2-283/8

2-283/8

Sénat de Belgique

SESSION DE 1999-2000

9 JUIN 2000


Projet de loi modifiant la loi du 27 juin 1921 accordant la personnalité civile aux associations sans but lucratif et aux établissements d'utilité publique


AMENDEMENTS


Nº 117 DU GOUVERNEMENT

(Sous-amendement à l'amendement nº 65)

Art. 40bis

Remplacer le premier alinéa de l'article 53 proposé par la disposition suivante :

« La personnalité juridique peut être accordée par arrêté royal, aux conditions et dans les limites de la présente loi, aux associations ouvertes aux Belges et aux étrangers, qui ont leur siège social en Belgique et qui poursuivent un but d'utilité internationale, à condition que par leur objet ou leurs activités, elles ne contreviennent pas à la loi ou à l'ordre public. »

Justification

Tel qu'il est proposé dans l'amendement nº 65, le texte de l'article 53, alinéa 1er, nouveau, de la loi, risque de prêter à confusion. En effet, il n'est pas nécessaire de se constituer en association sans but lucratif selon le titre I proposé du présent projet pour pouvoir être reconnue en tant qu'association internationale sans but lucratif. Ce sont deux formes juridiques différentes qu'il importe de ne pas confondre.

Par ailleurs, il est préférