence requise pour lire un bilan ou un compte de résultats ?
Quant au conflit d'intérêts, il semble qu'il soit laissé à l'appréciation des curateurs de déclarer qu'ils se trouvent dans cette situation.
Peut-on, pour leur faciliter les choses, indiquer de façon plus précise le type de situations visées ?
En ce qui concerne les publications, il est bon qu'elles soient les plus larges possibles.
Les créanciers sont-ils systématiquement avertis des décisions du tribunal ? Si ce n'est pas le cas, faire en sorte qu'ils le soient serait un progrès important.
Une remarque analogue peut être faite à propos du public qui aurait été en rapport avec la société faillie.
Par ailleurs, il est vrai que les publications coûtent cher, tout comme la procédure de façon générale. Faire supporter ces frais par la collectivité est assez lourd. Y a-t-il moyen d'éviter cela, à tout le moins lorsqu'il s'agit de faillis récidivistes, qui devraient supporter ces frais eux-mêmes ?
Mme Spiritus répond que la première publication, qui prononce la faillite et fixe le délai pour rentrer les créances, est absolument indispensable à l'information d'éventuels créanciers.
La question du financement de ces frais relève, pour une part, d'un choix de société.
Dans la mesure où l'on évolue dans une économie de marché et dans une sphère européenne de concurrence, il ne faut pas rendre la vie trop difficile aux entreprises et aux commerçants, en alourdissant leurs charges.
Dès lors, dans les faillites où la plupart des créanciers privilégiés ne retrouvent déjà pas leur mise, et les créanciers chirographaires encore moins, leur faire supporter en sus les frais en question est délicat, mais c'est là un choix dans lequel le juge n'a pas à s'immiscer.
Quant aux récidivistes, le problème est lié à l'utilisation de la société, qui cache ses dirigeants.
Un arrêté royal de 1932 permet d'empêcher un commerçant d'encore exercer son activité, mais il est très difficile à appliquer, car le tribunal n'a aucun droit d'initiative. Cela dépend du parquet ou des créanciers. Rendre cet arrête royal plus praticable serait peut-être une piste intéressante.
Mais on ne peut empêcher quelqu'un d'investir dans plusieurs sociétés, qui tombent en faillite l'une après l'autre.
Seul le parquet pourrait intervenir, s'il parvenait à prouver l'existence de faits pénalement punissables dans la gestion.
Le tribunal de commerce est, quant à lui, fort démuni. Cela pourrait être réglé par la loi, mais plutôt en dehors du projet à l'examen.
En ce qui concerne la liste des curateurs, elle a fait couleur beaucoup d'encre.
L'intervenante se fait la porte-parole de tous ses collègues, et spécialement des juges consulaires, qui sont très traumatisés par cette législation pour ce qui concerne la liste des curateurs. Celle-ci est établie chaque année par vote de tous les juges des tribunaux de commerce.
À Bruxelles, il y a 25 juges professionnels, et 164 juges consulaires, soit un total d'environ 200 juges. Ceux-ci doivent être appelés en assemblée générale, et réunir un quorum de présence de 50 %, ainsi qu'un second quorum pour que la liste soit adoptée.
Le vote est secret, et il n'est donc pas possible de le motiver. On assiste à de curieux phénomènes. Certaines candidatures ne sont pas retenues, alors que tous les avis (avis du président consulaire, du président du tribunal, du bâtonnier, du procureur du Roi) étaient positifs, ou que certains avis étaient positifs, et d'autres pas.
Or, le tribunal doit, selon la Cour de cassation, motiver le résultat du vote.
Les candidatures composant la liste doivent être rentrées avant le 1er mars, et la liste doit être votée avant le 30 juin.
Lorsqu'un curateur est mécontent de ne pas être retenu, il interjette appel. En appel, le tribunal n'est pas représenté. L'intéressé et son avocat peuvent donc invoquer tous les arguments qu'ils veulent, sans être contredits.
La cour d'appel, de bonne foi, reprend dès lors systématiquement sur les listes les candidats écartés par l'assemblée générale.
Les membres de celle-ci, qui connaissent le terrain et les candidats, n'apprécient guère cette situation. Cela aboutit à un désintérêt pour cette procédure qui, en soi, est pourtant excellente.
En conclusion, la procédure de révision des décisions de l'assemblée générale devrait être modifiée. Le problème actuel provient aussi de ce que la cour d'appel aurait dû, en l'occurrence, fonctionner comme une cour de cassation, et vérifier uniquement la régularité de la procédure. Toutes les cours d'appel du pays se sont au contraire considérées comme saisies du fond, qui plus est dans le cadre d'une procédure unilatérale.
Pour la seconde année consécutive, les présidents consulaires se plaignent de cette procédure dans le rapport annuel.
Pourquoi certains curateurs sont-ils désignés plus souvent que d'autres ?
Cela est dû notamment à leur qualité et à leur professionnalisme. Une série de paramètres président à la désignation d'un curateur, qui se fait par une chambre de trois juges : le nombre de faillites en cours, la durée endéans laquelle il les résout, ses qualités d'initiative, sa qualité en tant que juriste, sa spécialisation éventuelle, un possible conflit d'intérêts, ...
Le curateur, comme n'importe quel mandataire de justice, est désigné par son mandant, auquel il doit rendre compte.
Quant au problème des conflits d'intérêts, l'intervenante pense qu'il faut faire confiance à l'appréciation des tribunaux mais, pour les aider dans leur tâche, indiquer dans le texte les mots « en principe, il doit s'abstenir », comme déjà indiqué.
À Bruxelles, les curateurs eux-mêmes n'acceptent pas l'idée que, parce qu'ils sont, par exemple, avocats d'une banque, ils ne pourraient être curateurs.
Mme Nyssens demande si, à terme, on peut imaginer qu'en matière commerciale, l'instance d'appel soit composée de la même manière que la première instance.
En outre, Mme Spiritus a souligné le caractère onéreux et inutile de certaines procédures actuelles, et semble envisager une troisième voie possible.
L'intervenante aimerait plus de précisions sur celle-ci.
La présidente du tribunal de Bruxelles a également évoqué l'arbitrage des frais et honoraires fixés par le tribunal, souhaitant que le pouvoir d'arbitrage se trouve dans les mains du juge plutôt que dans celles du juge commissaire.
Mais en amont, les frais qui font l'objet de l'arbitrage sont déjà engagés.
Pourquoi donner un pouvoir d'arbitrage alors que, par ailleurs, selon la législation actuelle, le juge ou le curateur se prononce sur base de frais existants et surtout déjà engagés ? Comment imaginer un pouvoir discrétionnaire d'appréciation par rapport à ceux-ci ? Ne vaut-il pas mieux rester dans la logique de fixation de frais sur base de barèmes, quitte à revoir ceux-ci s'ils sont trop détaillés ?
Mme Spiritus répond, à propos des conseillers consulaires, qu'elle aurait souhaité que l'on crée une cour du commerce, comme on l'a fait pour la cour du travail. Cependant, celle-ci a été créée grâce au poids des syndicats.
Les juges professionnels des tribunaux du commerce sont, dans leur immense majorité, convaincus que les juges consulaires sont tout indiqués pour les aider dans la prise de décision en matière économique, car ils ont une large connaissance du terrain avec la sensibilité et les réactions que cela suppose et interprètent aisément les données chiffrées.
Une cour de commerce serait une solution excellente car à l'heure actuelle, on a souvent l'impression que l'arrêt est inattaquable en droit, mais qu'il est inapplicable, ou que la solution qu'il donne est très éloignée de ce qui se pratique sur le terrain.
À Bruxelles, le parquet fait application, depuis trois ou quatre ans, d'un article du Code des sociétés qui prévoit que, lorsque les comptes annuels ne sont pas déposés pendant trois ou six mois, tout intéressé, dont le parquet, peut demander la dissolution de la société.
Il y a une audience par mois, où se traitent plus de 200 affaires de ce type. Il en résulte qu'une large majorité des sociétés régularisent leur situation, tandis qu'une partie des autres est dissoute.
À l'heure actuelle, l'intervention d'un liquidateur sur la base du non-dépôt des comptes annuels est moins onéreuse que tous les frais périphériques à la désignation d'un curateur.
En ce qui concerne le concordat, l'une des critiques formulées de façon unanime par les juges des tribunaux de commerce est que l'on a retiré tout pouvoir au tribunal en la matière.
Tout dépend du commissaire au sursis, du débiteur ou de créanciers. Qu'il s'agisse de remplacer le commissaire, de révoquer le concordat, etc., le tribunal ne peut rien faire d'office.
Or, le commissaire au sursis est payé par le débiteur et travaille avec lui.
Quant aux frais engagé, les curateurs veulent, par exemple pour l'inventaire, l'autorisation préalable du juge-commissaire quant à la possibilité de mettre à charge de la masse les frais d'intervention du tiers qui procédera à l'inventaire. À défaut d'une telle autorisation, ils n'engagent pas les frais en question.
Cette objection montre que l'on engage parfois un peu trop facilement des tiers pour accomplir des tâches qui, selon la loi, sont celles du curateur.
S'il est vrai que, pour certains frais, les curateurs doivent savoir d'avance s'ils seront défrayés, il ne faut sans doute pas généraliser cette règle.
L'arrêté royal sur le barème des curateurs constitue, pour tous les tribunaux de commerce, un très grand progrès, même si, à Bruxelles, les curateurs y ont un peu perdu.
Il est aussi très positif que ce texte prévoie que le curateur peut se faire aider par qui il veut, le coût qui en résulte venant en déduction de ses honoraires.
M. Vandenberghe constate que l'exposé de la présidente du tribunal de commerce de Bruxelles démontre l'utilité qu'il y avait à organiser une telle audition.
Une précédente intervenante a évoqué la création d'une « troisième voie », consistant dans le prononcé de la liquidation de la société.
L'intervenant s'interroge sur le champ d'application de cette dernière hypothèse, sachant que le juge aurait trois possibilités : la procédure normale de la faillite, la clôture de la faillite d'office (qui suppose une absence évidente d'actif), et la liquidation (où, par contre, il y a un actif).
Un second point concerne le problème des conflits d'intérêts. Un exemple type en est la situation qui découle du nombre limité d'avocats à la Cour de cassation, dont certains se regroupent en outre en associations. Lorsqu'il s'agit d'introduire un pourvoi en cassation dans une affaire financière importante, connaissant le nombre limité d'avocats spécialisés en matière fiscale et en droit des sociétés, et sachant par ailleurs qu'ils sont souvent les avocats attitrés de ceux contre lesquels on veut procéder, cela suscite d'évidents problèmes de conflits d'intérêts.
Il en va de même lorsqu'un curateur plaide une importante affaire de principe et que, le lendemain, son associé vient défendre le point de vue contraire.
Comment admettre qu'alors que le législateur réglemente à juste titre de façon toujours plus stricte le problème des conflits d'intérêts dans le chef des administrateurs, les avocats, et singulièrement les curateurs, ne semblent guère préoccupés du problème pour ce qui les concerne.
L'intervenant demande si le tribunal ne dispose d'aucun moyen pour soulever la question. Sinon, ce serait au législateur à régler ce problème.
Un troisième point concerne l'idée d'un concordat judiciaire unique (eenheidsgerechtelijk akkoord) dont l'intervenant se demande si elle n'est pas dépassée.
Ne faudrait-il pas prévoir plusieurs types de concordat, selon l'importance de la société dont il s'agit, comme on le fait en matière de faillite et de liquidation ?
Le système de mise à disposition du tribunal n'est-il pas beaucoup trop rigide pour que l'on puisse voir sur le terrain, sous l'autorité du juge, ce qui peut être sauvé, ce qui est le but du concordat judiciaire ?
Enfin, l'intervenant constate que les créanciers chirographaires, et même bon nombre de créanciers privilégiés, ne récupèrent généralement rien de ce qui leur est dû.
Ne serait-il pas temps de revoir de façon approfondie la loi sur les privilèges et hypothèques ?
En conclusion, la combinaison de tous les éléments qui viennent d'être évoqués n'aboutit-elle pas à faire du traitement de la problématique des faillites une tâche surhumaine ?
Mme Spiritus-Dassesse répond, sur le premier point, que la liquidation se conçoit effectivement lorsqu'il reste des actifs, ou lorsqu'on se demande ce qui reste exactement.
On désigne alors quelqu'un qui va sur place, qui fait les investigations nécessaires, puis vient rendre compte au tribunal et formule des propositions pour régler la situation.
L'intervenante croit savoir qu'il existerait un projet de loi en la matière.
Quant aux conflits d'intérêts, il s'agit effectivement d'un grand problème, encore accru par le phénomène des associations d'avocats, mais aussi par celui des associations entre cabinets d'avocats et bureaux de réviseurs d'entreprises. Ainsi, dans l'affaire Tractebel, les actionnaires minoritaires ont eu énormément de difficultés à trouver un avocat à la Cour de Cassation. Ils se sont dès lors adressés au bâtonnier à la Cour de Cassation, qui était lui-même impliqué dans l'affaire, et a procédé à la désignation d'un autre avocat.
L'oratrice déclare qu'elle n'est pas en mesure de régler ce problème, et qu'il appartient effectivement au législateur d'intervenir.
Cependant, si l'on s'en réfère au Traité de De Page, on n'est pas totalement dépourvu de moyens pour réagir lorsqu'un conflit d'intérêts se présente.
En ce qui concerne le concordat judiciaire, l'oratrice déclare avoir toujours été favorable à l'enquête commerciale, dans le cadre de laquelle les meilleurs concordats judiciaires officieux peuvent être conclus, pour les entreprises petites et moyennes, parce qu'il s'agit d'une procédure confidentielle, et parce que le juge a une très grande latitude d'action : il peut se rendre sur place, entendre qui il veut, demander la production de tous documents utiles.
Le revers de la médaille est que, dans ce contexte, le juge ne dispose d'aucune sanction si le débiteur refuse de coopérer.
Pour les sociétés plus grandes, le problème est plus complexe : il est plus difficile d'obtenir des documents, ces sociétés ont généralement recours à de grands avocats, etc.
Dans ce cas, le concordat judiciaire ne réussit pas dans le cadre de l'enquête commerciale.
Quand l'affaire arrive devant le tribunal, il est déjà trop tard.
Tout a déjà été tenté pour éviter la faillite, cela n'a pas marché, et l'on s'adresse alors officiellement au tribunal pour obtenir un concordat judiciaire.
La différence évoquée par le précédent intervenant entre les petits commerçants et les sociétés plus importantes correspond donc à une réalité, mais elle résulte moins de la loi que des stratégies développées par certains.
Enfin, le constat de cet intervenant à propos de la nécessaire modification de la loi sur les privilèges et hypothèques est évidemment exact.
Il est vrai qu'à l'heure actuelle, nombre de créanciers privilégiés ne sont pas payés.
Le problème vient aussi de la multiplication des privilèges dans les lois particulières, en dehors de la loi générale sur les privilèges et hypothèques.
Mme de T' Serclaes se réfère à l'observation de la présidente du tribunal de commerce de Bruxelles à propos du rôle du juge-commissaire. Faut-il en déduire qu'elle remet ce rôle en question, ou a-t-elle une autre formule à suggérer, où le juge-commissaire ferait l'objet d'une supervision plus étendue ?
En ce qui concerne les publications, il a été dit que celles faites dans les journaux étaient très utiles mais onéreuses.
Pourquoi, dès lors, ne pas travailler par Internet, ce qui ne coûterait pratiquement rien ?
Quant au problème de l'excusabilité du failli, l'intervenante estime que la solution retenue par le projet est équilibrée, car il ne faut pas mêler ce qui relève des tribunaux de commerce et ce qui, en tant que fraude caractérisée, est du ressort des juridictions pénales.
Enfin, en ce qui concerne la possibilité pour le créancier de rouvrir les procédures, l'intervenante exprime des réticences, compte tenu de ce que l'on se plaint déjà, à l'heure actuelle, de la lenteur des procédures et de l'arriéré judiciaire.
Mme Spiritus-Dassesse répond, sur le premier point, qu'elle est tout à fait favorable au pouvoir que l'on a donné au juge-commissaire. Elle souhaiterait cependant que l'on donne aussi des pouvoirs de contrôle à la chambre des faillites du tribunal.
En effet, à l'heure actuelle, mis à part le remplacement et l'augmentation du nombre de curateurs, le tribunal n'a pas de pouvoir de contrôle. Il n'a plus le pouvoir d'appeler le curateur ou le juge-commissaire pour demander des explications, ce qui est regrettable.
Pour le surplus, l'oratrice trouve que les pouvoirs donnés au juge-commissaire sont une très bonne chose.
En ce qui concerne les publications via Internet, elle n'a aucune objection, mais fait observer que tout le monde, à commencer par les magistrats, n'en dispose pas.
Quant au problème de l'excusabilité, l'oratrice se dit favorable à la formule de l'article 28. Sa seule suggestion est de prévoir que le tribunal peut prononcer l'excusabilité, afin de lui laisser un pouvoir d'appréciation.
Que l'on songe par exemple aux magasins bruxellois que l'on voit changer régulièrement de propriétaire ou de gérant, et dont on se demande comment ils peuvent être rentables.
On se doute qu'il ne s'agit pas là d'une activité normale. Il est fréquent que ce genre d'exploitants engage du personnel, s'abstienne de payer les cotisations dues à l'ONSS (carence dont le constat prend au moins trois mois), tombe en faillite, pris recommence aussi tôt une nouvelle activité selon le même procédé, et ainsi de suite.
Lorsqu'il existe ainsi un passif social important, il ne peut être mis impunément à charge de la société.
Quant à l'arriéré, il n'y en a généralement pas dans les tribunaux de commerce. Il est vrai qu'il y a chez eux un ensemble de paramètres spécifiques, qui ne sont pas nécessairement présents ailleurs.
L'idée, contenue dans l'actuel projet de loi sur la procédure civile accélérée, de donner au juge le pouvoir d'imposer des délais pour conclure et pour fixer l'affaire paraît à l'intervenante une excellente chose.
Pour ce qui est de la faillite, si une procédure permet de rapporter un gros actif, cela vaut la peine que le créancier, qui pourrait en partie se payer sur cet actif, puisse au moins exercer son droit pour le récupérer. Car s'il ne le fait pas dans le cadre de la faillite, le risque existe qu'après la clôture de la faillite, lorsqu'il retrouve ses droits contre la personne elle-même, celle-ci soit dépouillée de tout, et qu'il n'y ait plus rien à récupérer.
Mme Taelman évoque la procédure d'acceptation des créances. Dans la pratique, on constate qu'après l'expiration du délai fixé pour l'introduction des créances, on doit comparaître volontairement, et que dans beaucoup de tribunaux de commerce, toute l'audience est accaparée par cette procédure.
Est-il réellement nécessaire de faire cela lors d'une audience ? Ne peut-on le faire sous le contrôle du juge-commissaire, l'ensemble étant vérifié ultérieurement par le juge ?
L'intervenante a pris note, par ailleurs, de la remarque relative au pouvoir de contrôle insuffisant du tribunal en matière de concordat judiciaire.
Un précédent intervenant a évoqué la distinction à opérer entre les affaires d'une certaine importance et celles qui sont modestes. Cette distinction est comparable à celle qui existe en droit américain. Dans ce dernier, les faillites importantes font l'objet d'un contrôle et d'un suivi constant, ce qui suppose une procédure longue et lourde.
La présidente du tribunal de commerce de Bruxelles estime-t-elle que les tribunaux de commerce sont suffisamment bien armés pour exercer un tel contrôle, dans le cadre du concordat judiciaire, dans le cas de faillites importantes ?
Mme Spiritus-Dassesse répond que, pour ces dernières, il est certain qu'il y aura un contrôle. Même dans les tribunaux de plus petite dimension, on mobilisera les moyens nécessaires en vue du contrôle de ces affaires importantes.
Cependant, l'oratrice ne peut affirmer que ces tribunaux sont parfaitement armés pour accomplir les multiples tâches qui sont les leurs. Même au tribunal de commerce de Bruxelles, où il y a 25 juges, il faut travailler beaucoup pour y parvenir.
Cela est certes, pour une part, une question d'organisation et de bonne volonté, mais pas exclusivement.
L'oratrice estime qu'il faudrait aussi, par exemple, placer le personnel du greffe, et le ou la secrétaire du président, sous l'autorité exclusive de ce dernier, et non plus du greffier en chef, ce qui, à l'heure actuelle, pose des problèmes d'organisation (horaires journaliers décalés par rapport à ceux des magistrats, règlement des vacances et des jours de congé, etc.).
En ce qui concerne les déclarations de créance, l'oratrice ne voit pas pourquoi cela ne pourrait être réglé par la voie administrative, pour autant qu'il n'y ait pas de contestation. Par contre, s'il y en a, la procédure en audience publique doit en tout cas être suivie.
M. Dubié évoque le statut des experts-gardiens, qui semblent jouir d'un monopole de fait. Cela semble avoir des conséquences graves, à savoir que beaucoup d'actifs sont « bradés ».
Que pourrait-on faire pour remédier à cette situation inquiétante ?
Mme Spiritus-Dassesse répond que les experts-gardiens sont une institution fort bruxelloise. Ils sont aussi désignés par les curateurs pour aller fermer les compteurs et la porte, et ont étendu leurs pouvoirs, notamment, à l'inventaire.
En pratique, il s'agit toujours des trois ou quatre mêmes personnes.
La loi prévoit que le curateur doit faire l'inventaire, mais peut le faire faire par un tiers. Il doit recueillir l'autorisation du juge-commissaire si les frais doivent être portés à charge de la masse.
Le rôle des experts-gardiens est le résultat de l'application de cette disposition.
Les membres du tribunal souhaiteraient que les curateurs soit doivent faire appel aux experts du tribunal ou à d'autres véritables experts, soit s'en passent, quitte à utiliser une « petite main » pour des tâches mineures.
Il n'est imaginable que des curateurs bénéficiant d'une pratique de 20 ou 30 ans n'aient pas autant d'expérience que ces experts-gardiens pour procéder, par exemple, à l'inventaire d'un mobilier ordinaire, étant entendu que, pour des biens plus spécifiques (exemple : des bijoux), il faudra de toute façon faire appel à un expert.
Peut-être faudrait-il préciser dans la loi que l'inventaire doit être fait par le curateur ou par la personne qu'il désigne, mais alors en déduction de ses honoraires (comme le prévoit l'arrêté royal sur les barèmes), et non à charge de la masse, sauf cas exceptionnels.
Le ministre expose que les auditions ont déjà largement introduit le sujet et, même davantage, puisqu'il y a été question du concordat.
Le ministre se limitera donc à faire la synthèse du projet de loi, tout en précisant qu'il serait illusoire de vouloir se fixer pour objectif la réduction drastique du nombre de faillites.
Le projet vise au premier chef à parfaire les objectifs que s'était assigné le législateur en 1997, c'est-à-dire humaniser les conséquences de la faillite, et faciliter la liquidation des affaires sans espoir de redressement.
Il prévoit en effet la fixation de critères objectifs qui, s'ils sont rencontrés, confèrent au failli un véritable droit à l'excusabilité.
L'intervenant ne peut se rallier, à ce sujet, à l'avis exprimé par le président Handschoewerker qui souhaiterait que le tribunal puisse disposer d'un réel pouvoir d'appréciation quant à la possibilité de refuser l'excusabilité.
L'orateur estime qu'il existe un certain droit à l'excusabilité, lorsque les critères objectifs sont rencontrés. Prévoir que « le tribunal peut accorder l'excusabilité » reviendrait à vider de sens les critères objectifs prévus et accorderait au juge un pouvoir beaucoup trop important.
Le principe est que le failli sera excusé et libéré du passif subsistant à la clôture s'il ne constitue pas un danger pour le secteur commercial. Ceci est de nature à encourager l'esprit d'entreprise (tant dans la création que dans la recréation d'entreprises).
La caution du failli pourra, par ailleurs, bénéficier d'une décharge si et dans la mesure où le montant de son engagement est supérieur aux ressources qui lui sont nécessaires pour mener une vie conforme à la dignité humaine.
De plus, la liquidation pourra commencer sans attendre que tous les litiges relatifs aux créances contestées soient visés et la liquidation immédiate pourra être prononcée si les frais de conservation sont trop importants.
Enfin, le tribunal pourra clôturer d'office la faillite s'il n'y a pas d'actifs.
Le projet contient également certaines modifications qui sont de nature à simplifier la procédure :
procédure de vérification des créances revues sur certains points;
serment annuel des curateurs (il s'agit d'une simplification par rapport à la situation actuelle, puisqu'actuellement les curateurs doivent prêter serment lors de chaque nomination pour une mission);
le failli doit mieux informer le curateur sur le plan social;
versement mensuel des sommes à la caisse des dépôts et consignations (ceci sera de nature à faciliter le travail des curateurs).
Le projet se propose de mieux lutter contre la fraude économique. Différents amendements ont en effet été insérés en collaboration avec le commissaire du gouvernement à la grande fraude fiscale. Il s'agit essentiellement :
du renforcement de la responsabilité des administrateurs et gérants de société en cas de fraude fiscale;
d'une meilleure information du parquet par un examen plus attentif des comptes du failli (notamment par l'établissement d'un bilan).
De plus, les modifications de localisation de l'établissement commercial, dans le but d'échapper au contrôle du tribunal territorialement compétent, seront inopposables.
Le projet renforce les règles relatives au règlement des conflits d'intérêts dans le cadre de la gestion de la faillite, et corrige enfin un certain nombre de légères incohérences présentes au sein de la loi de 1997.
M. Steverlynck constate que le projet à l'examen élimine un certain nombre d'incohérences qui existaient dans la loi du 8 août 1997. Certaines options prises à l'époque sont également précisées ici, à savoir :
celle d'humaniser la faillite; l'intervenant renvoie à cet égard aux dispositions relatives à l'excusabilité du failli;
celle d'augmenter l'efficacité de la loi sur les faillites;
celle de préciser la loi compte tenu de la législation en matière de fraude fiscale.
L'intervenant tient à rappeler les chiffres : dans 63 % des cas, la faillite est inévitable; 85 % des faillites touchent des entreprises employant moins de cinq travailleurs, et près de 60 % des faillites sont clôturées pour insuffisance d'actif. Dans la discussion du projet, il faut bien garder ces chiffres à l'esprit.
Dans de nombreux cas, la faillite semble être due également à une mauvaise gestion, en raison de connaissances insuffisantes en management (ce serait le cas dans 34 % des faillites, selon Graydon, et dans la moitié de celles-ci, selon M. Handschoewerker). Il est essentiel, pour lancer une entreprise, d'être bien préparé et de disposer de bonnes connaissances en gestion. À cet égard, l'intervenant renvoie aux chiffres de Graydon pour les Pays-Bas, d'où il ressort qu'après l'assouplissement de la loi d'établissement, davantage d'entreprises ont fait faillite; 20 % des entreprises failles avaient moins d'un an et 52 % d'entre elles moins de cinq ans. Aussi l'intervenant plaide-t-il pour une bonne politique en matière d'établissement, dans laquelle les connaissances en gestion occuperaient une place centrale.
Il est essentiel de disposer d'une procédure rapide et correcte pour régler les faillites. Depuis 1997, les formalités administratives ont augmenté (obligation de faire de nombreux rapports). Il faut tenir compte de la réalité. Dès lors que près de 60 % des faillites sont clôturées pour insuffisance d'actif, il est très important de pouvoir régler les faillites avec diligence et pragmatisme.
Il sera donc nécessaire d'amender pour éviter toute surcharge, par exemple en ce qui concerne la convocation automatique de l'assemblée générale où les curateurs font rapport sur la liquidation. L'intervenant renvoie à la législation néerlandaise récente, qui a instauré une procédure simplifiée et accélérée en matière de faillite.
Il ne faut pas non plus se focaliser exclusivement sur les très grandes faillites. L'intervenant a l'impression que les propositions de M. Zenner lui ont principalement été inspirés par les très grandes faillites et beaucoup moins par les très nombreuses petites faillites.
Les auditions organisées par la commission de la Justice ont en tout cas permis de mettre en évidence un certain nombre de lacunes. Il semble nécessaire d'apporter quelques corrections techniques et juridiques (cf. l'audition de la Vereniging van Vlaamse balies) qui ne devraient susciter aucune contestation politique.
Par ailleurs, quelques modifications plus fondamentales sont également nécessaires. L'intervenant pense par exemple à l'obligation pour le curateur de procéder à la vérification et à la rectification du bilan (article 19), aux discussions concernant l'action individuelle du créancier et au problème de l'excusabilité, à appliquer ou non à la caution et au conjoint. À cela s'ajoute le manque de cohérence des dispositions relatives au cautionnement avec celles du droit commercial. Il conviendrait d'y élargir la discussion au règlement collectif de dettes; il y a lieu de revoir également la situation du conjoint, qui ne peut être déclaré excusable.
Mme Nyssens s'interroge sur la portée à donner au projet à l'examen. Elle avait d'abord l'impression qu'il s'agissait d'une loi de réparation, mais les auditions et les réactions des gens de terrain ont clairement fait apparaître qu'il était souhaitable de réexaminer le problème des faillites de manière approfondie. Elle regrette que le projet ne soit pas examiné en même temps que le projet de loi relatif au concordat judiciaire. Cela n'est certainement pas de nature à promouvoir la cohérence législative.
Les auditions ont évoqué surtout les questions suivantes :
le rôle du président du tribunal. Quelle est sa compétence discrétionnaire à l'égard des parties et du curateur ?
la nécessité ou non d'assouplir la procédure. Un certain nombre d'orateurs se sont déclarés en faveur d'interventions orales. À cet égard, l'intervenante souligne qu'un assouplissement ne peut être réalisé au détriment de la sécurité juridique.
le rôle du curateur. Cette question a été l'occasion de discuter du rôle du curateur dans la confection d'un bilan et de la signification exacte de la notion de bilan. Il convient de réfléchir à cette notion de bilan et à l'utilité d'en faire établir un par le curateur.
l'arbitrage des honoraires des curateurs. Le tribunal se prononce sur les honoraires des curateurs, mais souvent après que le curateur a déjà engagé certaines dépenses.
la notion d'excusabilité. Si l'on remet en question cette notion, on s'engage évidemment dans une discussion de fond et il ne s'agit plus d'une simple réparation de la loi de 1997. Selon l'intervenante, il est en tout cas nécessaire de prendre en considération la situation du conjoint du failli.
L'intervenante souhaite s'arrêter un moment à l'historique de la faillite. À l'époque de son introduction, la faillite était surtout envisagée comme une mesure de divulgation, de publicité à l'égard des autres commerçants. La « banqueroute » (banca rota) a été instituée pour indiquer aux tiers qu'il valait mieux ne plus faire d'affaires avec tel commerçant.
La faillite était considérée comme une mesure de publicité en faveur de tiers.
La faillite a ensuite évolué pour devenir une sorte de sanction, une mesure destinée à punir le débiteur défaillant.
Depuis la moitié du 20e siècle, la faillite est plutôt considérée comme un mecanisme de saisie collective des actifs du débiteur par ses créanciers.
Dans les circonstances actuelles, le rôle de faillite n'est pas tout à fait clair. Il semblerait que l'on veuille fusionner tous les éléments. On devrait indiquer clairement sur quelle philosophie on veut se baser, de manière à atteindre la cohérence nécessaire et aussi, par exemple, à définir nettement le rôle du juge.
Mme de T' Serclaes souligne l'importance des auditions. Bien que l'objet du présent projet soit limité, les problèmes qui s'y rattachent sont essentiellement de nature pratique et concernent la vie économique. Le texte doit dès lors tenir compte de la réalité de cette vie économique et s'efforcer d'harmoniser théorie et pratique. Les auditions ont mis le doigt sur un certain nombre de problèmes pratiques éventuels; il importe que le ministre dise quelles sont les options que le présent projet doit permettre de préserver.
Un premier problème évoqué concerne le rôle du curateur dans le cadre de la vérification, de la rectification et de la confection du bilan (article 19). La notion de bilan est diversement interprétée. L'intervenante est d'avis qu'une interprétation étroite s'impose. On ne doit pas perdre de vue que dans les faillites, la comptabilité s'avère souvent être lacunaire, et qu'il sera dès lors quasi impossible pour le curateur de dresser le bilan. Qui fournira d'ailleurs les moyens nécessaires pour le faire ?
Un deuxième problème concerne la possibilité pour le créancier d'intenter une action individuelle. Autoriser une telle action en cours de faillite, c'est en un sens remettre en cause la philosophie de la faillite en tant que règlement collectif de dettes.
Un troisième problème est celui de la situation de la famille du failli. Il faut essayer d'éviter que la faillite n'ébranle la famille toute entière.
Un quatrième problème concerne la notion de « conflit d'intérêts ». La loi en projet va très loin. Il faut certes essayer d'éviter les conflits d'intérêts, mais il faut aussi tenir compte du fait que les cabinets d'avocats sont de plus en plus grands et qu'une réglementation visant à éviter trop radicalement les conflits d'intérêts pourrait finir par poser des problèmes pratiques et organisationnels.
En ce qui concerne le rôle des magistrats, l'intervenante estime qu'il faut leur laisser une flexibilité et un pouvoir d'appréciation larges. En général, ils connaissent bien la vie économique de leur arrondissement et peuvent donc parfaitement juger qui abuse ou non du système des faillites. En outre, les personnes qui font un usage frauduleux de la faillite peuvent toujours être poursuivies au pénal.
M. Mahoux attire l'attention sur le fait qu'on se plaint surtout des conséquences parfois disproportionnées d'une faillite. Il fait référence aux conséquences catastrophiques pour l'ensemble de l'entourage du failli.
En outre, on reproche souvent que des personnes puissent faire régulièrement faillite et parvenir systématiquement à créer de nouvelles entreprises. Il faudrait résoudre ces deux problèmes.
En outre, l'intervenant s'interroge à propos de l'inscription des curateurs sur une liste et du fait qu'ils prêtent serment devant le président du tribunal lors de cette inscription. Quelles conditions doivent-ils remplir pour pouvoir être inscrits sur cette liste ? Ne serait-il pas utile de les inviter à prêter à nouveau serment pour chaque faillite ? Il lui semble que si le curateur peut être appelé à dresser un bilan, le minimum est qu'il arrive à se retrouver facilement dans les bilans et dans les comptes de résultats. Au demeurant, qu'entend-on exactement par la confection du bilan par le curateur ? S'agit-il en l'occurrence d'un bilan classique ou seulement d'une évaluation de la valeur réelle des actifs au moment du jugement de faillite ?
Le problème d'un éventuel conflit d'intérêts pour les curateurs se pose également en l'occurrence. L'intervenant estime qu'en cas de faillite, il faut agir rigoureusement contre toute forme de conflit d'intérêts. Il importe que le failli garde sa confiance dans le tribunal et dans les curateurs.
L'intervenant conclut que certaines précisions s'avèrent indispensables, y compris en ce qui concerne les honoraires des curateurs.
On ne saurait oublier qu'une faillite entraîne souvent de graves conséquences sociales. La faillite d'une entreprise met également d'autres entreprises en difficulté (par exemple, les sous-traitants dans le secteur de la construction) et entraîne souvent des faillites en chaîne. Il importe de tenir compte de ces conséquences désastreuses, par exemple dans le système des privilèges.
Mme Taelman déclare que l'on peut hélas considérer la faillite comme l'enterrement d'une entreprise. Il est évident qu'une faillite peut avoir diverses causes. C'est ainsi qu'il y a des faillites qui sont liées à la conjoncture, des faillites qui sont dues à l'impéritie et qu'il y a des faillites qui sont frauduleuses. L'opinion publique voit dès lors souvent la faillite d'un mauvais oeil.
En outre, il faut tenir compte du fait que les créanciers reçoivent en moyenne un dividende de 4 % lors d'une faillite. Il est donc très important de prendre des mesures de prévention et de réagir rapidement. Dans le cadre de la législation actuelle, on dispose déjà de certains instruments légaux de prévention et de réaction, comme celui de la dissolution judiciaire quand l'actif net est inférieur au capital légal minimum (article 333 du Code des sociétés en ce qui concerne les SPRL et article 634 du Code des sociétés en ce qui concerne les SA). Toutefois, il s'avère que les chambres d'enquête commerciale en font peu usage. L'article 10 de la loi relative au concordat judiciaire concerne la création des chambres d'enquête commerciale. Ces chambres ne fonctionnent toutefois pas de manière optimale. En effet, on ne saurait oublier que leur fonctionnement dépend beaucoup de celui du parquet concerné. En outre, comme les règles légales applicables à ces chambres sont très sommaires, manifestement, il n'y a pas d'uniformité dans leur fonctionnement. La circulation des informations imposée par la loi est insuffisante. On aurait lancé quelques projets-pilotes en la matière à Termonde et à Gand. Le ministre peut-il dire à quoi ont mené ces projets ? En outre, on a constaté en 1998 à Hasselt que le nombre de sociétés n'ayant pas de numéro de registre du commerce est très élevé. A-t-on pris des initiatives pour remédier à cette situation ?
Au cours de l'audition, il est apparu que l'arrêté royal relatif à l'interdiction de l'exercice du commerce n'est pas appliqué. A-t-on pris des initiatives en la matière ?
L'intervenante déplore que le projet en discussion ne soit pas examiné en même temps que le projet de loi sur le concordat judiciaire. On remarque pourtant, ces derniers temps, que c'est surtout le concordat judiciaire qui, dans la pratique, pose de gros problèmes. L'insécurité juridique qu'il engendre n'est sûrement pas étrangère à ce phénomène. L'intervenante renvoie à la notion de concours des dettes de la masse, au statut et aux missions du commissaire, etc. Aux États-Unis, par contre, il s'avère que le concordat judiciaire semble bien fonctionner. On y fait toutefois une distinction selon la taille de l'entreprise et un suivi continu est assuré par 3 instances. Ce qui, bien entendu, est coûteux et prend du temps.
L'intervenant conclu que le projet en discussion lui laisse une impression plutôt positive. Un certain nombre de précisions s'imposent toutefois, par exemple, en ce qui concerne l'excusabilité et le règlement des conflits d'intérêts (compte tenu de la pratique courante de création de grandes associations d'avocats).
M. Geens souhaite faire quelques remarques d'ordre pratique.
Il lui semble que la cause de la plupart des faillites réside dans la sous-capitalisation. La législation actuelle prévoit que lorsque le capital est réduit de moitié, il faut le signaler et le conseil d'administration doit justifier la volonté de l'entreprise de poursuivre ses activités. Cela ne suffit pas. Il s'écoule en effet beaucoup de temps entre le moment de la clôture du bilan (31 décembre) et la publication de celui-ci à l'intention des tiers. Les sociétés en difficulté reportent souvent la publication jusqu'au dernier moment ou ne déposent pas de bilan du tout. Une entreprise est donc en mesure de dissimuler longuement le mauvais état de ses finances, surtout lorsqu'il s'agit de PME dont la comptabilité n'est pas contrôlée par un commissaire.
Si l'on veut limiter les faillites, il faut au moins appliquer les mesures existantes, comme l'a indiqué Mme Taelman.
Une deuxième remarque concerne le rôle du curateur. Si les créanciers ne peuvent rien récupérer, il n'est pas rare que ce soit à cause des curateurs. Souvent, ceux-ci ne font pas correctement leur travail. Il arrive fréquemment que l'on vende au-dessous du prix. Le curateur peut faire des choses inacceptables sans qu'un recours soit possible. En outre, le projet en discussion veut supprimer l'assemblée générale des créanciers. Cette assemblée générale a pourtant pour but de vérifier si les créanciers sont traités d'une manière identique.
M. Vandenberghe regrette que le gouvernement ne puisse pas déposer d'abord ses projets de loi au Sénat, car cela permettrait une certaine spécialisation. Une évaluation parlementaire globale de la matière examinée, la faillite et le concordat judiciaire, serait nécessaire. L'intervenant souligne qu'il faut tenir compte des imperfections juridico-techniques de l'ancienne loi sur les faillites, mais aussi des circonstances sociales nouvelles dans lesquelles s'exerce aujourd'hui le commerce.
Il déplore qu'une évaluation générale ne puisse pas avoir lieu. La loi sur les faillites de 1998 a profondément modifié la procédure de faillite. Mais ce qu'il faut intrinsèquement, c'est une redéfinition complète des sûretés (privilèges et hypothèques) en droit. Nombre de créanciers ne sont pas payés. Les privilèges sont purement virtuels. Les sûretés sont uniquement juridiqes.
M. Geens souhaite ajouter qu'il y a en outre une différence fondamentale entre la valeur d'une entreprise en activité et celle d'une entreprise en faillite. La valeur résiduelle d'un fonds de commerce après une faillite est quasi nulle.
M. Vandenberghe regrette que l'on continue de créer de nouveaux privilèges. Si tout le monde jouit d'un privilège, cela ne veut plus rien dire.
Une réforme des sûretés s'impose. L'intervenant déplore que le Sénat ne puisse avoir une réflexion d'ensemble à ce sujet.
Un élément important du projet en discussion est le conflit d'intérêts. Étant donné la tendance à la création de sociétés d'avocats de plus en plus grandes, l'intervenant a l'impression que l'on aborde les conflits d'intérêts de manière plus laxiste. Pourtant, c'est gênant pour l'opinion publique : « Justice must be seen to be done ». Il ne faut pas perdre de vue que le curateur agit dans le cadre d'une fonction publique. Il est chargé de percevoir les créances dues au nom de l'État. Le curateur doit veiller à ce que la saisie collective s'opère dans des conditions d'égalité. Il faut donc que son impartialité soit garantie. M. Vandenberghe fait remarquer au passage, en réponse à l'observation de M. Geens, qu'il y a bel et bien des moyens permettant de constater l'action arbitraire du curateur (régime de responsabilité, juge-commissaire).
L'intervenant conclut en disant qu'il ne faut pas oublier qu'une société est fondée sur la confiance. Les grandes faillites ébranlent la confiance de la population. On est confronté de plus en plus à des comptabilités créatives. Il faut mettre en place les moyens nécessaires pour pouvoir restaurer la confiance dans le commerce et l'industrie.
B. Réponse du ministre
B.1. Généralités
Le ministre tient tout d'abord à rappeler le contexte général du projet de loi précité et les discussions qui ont eu lieu, en 1996-1997, au sein de la Commission chargée des problèmes de droit commercial et économique de la Chambre, sur la faillite et le concordat judiciaire. À l'époque, on a consacré énormément de temps à la réforme de la faillite, tandis que les discussions sur le concordat judiciaire étaient plutôt accessoires et se sont déroulées dans une certaine hâte.
En ce qui concerne le droit de la faillite, tous les gens de terrain ont été entendus (présidents de tribunaux de commerce, curateurs, victimes de faillites, tant faillis que tiers), ce qui a permis de dégager les lignes de force suivantes :
humanisation des conséquences de la faillite;
liquidation rapide de l'entreprise dénuée de tout espoir de redressement;
simplification.
On a décidé à l'époque, de travailler à partir de ces lignes de force et d'évaluer le résultat a posteriori. Telle est la base du projet à l'examen.
Comme la procédure législative relative au concordat judiciaire a été beaucoup plus rapide en 1997, cette loi nécessite une réforme plus en profondeur. C'est la raison pour laquelle les deux textes n'ont pas été examinés conjointement.
Les grandes faillites de ces derniers mois, avec leurs effets désastreux sur le plan humain, incitent incontestablement les parlementaires à rouvrir la discussion de fond sur la faillite. Le ministre demande que l'on ne cède à cette tendance de vouloir recommencer la discussion de 1997, du moins en ce qui concerne les faillites.
Les lignes directrices sont bien établies.
En ce qui concerne l'humanisation des conséquences de la faillite, le ministre renvoie à la disposition relative à l'excusabilité. Sur ce plan, on doit pouvoir parvenir à un automatisme. Il convient d'encourager l'esprit d'entreprise. Ce n'est pas parce que quelqu'un a connu un échec qu'il doit être banni pour toujours de l'activité commerciale. Une telle mesure ne doit être prise que si la personne a abusé de la faillite, recouru à des pratiques frauduleuses, et, à ce titre, encouru une sanction pénale passée en force de chose jugée.
On peut aussi faire jouer l'élément d'humanisation à l'égard de la caution du failli. Il convient aussi de faire la distinction entre la caution professionnelle (banques) et, par exemple, une sorte de « couverture sociale » qui est assurée par la famille, les amis ou le conjoint aidant.
Le ministre peut marquer son accord sur l'amendement de MM. Steverlynck et Vandenberghe qui vise à étendre l'excusabilité du failli au conjoint du failli, et ce pour éviter des procédures de divorce.
On peut aussi humaniser la procédure au niveau de la liquidation. Les procédures de faillite doivent être bouclées rapidement. Il est inacceptable que le règlement d'une faillite soit retardé pendant des années par la contestation d'une toute dernière créance.
Plusieurs dispositions s'inscrivent sous le signe de la simplification de la procédure.
Le ministre est conscient de ce fait que l'on est peut-être allé un peu trop loin en la matière. Il pense à la disposition sur la prestation de serment du curateur. Une prestation de serment au début de chaque faillite ne lui paraît pas quelque chose d'insurmontable; cela prend tout au plus 5 minutes.
B.2. Réponse aux questions concrètes
L'examen du projet de loi n'a pas lieu en même temps que celui du projet de loi relatif au concordat judiciaire. C'est dû au fait que la réforme du concordat judiciaire est beaucoup plus fondamentale parce qu'en 1997, les travaux concernant le concordat judiciaire ont été bouclés bien plus hâtivement.
Le projet en discussion vise à rectifier d'urgence quelques imperfections mineures, à la demande des gens de terrain (magistrats, curateurs, etc.).
Les questions au sujet du pouvoir discrétionnaire du président du tribunal en ce qui concerne le curateur ont été soulevées à juste titre. Parfois, le remplacement d'un curateur par le président est une affaire purement personnelle.
Le ministre ne comprend pas les plaidoyers, notamment de certains barreaux qui visent à décharger le curateur de l'établissement du bilan. Le curateur est particulièrement sensible à la question de sa responsabilité pour les actes qu'il a posés en qualité de curateur de la faillite. Le curateur représente la masse des créanciers. Il est une sorte de mandataire pour toutes les parties qui peuvent faire valoir un intérêt dans la faillite. Il faut donc prendre certaines précautions. Le curateur n'est pas mal rémunéré non plus pour accomplir son mandat. Il a donc tout intérêt à dresser une sorte d'inventaire et de bilan au début de son mandat. De plus, cette tâche n'occasionne pas tellement de frais et le curateur peut se faire assister.
En ce qui concerne le conflit d'intérêts, le ministre cite l'exemple d'un avocat qui intervenait régulièrement pour le compte d'une banque et qui a été désigné comme curateur dans une faillite dans laquelle la banque en question avait des intérêts considérables (elle avait consenti des prêts importants au failli). Des problèmes peuvent surgir aussi dans les grandes associations d'avocats. Il faut faire preuve en l'espèce de la sagesse voulue.
M. Mahoux a fait référence à juste titre à la distinction entre l'aspect économique de la faillite et son caractère pénal.
Il faudrait effectivement faire une certaine clarté en ce qui concerne les listes de curateurs.
La fonction de signal d'alarme des chambres d'enquête commerciale joue principalement dans la phase du concordat. Cette question doit par conséquent être traitée dans le cadre de la législation sur le concordat. Elle l'est d'ailleurs abondamment dans le projet de loi à ce sujet. On a constaté qu'il n'y avait pas de corrélation suffisante entre cette fonction de signal d'alarme et l'intervention effective du tribunal. Dans beaucoup de cas, c'est dû à un manque de confidentialité. Une plus grande discrétion et une intervention plus rapide sont nécessaires. L'expérience Graydon au tribunal de Termonde a débouché sur une conclusion favorable. La magistrature y est acquise. Deux problèmes se posent cependant. Tout d'abord, on n'est pas parvenu à un système absolument sûr. On a un certain nombre de cas où des personnes ont été désignées par Graydon comme des débiteurs douteux. Il s'est avéré par la suite que ce n'était pas exact.
Le deuxième problème c'est que toute information obtenue par l'intermédiaire de Graydon est payante. Le gouvernement travaille à la banque-carrefour des entreprises. On pourrait obtenir directement des renseignements sur les commerçants auprès de l'ONSS ou des Finances.
M. Geens a critiqué l'obligation de notification. Un premier problème concerne le fait qu'aucune sanction n'est prévue en l'absence de notification. Un deuxième problème est que, si l'entreprise en difficulté dépose son bilan, celui-ci est souvent « flatté » et qu'il est impossible de déterminer s'il correspond bien à l'époque à laquelle il est censé se rapporter. C'est cependant plus difficile pour les grandes entreprises. Il faut éviter que les mesures de prestation prévues par la loi ne restent lettre morte. Un contrôle plus strict est nécessaire.
Le ministre demande toutefois que la commission s'en tienne aux trois lignes de force présentées et souligne que les acteurs de terrain sont demandeurs pour que l'on règle un certain nombre de points afin de rendre opérationnelle la loi de 1997.
Article 4
Mme Nyssens dépose un amendement nº 18 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à assouplir le délai pendant lequel l'ordonnance de dessaisissement du commerçant produit ses effets. Le projet entend porter ce délai de huit à quinze jours à partir du prononcé de la mesure. L'intervenante, se référant aux auditions, propose que le président du tribunal de commerce puisse apprécier librement le délai durant lequel la décision de dessaisir produit ses effets.
Selon le ministre, en allongeant le délai de validité de l'ordonnance de dessaisissement de huit à quinze jours, le projet apporte une souplesse suffisante à la procédure de désignation d'un administrateur provisoire. Cette procédure, qui n'est pas soumise à des mesures de publicité, a pour but d'empêcher la dispersion des actifs lorsqu'il existe des indices graves que les conditions de la faillite sont réunies. En laissant au président du tribunal de commerce le soin d'apprécier librement le délai de validité de l'ordonnance de dessaisissement, l'amendement permet de prolonger inutilement une procédure qui doit, par hypothèse, rester très restreinte dans le temps. L'intervenant demande de rejeter cet amendement.
Mme Nyssens dépose un amendement nº 34 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à supprimer la possibilité pour les administrateurs provisoires de demander, en cas d'urgence, par requête verbale, la modification de leurs pouvoirs. L'auteur ne comprend pas ce qui justifie une telle souplesse. Elle pense que le texte en projet va trop loin et met en péril le respect des droits de la défense.
Le ministre fait remarquer que la procédure de dessaisissement, dont la durée ne pourra dépasser quinze jours, peut nécessiter une adaptation rapide des pouvoirs de l'administrateur provisoire. Il cite par exemple l'hypothèse d'une décision par laquelle le commerçant n'est dessaisi que d'une partie de ses biens et que l'administrateur provisoire constate que le débiteur fait disparaître des biens pour lesquels il n'est pas dessaisi.
En ce qui concerne le respect des droits de la défense, le ministre ne comprend pas la critique. La procédure écrite suivie à l'heure actuelle est unilatérale. Le fait d'accepter que la requête soit, en cas d'urgence, introduite de manière verbale, ne change rien sur ce point.
Mme Nyssens dépose un amendement nº 19, subsidiaire à l'amendement nº 34 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à obliger les administrateurs provisoires, lorsqu'ils formulent une requête verbale en vue de modifier leurs pouvoirs, de confirmer celle-ci par écrit.
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 2-877/2) précisant que la décision du président par laquelle il modifie les pouvoirs de l'administrateur provisoire doit être formalisée dans une ordonnance. Les auteurs pensent que cette solution assure mieux la sécurité juridique.
Pour le ministre, les amendements nº 19 de Mme Nyssens et nº 1 de MM. Steverlynck et Vandenberghe sont superflus. En effet, le président du tribunal de commerce doit, à l'issue d'une procédure introduite sur requête, rendre une ordonnance écrite en vertu de l'article 1030 du Code judiciaire.
Les amendements nºs 18, 34, 1 et 19 sont rejetés par 9 voix contre 2.
Article 5
Mme Taelman dépose l'amendement nº 58 (doc. Sénat, nº 2-877/6), qui vise à faire obstacle aux manoeuvres de contournement des commerçants malhonnêtes.
L'amendement nº 58 est rejeté par 10 voix et 1 abstention.
Article 5bis
L'amendement nº 56 (doc. Sénat, nº 2-877/6) de Mme Taelman tend à insérer, à l'article 10, alinéa 1er, 2º, les mots « une liste portant les noms et adresses des créanciers et créanciers potentiels ». L'objectif est de permettre aux curateurs d'avertir immédiatement les créanciers et les créanciers potentiels, comme prévu à l'article 62, alinéa 2, de la loi sur les faillites. Le travail des curateurs en serait facilité.
Pour le surplus, l'auteur se réfère à la justification de son amendement.
Le ministre renvoie à l'amendement nº 2 de MM. Steverlynck et Vandenberghe, qui mentionne la liste des clients et des fournisseurs (voir l'amendement nº 2 à l'article 6). Il préfère cette terminologie.
L'amendement nº 56 est rejeté par 9 voix et 1 abstention.
Article 6
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 2-877/2) visant à compléter, à l'article 10 de la loi sur les faillites, l'énumération des documents que le commerçant doit joindre à son aveu de faillite. Les auteurs proposent, par analogie avec l'article 11, § 1er, 3º, de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat, qu'une liste des adresses des clients et fournisseurs soit annexée à l'aveu de faillite.
Mme Nyssens dépose un amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qui a les mêmes objectifs que l'amendement nº 2 mais qui en limite cependant la portée. L'auteur pense que l'amendement nº 2 est libellé de manière trop large. Elle propose de limiter la liste aux clients et fournisseurs avec lequel le failli a eu des relations d'affaires au cours des dix-huit mois qui ont précédé la faillite.
Le ministre comprend la logique qui sous-tend les amendements nºs 2 et 20. L'intervenant n'est pas opposé à ces amendements. Il pense cependant qu'il serait souhaitable que le texte vise les « débiteurs et créanciers » du failli et pas seulement ses « clients et fournisseurs ». Enfin, l'intervenant fait remarquer que le dépôt d'une telle liste n'est assorti d'aucune sanction. L'absence de liste ne saurait cependant, en aucune mesure, justifier un report de la mise en faillite du commerçant.
Pour M. Vandenberghe, la notion de « débiteurs et créanciers » est beaucoup plus large. Selon l'intervenant, c'est l'identité des clients et des fournisseurs qui est essentielle car elle représente le know how de l'entreprise dans le cadre d'une éventuelle cession. Cette liste doit permettre au curateur de se forger une opinion sur la valeur de l'entreprise. L'orateur précise enfin que l'omission involontaire d'un client ou d'un fournisseur ne peut être qualifiée de faux en écriture, cette liste devant s'interpréter comme la communication d'une information ordonnée au curateur.
Mme Nyssens fait observer que le curateur qui souhaite continuer l'activité du failli doit impérativement connaître les clients et fournisseurs. C'est dans cette perspective qu'elle a déposé l'amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 2-877/4). Par ailleurs, le délai de dix huit mois qui y est mentionné s'inspire du délai prévu à l'article 10, alinéa 1er, 3º, en projet, à propos du failli qui occupe du personnel.
M. Ramoudt souhaite attirer l'attention des membres sur une technique de fraude couramment utilisée lors de faillites : des actifs comptablement amortis, mais ayant encore une valeur économique importante, disparaissent peu avant le dépôt de bilan ou sont cédés à vil prix. L'intervenant propose d'exiger du failli le dépôt d'une liste des actifs dont la dernière tranche d'amortissement est intervenue dans l'année qui précède la faillite. M. Vandenberghe pense que les mesures de protection prévues au cours de la période suspecte permettent au curateur de déjouer de telles pratiques.
L'amendement nº 20 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 2 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 6bis
L'amendement nº 57 A de Mme Taelman (doc. Sénat, nº 2-877/6) propose de supprimer la troisième phrase de l'alinéa 1er de l'article 11. Il s'agit d'une adaptation à la réalité, puisque cette disposition n'est appliquée qu'exceptionnellement.
L'auteur renvoie à la justification.
L'amendement nº 57 B de la même auteur propose de remplacer l'alinéa 2 du même article et concerne la déclaration et la vérification de créances, visées au chapitre IV de la loi. L'intervenante veut une procédure plus économique et axée sur la réalité.
Tel est également l'objet de son amendement nº 79 à cet article (doc. Sénat, nº 2-877/6), mais aussi de ses amendements nºs 58 à 61, 63, 67 à 76 et 79 à 88 (doc. Sénat, nº 2-877/6).
[Art. 6bis (nouveau) 5 7 7bis (nouveau) 7ter (nouveau) 8 19 20bis (nouveau) 21 28bis (nouveau) 22 22bis (nouveau) 24 26 30 7(quater) nouveau 12bis (nouveau) 16bis (nouveau) 20ter (nouveau) 32 (nouveau) 12ter (nouveau)].
Selon l'auteur, compte tenu du fait que le volume de travail des tribunaux dans le cas présent, les tribunaux de commerce est très élevé et doit être réduit dans la mesure du possible par souci d'efficacité, ces amendements visent à instituer une nouvelle procédure de déclaration de créances.
L'on part également du constat qu'à l'heure actuelle, toutes les créances des faillites, qu'elles soient introduites avant ou après le procès-verbal de vérification, sont contrôlées par les curateurs, sous la supervision du juge-commissaire.
À l'heure actuelle, toutes les créances qui n'ont pas été déclarées en temps utile ou qui l'ont été mais, pour l'une ou l'autre raison, même formelle, sont contestées, doivent finalement être admises par jugement du tribunal de commerce. La vérification proprement dite est toujours effectuée par le curateur, sous le contrôle du juge-commissaire.
Dans tous ces cas, l'intervention du tribunal est purement formelle, mais requiert la participation du personnel du greffe ainsi que des magistrats eux-mêmes, sans parler des nombreux avocats qui, au début de chaque audience doivent attendre durant un laps de temps indéterminable à l'avance que tous les curateurs soient passés et que les nouvelles affaires puissent être introduites.
La loi actuelle dit que les tribunaux doivent, autant que faire se peut, se prononcer sur les différentes créances en un seul jugement, mais la réalité nous apprend qu'il en va souvent tout autrement.
La proposition contenue dans les amendements nºs 57 à 76 et 79 à 88 remplace ce système complexe par un système de procès-verbaux de vérification successifs, qui sont versés tous les trois mois au dossier de la faillite et permettent à tous les créanciers de suivre en détail l'avancement du processus de vérification. Seules les véritables contestations, c'est-à-dire celles qui font l'objet d'une discussion de fond sur les droits et obligations réciproques des parties, sont encore examinées par le tribunal, du moins si aucun accord n'intervient avec le curateur.
Ces amendements constituent un projet parfaitement finalisé, et cohérent. C'est là une belle occasion d'apporter rapidement une amélioration substantielle à la loi en vigueur sur les faillites.
Le noeud de la proposition se trouve à l'amendement nº 69, qui insère à l'article 68 de la loi sur les faillites un alinéa nouveau, libellé comme suit :
« Tous les trois mois, à compter de la date de dépôt du premier procès-verbal de vérification, et pendant les 15 premiers mois de la faillite, le curateur dépose un procès-verbal de vérification complémentaire dans lequel il vérifie les créances antérieurement retenues comme contestées ainsi que celles qui ont été déposées au greffe depuis lors. Les créances non encore admises après le dépôt du dernier procès-verbal complémentaire sont traitées conformément à l'article 70. »
Les amendements nºs 57, 59, 69, 70, 74, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87 et 88 sont autant de corollaires de ce principe de base et des corrections apportées au texte existant de la loi sur les faillites, en vue de rendre l'ensemble cohérent.
Le ministre admet que la procédure de vérification des créances comporte certaines lourdeurs administratives. Cette procédure est cependant un des fondements de la loi sur les faillites. Les amendements nºs 57 à 76 et 79 à 88 de Mme Taelman (doc. Sénat, nº 2877/6) vont trop loin dans leur souci d'alléger la procédure de vérification des créances et ils n'offrent plus les garanties nécessaires quant au respect des droits des parties. Ainsi par exemple, le principe du contradictoire n'est plus suffisamment garanti. L'orateur demande dès lors de rejeter ces amendements.
Mme Taelman reconnaît que les amendements modifient de manière substantielle la procédure de vérification des créances. L'intervenante se réjouit que l'on reconnaisse les lourdeurs de la procédure actuelle. Elle est consciente que la procédure qu'elle propose présente encore certaines imperfections et que la matière mérite un examen approfondi. Pour ne pas retarder l'examen du projet de loi, Mme Taelman propose de traiter la problématique de la vérification des créances dans une proposition de loi séparée.
M. Steverlynck soutient les amendements de Mme Taelman car ils s'inscrivent dans une logique de simplification administrative de la procédure de faillite. L'intervenant constate que le projet à l'examen contient plus que de simples dispositions réparatrices de la loi du 8 août 1997. Des modifications substantielles sont apportées en ce qui concerne le régime des cautions et l'excusabilité. Rien ne s'oppose dès lors à ce que l'on intègre, dans le cadre du projet à l'examen, une modification de la procédure de vérification des créances. L'orateur craint que l'assouplissement proposé par Mme Taelman soit remis aux calendes grecques si l'on opte pour une proposition de loi séparée.
Mme Nyssens ne comprend pas pourquoi le gouvernement, bien que favorable à l'objectif visé par les amendements de Mme Taelman, demande de ne pas les traiter dans le cadre du présent projet. Le travail législatif qui est à faire sur la procédure de vérification des créances est-il insurmontable ? Quelles sont les raisons qui justifient le report de ce débat ?
Le ministre répond que la procédure de vérification des créances est une notion essentielle du règlement de la faillite. Les lourdeurs contenues dans la procédure actuelle apportent cependant des garanties que les amendements de Mme Taelman n'offrent pas. L'intervenant est convaincu qu'il faut encore effectuer un travail très important avant d'atteindre un nouveau point d'équilibre entre une procédure assouplie et le respect des droits des parties. Or, le terrain attend avec impatience les réparations que le projet entend apporter à la matière des faillites. Pour ne pas retarder l'examen du projet, le gouvernement préfère que les modifications à la procédure de vérification des créances soient traitées séparément.
En ce qui concerne les amendements de Mme Taelman, l'intervenant estime qu'il n'est pas opportun de supprimer la séance de vérification des créances qui offre au curateur la possibilité de discuter avec les créanciers et le failli. En outre, cette formalité permet aux créanciers de formuler des contredits verbaux. En supprimant cette séance, l'on oblige les créanciers qui sont mécontents des décisions du curateur à formuler leurs contredits par exploit d'huissier, ce qui constitue une charge administrative et un coût supplémentaires, alors que le but des amendements est justement d'alléger les formalités administratives.
Compte tenu de l'exposé du ministre sur la déclaration et la vérification des créances, Mme Taelman décide de retirer tous les amendements qui traitent de ce sujet.
Article 6ter
Mme Nyssens dépose un amendement nº 45 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qui vise à introduire un article 6bis (nouveau) dans le projet de loi. L'auteur propose d'assouplir le mode de saisine du tribunal de commerce lorsque le curateur veut obtenir une modification de la date de cessation de paiement. L'article 12, alinéa 3 de la loi sur les faillites prévoit que le curateur doit assigner le failli. L'amendement a pour but de permettre au curateur d'introduire sa demande par requête, ce qui réduit les frais de procédure.
Le ministre craint que la solution proposée ne mette en péril la sécurité juridique.
L'amendement nº 75 de Mme Taelman qui concerne la procédure de déclaration et de vérification de créance (doc. Sénat, nº 2-877/6) est retiré.
L'amendement nº 75 est retiré.
L'amendement nº 45 est rejeté par 8 voix contre 2.
Article 7
Mme Taelman dépose un amendement nº 59 (doc. Sénat, nº 2-877/6). Elle renvoie à la justification de l'amendement nº 57 et retire son amendement.
L'amendement nº 80 de la même auteur qui concerne la même procédure de vérification (doc. Sénat, nº 2-877/6) est lui aussi retiré.
Article 7bis
Mme Taelman dépose l'amendement nº 60 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à la justification de l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 60 est retiré.
Article 7ter
Mme Taelman dépose l'amendement nº 61 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à la justification de l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 61 est retiré.
Article 7quater
Mme Taelman dépose l'amendement nº 81 et renvoie à la justification de son amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 81 est retiré.
Article 8
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 3 (doc. Sénat nº 2-877/2) visant à assouplir le formalisme relatif au lieu où le curateur doit signer le procès-verbal de désignation. Le libellé de l'alinéa 1er du 2º proposé oblige le curateur à venir signer ce procès-verbal au greffe, avant de pouvoir entamer sa mission. Les auteurs estiment qu'il doit être possible, si une descente de faillite est organisée en présence du greffier, que le curateur signe le procès-verbal de désignation sur place.
Le ministre pense que la solution proposée peut poser des problèmes pratiques. L'intervenant rappelle que le curateur est un mandataire de justice. Il ne peut entrer en possession de ses pouvoirs tant qu'il n'a pas signé le procès-verbal de désignation. Que se passera-t-il dans l'hypothèse d'une descente de faillite à laquelle le greffier n'assiste pas ?
Pour éviter tout malentendu quant à l'interprétation du texte proposé, M. Mahoux précise que l'expression « sans délai » utilisée à l'article 8, 2º, alinéa 2, du projet ainsi que dans l'amendement nº 3 signifie « immédiatement ». En effet, certains soutiennent, à propos de la loi sur les naturalisations, que l'expression signifie qu'aucun délai n'est prescrit. Cette dernière interprétation n'est pas conforme à la volonté du législateur.
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 33 (doc. Sénat nº 2-877/4) visant à remplacer, à l'alinéa 2 du 2º proposé, les mots « sans délai » par les mots « au plus tard le premier jour ouvrable qui suit ». Les auteurs estiment que l'amendement assouplit la procédure tout en précisant le délai endéans lequel le curateur doit signer le procès-verbal de désignation.
M. Vandenberghe dépose un sous-amendement à l'amendement nº 3 (doc. Sénat, 2-877/5, amendement nº 51) qui propose d'ajouter in fine de la déposition proposée les mots « et joint au dossier ».
Cet amendement vise à l'exhaustivité.
M. Dubié dépose un amendement nº 16 (doc. Sénat, nº 2-877/3) qui vise à obliger le curateur à s'abstenir de prendre en charge sa fonction s'il constate un conflit d'intérêts.
Mme de T' Serclaes craint que la solution proposée soit trop radicale. La notion de conflit d'intérêt étant très large, l'oratrice craint, avec la tendance au regroupement des avocats, que le tribunal de commerce soit parfois dans l'impossibilité de désigner un curateur. Par ailleurs, elle fait remarquer que si l'on suit la logique de l'amendement nº 16, les alinéas 3 à 5 de l'article deviennent sans objet.
M. Vandenberghe pense que la problématique du conflit d'intérêt doit être appréciée de façon raisonnable. Il y a conflit d'intérêt lorsque l'on peut présumer que le curateur ne pourra pas gérer la faillite de manière objective et impartiale. On ne peut cependant appréhender la question de façon purement automatique. L'intervenant cite par exemple le cas d'un avocat qui serait le conseil d'une commune, laquelle aurait une créance modique sur la société faillie à titre de taxe environnementale. Une telle situation n'est pas de nature à obliger le curateur à se démettre. La situation serait toute différente si l'avocat est le conseil d'une banque qui est l'un des principaux créanciers privilégiés du failli.
L'orateur pense que la jurisprudence des barreaux relative au conflit d'intérêt permet d'apporter une réponse à toutes ces situations.
Pour Mme Taelman, l'amendement nº 16 (doc. Sénat, nº 2-877/3) est trop radical en ce qu'il oblige le curateur à se démettre lorsqu'il signale au tribunal toute forme de conflit d'intérêts ou d'apparence de partialité. L'intervenante pense qu'il faut laisser au président du tribunal de commerce une marge d'appréciation par rapport au problème qui lui est soumis.
M. Vandenberghe se demande si un compromis ne peut pas se dégager autour de l'idée suivante : le curateur serait obligé de signaler toute forme de conflit d'intérêts ou d'apparence de partialité mais c'est le président du tribunal de commerce qui apprécierait si celui-ci doit se démettre ou non.
Le ministre rappelle l'historique du texte à l'examen. Dans le projet initial, il était prévu que le curateur devait se démettre s'il avait, dans l'année qui précède la faillite, accompli des prestations au bénéfice d'un créancier privilégié. Par ailleurs, le curateur devait informer le tribunal si un de ses collaborateurs avait accompli des prestations au bénéfice d'un créancier privilégié dans la même période.
Lors des discussions à la Chambre, il a été décidé de renforcer le régime de conflit d'intérêts en prévoyant que les prestations effectuées par le curateur ou l'un de ses associés ou collaborateurs directs, au cours des dix huit mois qui précèdent la faillite, au bénéfice d'un créancier quelconque qui ne doit plus être privilégié devaient être signalées au président du tribunal. Le tribunal peut ensuite décider de procéder au remplacement du curateur.
L'élargissement du champ d'application de la mesure a été compensé par un assouplissement de la procédure. L'amendement nº 16 de M. Dubié (doc. Sénat, nº 2-877/3), en ce qu'il oblige le curateur à se démettre dès qu'un conflit d'intérêts ou une apparence de partialité apparaît, rompt l'équilibre de la disposition. Le ministre pense par ailleurs qu'un régime trop strict risque d'avoir un effet contre-productif. Les curateurs, sachant qu'ils sont obligés de se démettre, préféreront ne pas signaler au tribunal des problèmes mineurs que la procédure visée à l'article 8, 2º, permet de régler en toute transparence. L'orateur plaide pour le maintien du texte du projet qui offre une plus grande souplesse à travers le pouvoir d'appréciation du président du tribunal de commerce.
Mme Nyssens dépose un sous-amendement à l'amendement nº 16 de M. Dubié (amendement nº 52, doc. Sénat, nº 2-877/4) qui vise à remplacer les mots « il a l'obligation de s'abstenir » par les mots « il demande d'être remplacé ». L'auteur soutient pleinement l'amendement nº 20 mais elle propose d'en améliorer le libellé pour mieux le mettre en concordance avec les autres dispositions de la loi sur les faillites.
M. Vandenberghe dépose un amendement nº 53 (doc. Sénat, nº 2-877/5) qui vise à insérer entre le quatrième et le cinquième alinéa le texte suivant « le président apprécie si la déclaration du curateur rend l'exécution du mandat impossible ». En prévoyant que la déclaration du curateur sera suivie d'une décision formelle du président sur l'existence ou non d'une incompatibilité dans le chef du curateur, l'on renforce l'obligation de déclaration du curateur et on objective la procédure. Le curateur qui aura signalé l'existence possible d'un conflit d'intérêts sera couvert par une décision du tribunal de commerce.
Mme Nyssens dépose un amendement nº 21 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qui vise à supprimer les alinéas 3 et 4 au 2º proposé. L'auteur fait référence à l'audition du représentant des barreaux francophones et germanophone qui avait soulevé une série de remarques techniques concernant ces alinéas.
Mme Taelman dépose les amendements nºs 63 et 76 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à la justification de son amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 62 A de la même auteur (doc. Sénat, nº 2-877/6) remplace à l'alinéa 2, 2º, les mots « au tribunal » par les mots « au président du tribunal ». Dans la partie B du même amendement, l'auteur propose de remplacer l'avant-dernier alinéa par la disposition suivante : « Les déclarations du curateur sont versées au dossier de la faillite. » Il peut en effet y avoir plusieurs déclarations.
L'amendement nº 3 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 33 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Les amendements nºs 51, 52 et 21 sont rejetés par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 16 est rejeté par 6 voix contre 2 et 2 abstentions.
L'amendement nº 53 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 62 est rejeté par 8 voix contre 2.
Les amendements nº 63 et 76 sont retirés.
Article 12
Mme Taelman dépose un amendement nº 14 (doc. Sénat, nº 2-877/3) qui vise à mieux préciser la date de cessation de paiement.
L'amendement nº 14 est rejeté par 9 voix et 1 abstention.
Article 12bis (nouveau)
Mme Taelman dépose un amendement nº 82 (doc. Sénat, nº 2-877/6) concernant, lui aussi, la vérification des créances.
Référence est faite à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 82 est retiré.
Article 12ter (nouveau)
Mme Taelman dépose un amendement nº 88 (doc. Sénat, nº 2-877/6). Référence est faite à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 88 est retiré.
Article 14
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 4 (doc. Sénat, nº 2-877/2) visant à supprimer l'article 14 du projet. Les auteurs estiment que l'ajout proposé est superflu.
Mme Nyssens dépose un amendement nº 22 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qui a le même objet.
Pour le ministre, il convient d'accélérer la clôture des faillites dépourvues d'actifs à liquider. C'est le but de la disposition à l'examen. M. Zenner et Mme Spiritus-Dassesse se sont prononcés en faveur de la modification proposée.
Le ministre considère qu'il n'y a pas double emploi avec la procédure prévue à l'article 60 de la loi sur les faillites. Le but de l'article est d'obliger le curateur à informer rapidement le tribunal du fait que les actifs sont manifestement insuffisants pour couvrir les frais présumés de la faillite. De la sorte, le tribunal pourra, au terme d'un délai qu'il juge suffisant, clôturer la faillite d'office s'il constate qu'aucune requête en vue de faire prononcer la clôture de la faillite n'a été déposée par le curateur. La procédure permet de désengorger les tribunaux de procédures au terme desquelles aucun dividende ne pourra manifestement pas être attribué aux créanciers. Pour ces raisons, l'intervenant demande le rejet des deux amendements.
Mme Taelman dépose l'amendement nº 64 (doc. Sénat, nº 2-877/6) dont la portée est identique à celle des amendements précédents nºs 4 et 22.
Les amendements nºs 4, 22 et 64 sont rejetés par 8 voix contre 2.
Article 16bis (nouveau)
Mme Taelman dépose un amendement nº 83 (doc. Sénat, nº 2-877/6) qui concerne la déclaration et la vérification des créances.
Référence est faite à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 83 est retiré.
Article 18
Mme Nyssens dépose un amendement nº 23 (doc. Sénat nº 2-877/4) qui vise à supprimer l'article 18 du projet. L'auteur ne comprend pas pourquoi le projet veut donner le pouvoir au tribunal de commerce d'arbitrer à posteriori les honoraires et frais dus aux curateurs. Elle estime que le système actuel du barème fixé dans l'arrêté royal du 10 août 1998 offre plus de transparence et de sécurité juridique. Par ailleurs, qu'adviendra-t-il cet arrêté royal si le texte en projet est adopté ?
M. Dubié dépose un amendement nº 15 (doc. Sénat nº 2-877/3) qui vise à renforcer le rôle du tribunal de commerce dans le suivi de la procédure de faillite, comme l'avait suggéré Mme Spiritus Dassesse lors de son audition.
Le ministre fait remarquer que le tribunal a déjà marqué son accord sur l'engagement des dépenses par le curateur. Il n'est pas souhaitable que le tribunal doive une deuxième fois arbitrer ces frais.
L'amendement nº 23 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 15 est rejeté par 7 voix contre 1 et 1 abstention.
Article 19
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 5 (doc. Sénat nº 2-877/2) visant à clarifier les obligations du curateur en ce qui concerne le contrôle des obligations comptables du failli. Selon les auteurs, le rôle du curateur doit se limiter à la vérification du bilan et des pièces comptables. Le texte en projet, en ce qu'il impose au curateur la confection d'un bilan, est illogique. Cela posera de nombreux problèmes pratiques. Pour les faillis personnes physiques, le texte impose la confection d'un bilan en cas de faillite alors que ces commerçants ne sont pas tenus d'en établir un dans une hypothèse de continuité de leur activité. Pour les personnes morales, cela n'a pas de sens d'obliger le curateur à établir un bilan lorsqu'il n'y a pas d'actifs. Par ailleurs, lorsque des actifs existent, comment le curateur devra-t-il les évaluer ? Enfin, comment pourra-t-il confectionner un bilan si les documents comptables ne sont pas disponibles ?
Les auteurs sont par contre favorables à l'idée de permettre au curateur de se faire assister par un expert comptable dans l'hypothèse où la vérification des comptes a fait apparaître la nécessité de redressements significatifs.
Pour conclure, M. Sterverlynck estime que les modifications proposées dans l'amendement nº 5 restent fidèles à la ratio legis de l'article 54 en projet mais elles en améliorent l'applicabilité sur le terrain.
Le ministre rappelle que la notion de bilan ne doit pas s'entendre dans le sens qui lui est donné dans la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. L'intervenant ne peut que confirmer les propos tenus par M. Zenner sur ce point.
M. Steverlynck estime que les modifications proposées à l'article 54 de la loi du 8 août 1997 visent les faillites de grandes sociétés. Cette disposition posera de très nombreux problèmes pratiques car elle n'est pas applicable à la très grande majorité des faillites. Cette mesure manquera dès lors son objectif.
Mme Nyssens constate que les modifications proposées à l'article 54 de la loi sur les faillites dérogent fondamentalement du droit commun des sociétés qui prévoit que les comptes annuels, dont le bilan fait partie, doivent être établis par l'organe de gestion de la société. L'intervenante propose dès lors la suppression de l'obligation pour les curateurs de procéder à la confection du bilan. C'est l'objet de l'amendement nº 35 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qu'elle dépose.
À titre subsidiaire, Mme Nyssens dépose l'amendement nº 24 (doc. Sénat nº 2-877/4) visant à préciser la portée des obligations du curateur quant à la comptabilité du failli. L'auteur estime en effet que le texte en projet entretient la confusion. La notion de bilan va inévitablement être interprétée par les acteurs du terrain en fonction du Code des sociétés et des règles comptables. Or, il ressort clairement de l'exposé de M. Zenner que celui-ci vise en réalité l'établissement d'un état actif et passif. Mme Nyssens estime que l'amendement nº 24 améliore la lisibilité du texte.
Le président rappelle que M. Zenner, lors de son audition, s'était référé à la définition du Larousse selon laquelle un bilan n'est rien d'autre qu'un « tableau représentant l'actif et le passif (d'un commerce, d'une entreprise, etc.) à une date déterminée ». Le commissaire du gouvernement avait ajouté que « la formalité en cause ne s'étend dès lors pas à l'établissement de l'ensemble des comptes et annexes prévus annuellement à charge des sociétés commerciales ».
Mme Nyssens répond qu'elle avait bien noté l'interprétation que donnait M. Zenner au mot « bilan » employé à l'article 54 en projet. Elle doute cependant que les déclarations du commissaire du gouvernement donnent tous leurs apaisements aux praticiens. En effet, la deuxième phrase de l'article en projet précise que lorsque le bilan n'a pas été déposé, les curateurs le dresseront conformément aux règles et principe du droit comptable. L'article à l'examen fait donc un lien très clair avec la législation comptable et l'intervenante pense, pour éviter tout problème d'interprétation, qu'il faut remplacer le mot « bilan » par les mots « constatation de l'actif et du passif » comme le propose l'amendement nº 24.
L'amendement nº 65 de Mme Taelman (doc. Sénat, nº 2-877/6) vise à compléter la dernière phrase de l'article 54 par les mots « et vérifier le bilan ».
En ce qui concerne la notion de bilan, le ministre souscrit pleinement aux déclarations de M. Zenner lors de son audition : le bilan est un tableau représentant l'actif et le passif de la faillite. Cette formalité ne s'étend pas à l'établissement de l'ensemble des comptes et annexes au sens de la loi du 17 juillet 1975 sur la comptabilité des entreprises commerciales.
Le bilan, c'est le « check-up » au jour de la faillite : c'est l'état des lieux, la liste du crédit et du débit, de l'actif et du passif. Pour l'orateur, c'est une photographie de la situation sans s'en référer à la loi de 1975 sur la comptabilité des sociétés commerciales.
Mme de T' Serclaes prend acte de la déclaration du ministre qui clarifie la portée de l'article 54 en projet. L'intervenante regrette cependant que le mot « bilan » vise, dans des législations différentes, des contenus techniques différents. Cela ne favorise pas l'interprétation des textes sur le terrain.
M. Steverlynck estime que les auditions ont montré à suffisance que le libellé de l'article 54 proposé suscite un émoi important auprès des curateurs. Si l'interprétation à donner au texte est celle qu'a soutenue M. Zenner lors de son audition et qui est confirmée par le ministre de la Justice, l'orateur peut se rallier à l'objectif de l'établissement d'une photographie de la situation au jour de la faillite. Cependant, l'orateur plaide pour que l'on remplace le mot « bilan » par les mots « un état de l'actif et du passif » car cela rend l'interprétation du texte beaucoup plus conforme à la volonté réelle du législateur.
L'amendement nº 5 est rejeté par 8 voix contre 1 et 1 abstention.
Les amendements nº 24 et 35 sont rejetés par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 65 est rejeté par 9 voix et 1 abstention.
Article 19bis (nouveau)
Mme Taelman dépose un amendement nº 91 (doc. Sénat, nº 2-877/6) visant à insérer un article 57bis.
Référence est faite à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 91 est retiré.
Article 20bis (nouveau)
Mme Taelman dépose un amendement nº 66 (doc. Sénat, nº 2-877/6) qui concerne la déclaration de créance.
Le curateur peut considérer la créance comme non privilégiée lorsque les conditions de l'article 63 ne sont pas réunies.
De plus, la formule de serment est supprimée.
M. Istasse dépose un amendement nº 95 (sous-amendement à l'amendement nº 66 de Mme Taelman, doc. Sénat, nº 2-877/7) qui vise à assurer la cohérence de l'article 63 de la loi sur les faillites à la suite des modifications qui y sont proposées dans l'amendement nº 66 de Mme Taelman.
L'amendement nº 66 propose en effet de supprimer l'affirmation sur l'honneur qui devait figurer à la fin de la déclaration de créance. Si cette affirmation est supprimée, il faut par conséquent supprimer la référence qui y est faite à l'alinéa 3 de l'article 63.
Le ministre soutient cet amendement qui apporte une correction de nature technique.
Les amendements nºs 66 et 95 sont adoptés par 8 voix contre 2.
Article 20ter (nouveau)
Mme Taelman dépose un amendement nº 84 (doc. Sénat, n 2-877/6).
Référence est faite à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 84 est retiré.
Article 21
Lors des discussion à la Chambre, il a été décidé d'insérer un article 63bis dans la loi sur les faillites. L'article en projet prévoit que toutes les procédures dans lesquelles le failli est impliqué et qui sont pendantes à la date de la faillite sont suspendues de plein droit jusqu'à ce que la déclaration de la créance ait eu lieu. Mme Nyssens dépose un amendement nº 36 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qui vise à limiter la suspension aux procédures au fond.
Le ministre peut comprendre les motifs visés par l'amendement nº 24. Il pense cependant que l'application des principes généraux doit suffire et qu'il appartient au curateur de faire preuve de diligence en ce qui concerne les procédures présentant un caractère urgent. L'intervenant précise également que la suspension des procédures, qui est une conséquence du principe du dessaisissement du failli, ne vise que les actions qui concernent la masse. Par contre, il n'y a pas de suspension de la procédure pour les actions intimement liées à la personne du failli (par exemple une action liée à un dommage moral, une action en reconnaissance de paternité ...).
Mme Taelman dépose l'amendement nº 67 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 78 (doc. Sénat, nº 2-877/6) qui vise à prévoir expressément que la suspension de plein droit des procédures ne concerne que celles qui sont relatives à des biens frappés par le dessaisissement.
La suspension ne s'étend pas aux actions strictement personnelles du failli.
B. Votes
L'amendement nº 36 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 67 est retiré.
L'amendement nº 78 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 22
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 2-877/2) visant à remplacer, dans le texte néerlandais de l'alinéa 3 de l'article 68 proposé le mot « aanvaarde « par le mot « ingediende ». Selon les auteurs, cela n'a pas de sens que les curateurs contestent une créance admise. Par ailleurs, l'amendement met le texte néerlandais en concordance avec le texte français de l'alinéa 3.
Les auteurs proposent également, dans un souci de simplification de la procédure, de supprimer le dernier alinéa de l'article 68 en projet.
Mme Taelman dépose l'amendement nº 69 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
M. Istasse dépose un amendement nº 96 (doc. Sénat, nº 2-877/7) visant à supprimer l'article 22 proposé. Pour l'auteur, la réforme de la procédure de vérification des créances contenue dans le projet est prématurée. Il plaide pour le maintien de la procédure actuelle telle qu'elle est prévue dans la loi du 8 août 1997.
L'amendement nº 96 est adopté par 8 voix contre 2. Par conséquent, les amendements nºs 6 et 66 sont sans objet.
Article 22bis (nouveau)
Les amendements nºs 68, 70, 74 et 85 sont retirés.
Mme Taelman dépose les amendements nºs 68, 70, 74 et 85 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
Article 23
M. Istasse dépose un amendement nº 97 (doc. Sénat, nº 2-877/7) visant à supprimer l'article 23 proposé. Cet amendement découle de l'amendement nº 96 à l'article 22.
L'amendement nº 97 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Article 24
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 25 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à remplacer, au 2º de l'article 72 proposé, le mot « confirmer » par le mot « affirmer » qui correspond à la terminologie actuelle de l'article 72.
Mme Taelman dépose l'amendement nº 71 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et se réfère à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
M. Istasse dépose un amendement nº 98 (doc. Sénat, nº 2-877/7) visant à supprimer l'article 24 proposé. Cet amendement découle de l'amendement nº 96 à l'article 22.
L'amendement nº 98 est adopté par 8 voix contre 2. Par conséquent, les amendements nº 25 et 71 sont sans objet.
Article 25
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 37 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à supprimer, à l'article 73, alinéa 1er, proposé, la possibilité pour le tribunal de prononcer d'office, après avoir entendu les curateurs, la clôture de la faillite lorsqu'il apparaît que l'actif ne suffit pas pour couvrir les frais présumés. L'auteur estime que le tribunal n'a pas à intervenir d'office dans la gestion de la faillite. C'est au curateur qu'il incombe de demander la clôture de la faillite pour insuffisance d'actifs.
Le ministre, se référant à l'audition de Mme Spiritus-Dassesse, répond qu'il existe une demande du terrain pour donner aux tribunaux de commerce des instruments pour jouer un rôle plus actif dans la gestion des faillites. C'est l'objet des modifications proposées à l'article 73, alinéa 1er, de la loi sur les faillites. L'intervenant demande dès lors le rejet de l'amendement nº 37.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 38 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à prévoir, en cas de clôture sommaire de la faillite, la possibilité pour les créanciers d'être entendus sur la question de l'excusabilité du failli. Dans le cadre de la procédure normale de faillite, les créanciers peuvent demander d'être entendus sur la question de l'excusabilité. Selon l'auteur, il faut également prévoir cette possibilité dans l'hypothèse de la procédure de clôture anticipée de la faillite pour insuffisance d'actifs.
Le ministre estime que la possibilité d'organiser une assemblée générale des créanciers pour qu'ils se prononcent sur l'excusabilité du failli est une procédure assez lourde. Lorsque la faillite est clôturée pour insuffisance d'actifs, la pratique montre que les créanciers ne se déplacent pas pour assister à de telles assemblées générales, sauf certains créanciers institutionnels, lesquels se prononceront systématiquement contre l'excusabilité. L'intervenant pense que la procédure proposée dans l'amendement nº 38 est fort lourde par rapport à son utilité pratique. Il demande de rejeter cet amendement.
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 2-877/2) visant à préciser, à l'alinéa 5 de l'article 73 en projet, que l'extrait du jugement prononçant la clôture de la faillite pour insuffisance d'actifs contiendra, les nom, prénom et adresse du failli et, pour les personnes morales, l'adresse des personnes considérées comme liquidateurs. Les auteurs proposent en outre, dans un souci de clarté du texte, de préciser que la procédure d'excusabilité s'applique uniquement aux faillis personnes physiques.
Le ministre répond que les personnes morales faillies seront, à l'avenir, inexcusables. La clôture de la faillite aboutira dès lors à la dissolution de la société dont les anciens gestionnaires sont considérés comme liquidateurs en application de l'article 185 du Code des sociétés. Pour permettre une bonne information des tiers quant à l'identité de ces personnes, le projet prévoit que l'extrait du jugement prononçant la clôture de faillite pour insuffisance d'actif contiendra les nom, prénom et adresse des personnes considérées comme liquidateurs. Cette règle ne se justifie que pour le failli personne morale. En effet, s'agissant du failli personne physique, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions du Code des sociétés. L'ajout proposé par l'amendement nº 7 n'est donc pas utile.
Les amendements nºs 7, 37 et 38 sont rejetés par 8 voix contre 2.
Article 26
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 2-877/2) de nature technique visant à supprimer le § 2 de l'article 75 de la loi sur les faillites qui est devenu sans objet à la suite des modifications que le projet apporte au § 1er du même article.
Mme Taelman soutient, sur le fond, l'amendement nº 8 de MM. Steverlynck et Vandenberghe. Elle dépose un amendement nº 54 (doc. Sénat, nº 2-877/5) qui a le même objet mais qui est, selon l'auteur, plus clair, d'un point de vue légistique.
Le ministre se rallie à cet amendement.
Mme Taelman dépose l'amendement nº 72 (doc. Sénat, nº 2-877/6) et renvoie à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
L'amendement nº 54 est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
L'amendement nº 8 est rejeté par 8 voix contre 2.
L'amendement nº 72 est retiré.
Article 26bis (nouveau)
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 2-877/2) visant à modifier l'article 76, alinéa 2, de la loi sur les faillites. Le texte actuel oblige le juge commissaire à convoquer une assemblée générale de créanciers trois ans après le jugement déclaratif de faillite. Pour les auteurs, cette assemblée générale est, dans de nombreuses faillites, une formalité inutile car le failli et les créanciers sont rarement présents. Ils proposent dès lors de supprimer le caractère automatique de l'assemblée générale et de prévoir que le juge commissaire peut, à la demande d'un créancier, convoquer une assemblée des créanciers pour entendre le rapport des curateurs.
Mme de T' Serclaes soutient cet amendement qui va dans le sens d'une simplification de la procédure sans porter atteinte aux droits des créanciers.
Le ministre remarque que l'assemblée générale est le lieu par excellence où un créancier peut faire valoir ses remarques sur la gestion de la faillite par le curateur qui, dans l'hypothèse visée à l'article 76, alinéa 2, dure déjà depuis trois ans. L'intervenant estime que l'amendement proposé rend la tenue de l'assemblée générale des créanciers purement potestative en fonction du bon vouloir du juge commissaire.
M. Steverlynck propose que l'amendement soit complété en précisant que la tenue de l'assemblée générale est obligatoire à la demande d'un tiers des créanciers. C'est l'objet de l'amendement nº 55 de MM. Steverlynck et Vandenberghe (sous-amendement à l'amendement nº 9, doc. Sénat, nº 2-877/6).
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 26 (doc. Sénat, nº 2-877/4) qui a également pour objet de supprimer le caractère automatique de l'assemblée générale des créanciers à tenir trois ans après le jugement déclaratif de faillite en vertu de l'article 76, alinéa 2. L'auteur propose de tenir cette assemblée à la demande d'un créancier ou du juge-commissaire.
L'amendement nº 10 de MM. Steverlynck et Vandenberghe est subsidiaire à l'amendement nº 9 et vise à allonger la période pendant laquelle l'assemblée en question doit être organisée.
Les amendements nºs 9 et 55 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents. Par conséquent, l'amendement nº 10 est sans objet. L'amendement nº 26 est retiré.
Article 26ter (nouveau)
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 31 (doc. Sénat nº 2-877/4) visant à compléter l'article 76 de la loi sur les faillites par un alinéa 5. Par cet amendement, qui est subsidiaire à l'amendement nº 9, les auteurs proposent qu'il soit possible de remplacer l'assemblée générale des créanciers par une procédure écrite d'information. Le juge-commissaire pourrait décider que le curateur envoie aux créanciers un rapport écrit sur l'évolution de la liquidation.
L'amendement nº 31 est rejeté par 8 voix contre 2.
Article 28
M. Dubié dépose un amendement nº 17 (doc. Sénat, nº 2-877/3) qui a pour but de laisser au tribunal une marge d'appréciation sur l'opportunité d'octroyer l'excusabilité au failli malheureux et de bonne foi.
Le ministre estime que l'amendement va à l'encontre des objectifs de la réforme de la procédure d'excusabilité. Le gouvernement veut que celle-ci soit considérée comme un droit lorsque les conditions légales objectives sont remplies.
M. Dubié décide ensuite de retirer son amendement nº 16.
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent un amendement nº 32 (doc. Sénat, nº 2-877/4) visant à ouvrir au failli un droit de recours contre la décision statuant sur l'excusabilité. Le fait que le failli soit dorénavant entendu en chambre du conseil sur l'excusabilité ne justifie pas que celui-ci ne puisse faire appel de la décision.
Le ministre estime que l'amendement nº 32 n'a pas d'utilité pratique. Le failli étant entendu en chambre du conseil, il est partie à la cause. Il peut dès lors, en vertu des dispositions du droit judiciaire, interjeter appel de la décision qui se prononce sur l'excusabilité.
M. Roelants du Vivier dépose un amendement nº 93 (doc. Sénat, nº 2-877/7) visant à remplacer, à l'alinéa 2 proposé, les mots « failli malheureux et de bonne foi » par les mots « failli dans le chef duquel il n'y a aucune mauvaise foi manifeste ». Selon l'auteur, l'amendement met le texte de la loi du 8 août 1997 sur les faillites en concordance avec celui de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire.
Le ministre estime que la modification proposée est plus qu'une simple correction de terminologie. L'amendement peut changer la portée de la disposition sur le fond et pourrait entraîner un renversement de la charge de la preuve.
Cet amendement est retiré à la suite des objections du gouvernement.
L'amendement nº 32 est rejeté par 8 voix contre 2.
Les amendements nºs 17 et 93 sont retirés.
Article 29
MM. Steverlynck et Vandenberghe déposent l'amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 2-877/2) visant à modifier l'article 81, 2º, proposé, de manière que l'excusabilité soit exclue pour ce qui est des délits et des crimes ayant un rapport avec la société faillie. C'est une question de fait qui sera appréciée par le juge.
Mme Nyssens se demande si la disposition proposée n'est pas conçue de manière trop large et si elle ne va pas trop loin. Est-il d'usage d'inscrire dans une loi une liste comme celle qui figure à l'article 29, 2º, du projet de loi (article 489ter, vol, ...) ? Comment en est-on arrivé à cette liste ?
Le ministre ne comprend pas très bien où les auteurs de l'amendement veulent en venir. Il a l'impression que l'amendement accorde au juge commercial un rôle qui ne lui revient pas. De plus, l'essence même du principe de l'excusabilité est qu'elle est accordée sur la base de critères objectifs. Si les conditions sont remplies, l'excusabilité est prononcée. La personne concernée a droit, dans ce cas, à l'excusabilité. L'amendement permet une certaine marge de manoeuvre. Le projet de loi vise ensuite à exclure de l'excusabilité les partenaires qui présentent un danger sur le plan commercial. Un individu qui a commis une infraction environnementale peut s'avérer être un excellent partenaire commercial.
L'intervenant ajoute qu'il vaut mieux traduire le mot « onderneming » par le mot « entreprise ». Il estime que la disposition proposée dans l'amendement n'est pas suffisamment précise.
M. Steverlynck demande quelles sont les raisons qui ont motivé le choix fait dans le cadre du texte en projet. Pourquoi y mentionne-t-on précisément les infractions énumérées ?
Le ministre précise que l'article 81 proposé énumère une série d'infractions dont l'auteur ne peut pas être considéré comme un partenaire commercial fiable.
M. Steverlynck maintient son amendement. Il estime, par exemple, que des délits environnementaux peuvent avoir des conséquences sociales telles qu'il faut exclure l'excusabilité.
L'amendement nº 11 est rejeté par 8 voix contre 2.
Article 30
Le gouvernement dépose un amendement nº 77 (doc. Sénat, nº 2-877/), qui vise à reformuler l'article 82 proposé, compte tenu des commentaires
publiés récemment dans la presse juridique belge au sujet des dispositions relatives à la question des effets et conséquences de l'excusabilité. La seule nouveauté consiste en une prise en considération de la situation du conjoint du failli.
M. Ramoudt demande pourquoi on n'étend l'excusabilité qu'au conjoint du failli. Pourquoi les autres membres de sa famille ne peuvent-ils pas entrer en considération ?
Le ministre répond que le mariage entraîne certaines obligations et certains effets pour le conjoint. Tel n'est pas le cas pour les autres membres de la famille. On vise à libérer définitivement, à la clotûre de la faillite, le failli et son conjoint de poursuites ultérieures qui seraient exercées par les créanciers. À l'exception de celui qui se rend caution à titre professionnel, les membres de la famille du failli qui se sont obligés à la dette sont libérés de cette obligation par l'effet de l'excusabilité, qui éteint l'obligation principale garantie à la clotûre de la faillite.
M. Mahoux craint que les pratiques courantes de cautionnement ne changent dès que la loi en projet aura été adoptée. Si on modifie la loi, les banques tenteront d'obtenir des garanties suffisantes par d'autres manières.
Le ministre déclare qu'on demande depuis longtemps avec insistance d'étendre l'excusabilité au conjoint. Une iniciative du législateur s'imposait manifestement.
M. Steverlynck estime que le texte proposé vise à régler deux questions, à savoir, celle du conjoint et celle de la caution. Régler ces deux questions dans un seul article crée la confusion. Comment le gouvernement souhaite-t-il résoudre exactement le problème de la caution ? A-t-il l'intention de maintenir l'excusabilité de la caution dans le cadre du règlement des faillites, mais uniquement pour ce qui est des particuliers ? Il faudrait apporter quelque précision sur ce point. L'intervenant fait référence, à cet égard, à la jurisprudence selon laquelle un tel article crée une incohérence entre l'excusabilité de la caution dans le cadre du règlement collectif de dettes et l'excusabilité de la caution dans le cadre du règlement des faillites. Souhaite-t-on vraiment conserver des règles différentes en la matière ?
M. Ramoudt concède que l'article vise à régler deux problèmes. Il est d'abord question du conjoint et, ensuite, de celui qui se rend caution à titre professionnel. Un conjoint peut lui aussi se rendre caution à titre professionnel, par exemple au cas ou des époux sont l'un et l'autre gérants. L'intervenant souligne que les banques demandent de plus en plus de cautionnement (pénurie de crédit). Il est fréquent, par exemple, que les entrepreneurs se fassent cautionner par un parent isolé. Dans quelle mesure l'excusabilité peut-elle être étendue à la relation enfant-parent ?
Mme de T' Serclaes souhaite s'assurer que l'article proposé dans l'amendement se contente d'étendre l'article 30 initial au conjoint. En effet, l'article 30 initial était nettement plus long, semble-t-il.
L'intervenante voudrait aussi obtenir des précisions sur la situation des membres de la famille qui se portent caution. Il est d'usage à présent que les banques n'accordent pas de crédit en l'absence de caution. Il arrive dès lors souvent que des membres de la famille (parents, frères et soeurs) des intéressés se portent caution.
L'intervenante a en outre l'impression que le texte à l'examen ne répond pas pleinement aux inquiétudes des sénateurs en ce qui concerne la situation du conjoint.
Mme Nyssens demande des précisions concernant la deuxième phrase de l'alinéa 1er. Les mots « le conjoint qui s'est coobligé » ne sont pas très usités. Qu'entend-on exactement par là ? En outre, l'époux qui n'a pas posé d'acte spécifique connaît lui aussi des problèmes à la suite de la faillite de son conjoint, en raison précisémment de la nature du régime matrimonial ou de sa qualité d'époux.
En ce qui concerne ce dernier point, le ministre répond que l'excusabilité éteint les dettes du failli. Le conjoint ne peut donc plus être poursuivi ni faire l'oblet d'aucune saisie sur ses biens propres ou sur le patrimoine commun qu'il possède avec son conjoint. La situation est toute autre lorsque le conjoint s'est engagé personnellement pour ce qui est des dettes du failli, ce qui est très fréquent. Les dettes deviennent alors des dettes propres du conjoint. Compte tenu de cela, il y a lieu d'étendre l'excusabilité au conjoint afin de le libérer de son engagement.
Mme Taelman fait remarquer que l'article 80 proposé dans le projet était très peu clair. Il y a lieu dès lors d'en amender le texte. L'intervenante estime que le texte de l'amendement nº 77 manque aussi de clarté. Elle renvoie à son amendement nº 73 qui tend à supprimer les alinéas 3 et 4 de l'article 82 proposé. Il serait préférable de développer la philosophie de l'ardoise vierge dans la loi relative au règlement collectif de dettes plutôt que dans la loi sur les faillites. En raison de l'insécurité juridique liée à l'excusabilité de la caution, qu'a engendré la loi de 1997, on a remplacé dans bon nombre de contrats de financement la notion de « caution » par celle de « codébiteur (solidaire) ». Le conjoint qui s'est coobligé tombe-t-il sous la définition de la notion de « codébiteur solidaire » ? L'intervenante craint que les acteurs de terrain ne s'adaptent très rapidement à la loi et que l'intervention « sociale » du législateur n'ait des effets pervers. Il se pourrait bien que les commerçant aient encore plus difficilement accès au crédit qu'actuellement.
M. Ramoudt a l'impression que la discussion se focalise de plus en plus sur le cautionnement. Il y a par exemple le cautionnement solidaire. Les banques ont pris l'habitude d'exiger systématiquement un cautionnement. Cela signifie que le cautionnement subsiste même lorsque l'on n'a plus de dette. Il faudrait également examiner à la loupe la problématique du cautionnement en tant que telle.
M. Istasse renvoie aux alinéas 3 et 4 de l'article 82, proposé dans le projet, qui concerne la caution de bienfaisance. L'amendement nº 77 du gouvernement annule-t-il ces dispositions ?
Le ministre répond que l'amendement nº 77 tend à clarifier le texte de l'article 82 initial et qu'il récrit donc entièrement l'article 30 du projet initial. Vu le nombre de questions qui se posent encore, il faudra probablement reformuler le texte de cet amendement.
Le ministre confirme que l'amendement nº 77 entend améliorer la sécurité juridique en ce qui concerne les effets de l'excusabilité. Le premier principe, à savoir celui selon lequel l'excusabilité éteint les dettes du failli, est maintenu. Cela signifie que l'extinction de l'engagement principal emporte en principe l'extinction de la caution. Par dérogation au caractère subordonné de la caution, les peronnes qui, à titre professionnel, se sont rendues caution d'une obligation du failli ne sont pas déchargées de leur obligation par l'effet de l'excusabilité qui éteint l'obligation principale pour laquelle elles se sont portées caution. La seule nouveauté consiste en une appréhension de la situation du conjoint du failli. Il est prévu que le conjoint du failli qui s'est coobligé à la dette de ce dernier, est libéré de cette obligation. Les obligations du failli qui ne bénéficient pas des effets de l'excusabilité sont citées explicitement. Il s'agit des dettes alimentaires du failli et de celles qui résultent de l'obligation de réparer les dommages corporels qu'il a causés par sa faute. La législation américaine contient une longue liste d'exceptions.
M. Steverlynck répète qu'une des options envisageables consiste à traiter la problématique de l'excusabilité dans le cadre du régime du règlement collectif de dettes. Le gouvernement ne partage manifestement pas ce point de vue.
L'intervenant reste d'avis que la disposition proposée dans l'amendement nº 77 contient encore de nombreuses imprécisions. À cet égard il serait souhaitable de définir ce qu'il y a lieu d'entendre par « se rendre caution à titre professionnel ». L'intervenant renvoie à son amendement nº 44 qui fait référence au droit néerlandais, lequel définit clairement la notion de caution privée. Il convient en outre de traiter distinctement la problématique de la caution et celle de l'excusabilité, en leur consacrant des alinéas distincts.
Mme Nyssens se réfère à son amendement nº 48 (cf. infra article 30bis). L'intervenante souhaite revenir sur sa question relative au sens précis du terme « coobligé ». Certaines dettes sont recouvrées sur le patrimoine du conjoint, même si ce dernier ne s'est pas engagé explicitement. L'intervenante cite l'exemple des taxes de circulation et du précompte professionnel. Le conjoint peut-il s'y soustraire en invoquant la disposition proposée ?
Le ministre estime que non. Il s'agit ici de dispositions fiscales expresses relatives au recouvrement de l'impôt.
À la question de savoir ce qu'il advient de l'alinéa 2 de l'article 82 proposé par le projet de loi, le ministre répond qu'à la suite de réactions qui se sont manifestées dans la doctrine, on a choisi d'énumérer explicitement des exceptions (voir l'alinéa 2 de la disposition proposée par l'amendement nº 77).
En ce qui concerne la caution de bienfaisance aussi (alinéas 3 et 4 du projet de loi), l'appréciation du tribunal a été supprimée. On opte pour un système où l'excusabilité est de droit. Cela évite des interprétations divergentes des tribunaux, tout en dispensant le juge de se prononcer sur des affaires qui se situent à la limite du droit commercial et du droit civil. L'excusabilité ne libère que les personnes physiques qui se sont portées caution à titre gratuit.
M. Steverlynck évoque un arrêt de la Cour de cassation (16 novembre 2001) qui dispose que l'excusabilité est une exception personnelle. Cela signifie que si l'on veut libérer la caution privée de ses engagements, il faut le prévoir explicitement dans la loi.
Le ministre souligne que le texte prévoit que l'excusabilité met à néant les dettes du failli. Il s'agit donc non plus d'une exception personnelle, mais d'une annulation de la dette. Seuls ceux qui se sont portés caution à titre professionnel ne sont pas libérés. La loi ne doit prévoir explicitement que cette exception à la règle générale.
M. Steverlynck maintient que la formulation n'est pas optimale. Il faudrait également définir ce que l'on entend par caution professionnelle et caution privée.
M. Mahoux fait valoir que l'alinéa 1er vise à régler trois choses différentes (l'extinction de la dette, la situation du conjoint et la situation de la caution professionnelle). Dans un souci de clarté, il serait préférable d'inscrire ces dispositions dans des alinéas différents. Il importe également de protéger le conjoint s'il n'a rien signé de spécifique, mais qu'il est sollicité sur la base du régime matrimonial.
Mme Nyssens dépose un sous-amendement à l'amendement nº 77 du gouvernement (doc. Sénat, nº 2-877/6, amendement nº 89) qui vise à remplacer les mots « le conjoint du failli qui s'est coobligé à la dette de son époux est libérée de cette obligation par l'effet de l'excusabilité » par les mots « le conjoint du failli ne peut être poursuivi par les créanciers du failli sur le patrimoine commun des conjoints ».Cet amendement vise à lever l'ambiguïté du mot « coobligé ».
M. Steverlynck observe que l'amendement de Mme Nyssens limite la disposition. Le conjoint ne s'est pas nécessairement engagé pour le patrimoine commun. L'engagement peut également porter sur son patrimoine propre.
Mme Nyssens renvoie à l'article 98 de la loi sur les faillites, qui exclut déjà la possibilité de poursuivre le paiement sur le patrimoine propre du conjoint du failli.
Le ministre répond que l'article 98 n'est utile que si aucune excusabilité n'est intervenue. Il répète que l'excusabilité met la dette à néant et qu'il n'existe donc en principe aucun recours sur le patrimoine commun du conjoint. Le conjoint ne peut donc pas être sollicité du seul fait du régime matrimonial. Le problème ne se pose que quand l'époux s'est rendu personnellement responsable de la dette du conjoint failli. On se trouve alors en présence d'une dette personnelle du conjoint. Telle est la portée du mot « coobligé ». Le gouvernement préparera un amendement pour clarifier les choses.
En vue de faciliter la lisibilité, Mme Taelman propose de scinder l'article et de régler la situation du conjoint à la section IV, qui règle déjà les conséquences de la faillite pour le conjoint.
M. Steverlynck souligne qu'il s'agit en l'espèce des conséquences de l'excusabilité. Si l'on place cette dispositions dans la section IV, il faudra le préciser clairement. Il importe de traiter la situation du conjoint et de celle de la caution dans des alinéas différents. En effet, bien souvent, le conjoint est non seulement caution, mais aussi codébiteur. La disposition relative à la caution peut alors définir ce que l'on entend par caution professionnelle.
À l'occasion de la discussion, le gouvernement présente une note relative à l'excusabilité du failli (voir l'annexe).
Il dépose également l'amendement nº 92 (doc. Sénat, nº 2-877/7).
Cet amendement, qui règle les conséquences de l'excusabilité du failli, remplace l'amendement nº 77 du gouvernement (doc. Sénat, nº 2-877/6) pour tenir compte des remarques formulées au cours des débats.
Mme de T'Serclaes constate que l'alinéa 2 de l'article 30 proposé dans l'amendement nº 92 vise « le conjoint qui s'est personnellement obligé à la dette » alors que l'amendement nº 77 visait le conjoint « coobligé ». L'intervenante demande si la nouvelle formulation proposée n'est pas plus restrictive : des obligations auxquelles le conjoint du failli serait tenu par l'effet du régime matrimonial sont-elles visées par l'excusabilité ? Ne faudrait-il, à tout le moins, pas supprimer la lettre « s' » dans l'expression « s'est personnellement obligé à la dette » pour éviter une interprétation restrictive du texte qui limiterait l'excusabilité aux actes juridiques souscrits par le conjoint du failli.
Le ministre répond que l'amendement vise l'époux qui a dû s'obliger personnellement à la dette de son conjoint commerçant pour permettre à ce dernier de contracter un engagement professionnel.
L'orateur fait remarquer que la masse active du conjoint failli, susceptible de saisie, consistera avant tout dans ses biens propres, s'il en a. L'actif du conjoint failli comprend, en second lieu, les biens communs, tous les biens communs (article 1414, Code civil, alinéa 2, 3º). Parmi les biens communs, il y a les revenus des biens propres de chacun des époux. Les créanciers du failli peuvent exercer des recours sur le patrimoine commun des époux en raison de la simple circonstance que le conjoint commerçant est personnellement tenu. En principe, le patrimoine propre de l'époux du failli est hors d'atteinte, sauf dans l'hypothèse où celui-ci s'est personnellement obligé à la dette de son conjoint commerçant.
Si le failli est excusé, sa dette étant éteinte, il échappe à toute poursuite de ses anciens créanciers et ceux-ci n'ont, bien entendu, plus de recours à ce titre sur le patrimoine commun (conséquence de plein droit de l'excusabilité). Par contre, nonobstant l'excusabilité, les créanciers gardent un recours sur le patrimoine commun, en ce compris les revenus de chacun des époux, lorsque le conjoint du failli s'est personnellement obligé à la dette de son époux et que la dette est devenue sienne. On remarque que ceci est de nature à saper le but que poursuivait le législateur en consacrant en 1997 l'excusabilité « nouvelle formule » (fresh start doctrine) puisque les revenus de la nouvelle activité du failli pourront faire l'objet de saisies dès lors que son conjoint est encore tenu des anciennes dettes. Pour éviter cela, il faut que l'excusabilité du failli libère également le conjoint qui s'est personnellement obligé à la dette du failli. C'est ce que prévoit l'amendement nº 92. Pour le ministre il n'est pas nécessaire de remplacer les mots « s'est personnellement obligé à la dette » par le mot « coobligé » comme le suggère la préopinante. Cette modification n'ajoute rien à la portée du texte.
M. Steverlynck fait état d'un arrêt rendu le 28 mars 2002 par la Cour d'arbitrage ainsi qu'à plusieurs études récentes sur la matière de l'insolvabilité. L'intervenant demande si les modifications que le projet veut apporter à la matière des faillites, notamment en ce qui concerne la caution et les effets de l'excusabilité sur le conjoint du failli, ne doivent pas être examinées à nouveau pour s'assurer de leur conformité avec la jurisprudence de la Cour d'arbitrage.
Le ministre répond que la matière de la caution a, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1997, fait l'objet de nombreuses consultations et de mûres réflexions qui ont finalement abouti à l'amendement nº 92 du gouvernement (doc. Sénat, nº 2-877/6). L'intervenant estime que le texte de cet amendement est parfaitement conforme à la jurisprudence de la Cour d'arbitrage, laquelle dit pour droit qu'en permettant au tribunal de commerce d'excuser le failli, sans prévoir aucune possibilité au sein de la loi sur les faillites de décharger de leurs obligations le conjoint ou la caution du failli déclaré excusable, le législateur a pris une mesure contraire à la Constitution en traitant différemment des personnes tenues au règlement des mêmes dettes. L'amendement précité aura donc notamment pour objet de réparer le manquement ainsi dénoncé.
M. Steverlynck prend acte des déclarations du gouvernement concernant la conformité de l'article 82 proposé à l'amendement nº 92 du gouvernement (doc. Sénat, nº 2-877/6) avec la jurisprudence de la Cour d'arbitrage. L'intervenant rappelle cependant les critiques formulées dans la doctrine à propos du traitement différent réservé aux cautions selon les procédures d'insolvabilité (faillite, règlement collectif des dettes, concordat judiciaire), ce qui pourrait s'avérer problématique au regard des articles 10 et 11 de la Constitution.
L'orateur pense qu'il faudrait prévoir dans la procédure de règlement collectif de dettes des mesures comparables à celles proposées en matière de faillite où l'excusabilité du failli libère le conjoint qui s'est porté caution. Il faudrait que toutes les procédures d'insolvabilité, qu'il s'agisse d'un commerçant ou d'un particulier, soient réglées de la même façon.
Le ministre confirme que la suspension des poursuites individuelles dont bénéficie le failli ne s'étend pas à son conjoint. Par ailleurs, dans le cadre de la faillite d'un commerçant personne physique, le curateur sera chargé de liquider l'ensemble du patrimoine du failli ainsi que de récupérer, dans le patrimoine propre du conjoint les sommes à concurrence desquelles celui-ci s'est engagé. Lors de la clôture de la faillite, le failli et son conjoint sont libérés de toute poursuite ultérieure, ce qui leur permet de redémarrer une activité nouvelle dont ils auront la garantie de percevoir les revenus.
M. Steverlynck demande si ces principes ne seront pas détournés dans la pratique car rien n'empêche les créanciers de poursuivre le conjoint du failli puisque la suspension des procédures ne vaut pas à son égard.
Le ministre répond que les biens propres du conjoint sont hors d'atteinte des créanciers. Pour l'intervenant, la solution proposée dans l'amendement nº 92 du gouvernement est satisfaisante dès lors que le conjoint peut, au même titre que le failli, bénéficier de la décharge.
Pour M. Steverlynck, la solution proposée par le gouvernement pose un problème pour la période courrant du jugement déclaratif de faillite jusqu'au jour du jugement accordant l'excusabilité. Pour éviter toute poursuite à l'encontre du conjoint du failli, l'orateur plaide pour que la suspension des poursuites découlant du jugement déclaratif de faillite soit étendue au conjoint du failli.
De par la reformulation de cet article à la suite du dépôt de l'amendement gouvernemental qui peut bénéficier d'un large consensus, les amendements nºs 12 de M. Steverlynck et Vandenberghe, 46, 47, 49 et 50 de Mme Nyssens, ainsi que l'amendement nº 94 de M. Roelants du Vivier deviennent sans objet.
L'amendement nº 92 est adopté à l'unanimité des 10 membres présents. Par conséquent, les amendements nº 12, 44, 46, 47, 49, 50, 73, 77 et 89 sont sans objet.
L'amendement nº 94 est retiré.
Article 30bis
L'amendement nr. 48 de Mme Nyssens (doc. Sénat, nº 2-877/6) tend à disposer que les dettes de la faillite ne peuvent être recouvrées, ni à charge du patrimoine propre, ni à charge du patrimoine commun des conjoints.
L'amendement nº 48 est rejeté par 8 voix contre 2.
Article 31bis
L'amendement nº 86 de Mme Taelman (doc. Sénat, nº 2-877/6) concerne la vérification des créances. Référence peut y être faite à l'amendement nº 57 à l'article 6bis.
Article 32
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 27 (doc. Sénat, nº 2-877/4) selon lequel le curateur est tenu d'exiger que les frais de garde ou de restitution des biens recouvrés soient payés par le propriétaire des biens, lors de leur délivrance.
Le ministre souscrit à cet amendement et souligne qu'il irait même plus loin.
Mme Nyssens dépose alors un sous-amendement qui tend à remplacer les mots « peut exiger » par les mots « exige » (doc. Sénat, nº 2-877/6, amendement nº 90).
L'amendement nº 87 de Mme Taelman (doc. Sénat, nº 2-877/6) concerne la vérification des créances (voir amendement nº 57 à à l'article 6bis).
Les amendements nºs 27 et 90 sont adoptés à l'unanimité des 10 membres présents.
L'amendement nº 87 est retiré.
Article 34
Mme Taelman dépose un amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 2-877/2) qui concerne la compétence ratione loci du tribunal dans le ressort duquel le failli a eu le plus longtemps son domicile ou son siège social au cours de la période d'un an et un jour avant la saisine, est désigné comme le tribunal compétent. La possibilité qui est donnée au failli de choisir le tribunal compétent est une source potentielle d'abus qu'il convient d'éliminer.
Le gouvernement ne souscrit pas à cet amendement. En effet, il déposera bientôt un projet de loi sur le droit international privé qui réglera également certains aspects de la question de la compétence, notamment en ce qui concerne l'article 631 du Code judiciaire. Le projet tiendra compte également de l'entrée en vigueur imminente (le 31 mai 2002) du règlement européen relatif aux procédures d'insolvabilité qui règle certains aspects de la question de compétence.
Mme Nyssens dépose l'amendement nº 39 (doc. Sénat, nº 2-877/4) tendant à remplacer le délai d'un an par un délai de six mois. Le délai d'un an semble trop long. Le risque que les commerçants changent de domicile ou de siège est réel surtout dans les semaines ou les mois qui précèdent la faillite. En outre, le délai de six mois correspond à la période suspecte.
Le ministre précise que le critère de l'établissement principal sera retenu dans le nouveau Code de droit international privé (repris du règlement européen). L'on répond ainsi aux préoccupations des préopinantes. L'intervenant demande que l'on n'anticipe pas cette législation.
L'amendement nº 13 est retiré.
L'amendement nº 39 est rejeté par 8 voix contre 2.
Article 35
L'amendement nº 40 de Mme Nyssens vise à supprimer cet article. L'intervenante renvoie aux auditions. L'exercice de l'action en comblement de passif par chaque créancier individuellement pose de nombreux problèmes juridiques. L'intervenante estime que cette disposition ne profite pas à l'ensemble des créanciers.
L'amendement subsidiaire nº 28 de Mme Nyssens remplace l'alinéa 1er proposé et prévoit que l'action est recevable de la part tant des curateurs que des créanciers lésés. Toutefois, le céancier lésé ne peut intenter l'action qu'après que le tribunal a ordonné ou prononcé la clôture de la faillite.
Le ministre n'est pas d'accord avec ces propos et renvoie à l'audition de M. Zenner, au cours de laquelle le problème évoqué a longuement été discuté.
Les amendements nº 28 et 40 sont rejetés par 8 voix contre 2.
Article 36
Les amendements nºs 41 et 29 de Mme Nyssens ont le même objectif que les amendements nºs 40 et 28.
Le gouvernement n'est pas d'accord avec leur contenu.
Les amendements nºs 29 et 41 sont rejetés par 8 voix contre 2.
Article 37
Les amendements nºs 42 et 30 de Mme Nyssens ont le même objectif que les amendements nºs 40 et 28.
Le gouvernement n'est pas d'accord avec leur contenu.
Les amendements nº 30 et 42 sont rejetés par 8 voix contre 2.
Article 37bis
Mme Taelman dépose l'amendement nº 43 (doc. Sénat, nº 2-877/5) visant à instaurer une mesure transitoire en ce qui concerne la prestation de serment, pour éviter de surcharger le tribunal de commerce. Elle établit une distinction entre les avocats déjà inscrits sur la liste qui n'ont pas encore été désignés comme curateurs et ceux qui ont déjà été désignés comme curateurs.
Le ministre peut souscrire à cette distinction.
L'amendement nº 43 est adopté par 8 voix et 2 abstentions.
L'ensemble du projet amendé est adopté à l'unanimité des 10 membres présents.
Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 9 membres présents.
| Le rapporteur, Jan STEVERLYNCK. |
Le président, Josy DUBIÉ. |
NOTE DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE RELATIVE À L'ARTICLE 82 DE LA LOI SUR LES FAILLITES : LES EFFETS DE L'EXCUSABILITÉ
1. La caution
S'agissant de la caution, le projet poursuit un but limité : permettre la décharge des proches du failli qui, à titre gratuit, se sont rendus caution de ses obligations (doc. Chambre, 50-1132/001, p. 17).
L'exercice est délicat car il s'agit de ne pas dénier toute utilité économique à la caution en mesure telle que l'accès des entrepreneurs au crédit s'en trouverait paralysé. Ce danger est toutefois limité dès lors que les cautions rémunérées ou professionnelles ne peuvent bénéficier de la décharge. Il convient également d'exclure de la décharge les institutions, notamment publiques, qui fournissent caution pour stimuler l'activité économique.
Par ailleurs, la décharge n'intervient qu'au terme de la faillite, c'est-à-dire à la clôture de la procédure. Ceci laisse donc aux créanciers avertis de l'ouverture de la faillite par les publications idoines le temps d'actionner la caution et d'exercer leurs voies et moyens.
En revanche, conformément au principe général de la faillite qui est de régler globalement les droits des créanciers du failli, il s'indique que les cautions du failli puissent voir en la clôture de la faillite le terme des poursuites des créanciers si le failli a été déclaré excusable. Les cautions ne seront ainsi plus soumises à la menace de poursuites qui, vu les délais de prescription, peuvent se prolonger au delà de la clôture pendant des périodes de temps souvent fort longues.
Remarquons que la caution ne sera pas déchargée si le failli n'est pas déclaré excusable. Celles-ci devront dès lors supporter personnellement les conséquences des malversations commises par le failli, ce qui peut apparaître choquant.
Vu les opinions émises par la doctrine (E. Dirix, Borgtocht in het ontwerp reparatiewet faillissement : « omwille van je blauwe ogen », RW, 2001/2002, nº 20, 716), il est apparu opportun de ne plus retenir une appréciation du tribunal, guidée par l'application du principe de proportionnalité, quant à la décharge de la caution, mais de faire de cette décharge une conséquence attachée par la loi à l'excusabilité du failli.
S'agissant de l'identification précise des cautions qui peuvent bénéficier de la décharge, on peut exclure les cautions professionnelles et réserver ce bénéfice aux cautions qui se sont engagées à titre gratuit (12). Il y a lieu de réfléchir également à l'opportunité d'une définition de ces types de cautions plus précise, telle que reprise dans l'amendement nº 44.
Remarquons toutefois que, dès lors que l'excusabilité à l'instar du droit américain par ailleurs est réservée au failli personne physique, la décharge ne sera pas accordée à ceux qui, tels les administrateurs ou gérants, ont cautionné les engagements d'une société. Il apparaît dès lors superflu de s'inspirer du droit néerlandais qui connaît la « geïntegreerde borg », c'est-à-dire la caution qui détient un pouvoir d'administration ou de contrôle sur les affaires du débiteur principal, droit néerlandais qui dénie les avantages reconnus à la « particuliere borg ».
Par ailleurs, il est peu opportun d'introduire en droit belge des catégories nouvelles de caution sans attendre le résultat de l'étude que mène à ce sujet le ministère des Affaires économiques.
2. Le conjoint du failli
2.1. Le sort du conjoint qui ne s'est pas volontairement obligé à la dette du failli
Les principes en la matière n'ayant pas été modifiés par la loi du 8 août 1997, il est donc possible de s'appuyer sur la doctrine antérieure à la réforme. M. Cloquet enseigne que la masse active du failli consistera avant tout dans ses biens propres, s'il en a. L'actif du failli comprend, en second lieu, les biens communs, tous les biens communs (article 1414 du Code civil, alinéa 2, 3º). Parmi les biens communs, il y a les revenus des biens propres. Le curateur pourra donc exiger et les créanciers pourront, après la clôture de la faillite, et si le failli n'est pas excusable saisir (13) les revenus des biens propres du conjoint du failli (14). Quant aux revenus professionnels du conjoint du failli, ils tombent dans le patrimoine commun et pourront de ce fait faire l'objet d'une saisie par les créanciers restés impayés à la clôture.
Il est important de relever qu'en règle, les dettes contractées par un époux dans l'exercice de sa profession ne lient que l'époux contractant et le patrimoine commun. Ces dettes ne lient dès lors pas personnellement l'époux non contractant (15).
En conclusion, dans ce cas de figure, puisque l'époux du failli (qui ne s'est pas engagé personnellement) n'est pas personnellement tenu, les créanciers ne pourront pas agir à son encontre c'est-à-dire sur ses biens propres après la clôture de la faillite. D'autre part, si son conjoint-failli est déclaré excusable, les créanciers ne pourront exercer de poursuites sur le patrimoine commun.
En revanche, si le conjoint failli n'est pas déclaré excusable, les créanciers non désintéressés à la clôture conserveront leurs actions sur le patrimoine commun.
2.2. Le sort du conjoint qui s'est volontairement obligé à la dette du failli
Si le conjoint s'est volontairement obligé à la dette du failli, il en répond personnellement, sur son propre patrimoine. Il en répondra soit à titre accessoire (caution), soit à titre principal (coobligation).
La caution a été envisagée supra. S'agissant du conjoint qui s'est personnellement obligé à titre principal codébiteur, le plus souvent solidaire et sans bénéfice de discussion la dette du failli est devenue la sienne. Dès lors, les créanciers peuvent exercer à l'encontre de cet époux les mêmes recours que ceux dont ils jouissent à l'égard du failli.
On remarque dès lors que si, à la clôture de la faillite, le failli a bénéficié de l'excusabilité, cette mesure n'aura que pour seul effet d'interdire les poursuites à son encontre. En application de l'article 82 en projet, les dettes du failli seront éteintes mais la dette personnelle à l'époux du failli subsistera. Les recours dirigés contre le conjoint du failli pourront donc être exercés sur le patrimoine propre de cet époux mais aussi le patrimoine commun.
Ce cas de figure est particulièrement intéressant car il démontre que, nonobstant l'excusabilité du failli, les créanciers impayés pourront encore faire saisir les revenus du failli, lesquels tombent dans le patrimoine commun, sapant ainsi le but que poursuivait le législateur lorsqu'il a institué l'excusabilité. En effet, il sera à l'évidence fort difficile au failli excusé de redémarrer une nouvelle activité dès lors que tous les revenus de celle-ci seront soumis aux poursuites des créanciers impayés à la clôture.
Indépendamment donc de toute considération sociale, il est nécessaire que le législateur intervienne afin d'assurer la pleine effectivité de l'excusabilité.
3. Les exceptions à l'excusabilité
L'excusabilité a pour effet d'effacer les dettes du failli, toutes les dettes.
Vu les graves conséquences qui peuvent en résulter pour certains créanciers, il est nécessaire de prévoir des exceptions à l'excusabilité dans certains cas bien définis. Les cas les plus criants qui ont été dénoncés lors des travaux d'évaluation de la loi sur les faillites sont :
les obligations alimentaires du failli envers les siens;
les obligations de réparer le décès ou les dommages corporels d'une personne que le failli a causé par sa faute.
Il n'est point besoin d'expliquer l'évidente nécessité d'immuniser ces deux types d'obligations des effets de l'excusabilité. Afin de rencontrer d'autres cas nécessitant un maintien de la créance, la règle avait été formulé de manière synthétique, avec application d'un principe de proportionnalité, à l'appréciation du tribunal.
La doctrine juridique a toutefois relevé les dangers d'une telle approche de la question (G.A. Dal, L'excusabilité (1998/2001), JT, 2002, pp. 57 et suivants). Dès lors, il semble préférable d'en revenir à des exclusions limitativement définies (16).
4. Conclusion
S'agissant de la caution, le texte proposé par le gouvernement reflète les options suivantes :
la décharge ne bénéficie qu'aux personnes physiques (exclusion des personnes morales privées ou publiques);
la décharge ne bénéficie qu'à la caution qui s'est engagée à titre gratuit, c'est-à-dire non rémunérée de quelque façon que ce soit;
la décharge n'opère au bénéfice de la caution que si le failli est déclaré excusable. On peut remarquer que le commerçant sera vraisemblablement incité à exercer son négoce avec prudence et loyauté s'il sait que les cautions fournies par les siens seront déchargées s'il obtient le bénéfice de l'excusabilité;
la décharge ne bénéficie pas aux cautions des personnes morales, ces dernières ne pouvant être déclarées excusables. Il est superflu de prévoir que les personnes qui jouissent d'un pouvoir d'administration ou de contrôle sur ladite personne morale, sont exclues du bénéfice de la décharge.
S'agissant du conjoint du failli, le texte proposé par le gouvernement reflète les options suivantes :
si le conjoint du failli s'est personnellement obligé à la dette de son époux, il sera libéré de cette obligation par l'effet de l'excusabilité;
la libération ne vaut que pour cette obligation particulière. Les autres dettes de l'époux du failli ne seront pas affectées par l'excusabilité ce qui serait le cas si l'on étendait tout simplement les conséquences de l'excusabilité du failli à la personne de son conjoint;
si le conjoint du failli s'est lourdement endetté pour des achats futiles, il est déraisonnable de prévoir une disparition de ces dettes. Dans ce cas de figure c'est-à-dire s'agissant de ces autres dettes , le conjoint qui n'est plus en mesure de faire face à ses engagements doit demander le règlement collectif de dettes.
(1) Le formulaire-type de mémoire comporte d'ailleurs un bilan.
(2) Amendement nº 35/1132 du gouvernement, doc. nº 1132/007, pp. 1 à 3. Rapport, doc. nº 1132/013, pp. 82 à 87, 141 et 146.
(3) Anciennement les articles 63ter, 133bis, alinéa 1er, et 158, 9º, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales.
(4) Qui plus est, le résultat de pareilles actions est englobé dans le produit de la liquidation et la répartition de celui-ci ne permet pas nécessairement de couvrir le dommage des créanciers effectivement lésés.
(5) Amendements nºs 36/1132, 37/1132 et 38/4432 du gouvernement, doc. nº 1132/007, pp. 1 à 5.
(6) Sous-amendement nº 39/1132, doc. nº 1132/007, p. 5.
(7) F. Regout-Masson, « De la constitution de partie civile contre le failli », J.T., 1979, p. 417. Voir à ce sujet J. Windey, « Bilan de trois années d'application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire », in Concordat & faillite, actes du séminaire organisé le 11 octobre 2001 par Vanham & Vanham, doc. phot., nº 32, p. 303.
(8) Rapport, doc. nº 1132/013, p. 128 à 134, 145, 146 et 155.
(9) Chr. Matray, « L'excusabilité du failli », Rev. rég. dr., 1998, p. 261.
(10) Voir notamment l'intervention de M. Melchior Wathelet, à l'époque ministre de la Justice, lors de la discussion de la question de savoir s'il ne fallait pas prévoir une interdiction professionnelle à l'encontre des administrateurs et gérants d'une société faillie déclarée inexcusable : le ministre a opiné par la négative en considérant « que, dans la mesure où la société est déclarée inexcusable, les conditions d'application de l'article 3, § 3, de l'arrêté royal nº 22 seront généralement remplies », ce qui revient à dire qu'il n'y a pas lieu à excusabilité dans d'autres cas (doc. Chambre, nº 631/13, 1991-1992, p. 287).
(11) J.P. Renard, « Les premières années d'application de la réforme par les tribunaux Bilan et perspectives », in Concordat et faillite, séminaire du 11 octobre 2001 organisé à Bruxelles par Vanham & Vanham, doc. phot.
(12) Cette distinction, suggérée également par M. Dirix dans son article précité, apparaît toutefois oiseuse dès lors qu'il est bien évident qu'une caution professionnelle ne contracte en principe jamais à titre gratuit et que la caution de bienfaisance est précisément celle qui s'est engagée à titre gratuit. L'utilisation de ce concept juridique contenu au sein d'une disposition peu usitée du Code civil peut cependant être source de confusion.
(13) L'article 98 de la loi sur les faillites ne fait que répéter la règle inscrite à l'article 1414, alinéa 2, 3º, précité.
(14) Cloquet, A., Droit commercial, les concordats et la faillite, Larcier, Bruxelles, 1985, nº 1590, p. 470.
(15) De Page, P., Régimes matrimoniaux, PUB, 1993, p. 119.
(16) Le projet « Justice » était libellé en ce sens, mais avait été modifié suite à certaines demandes faites en IKW.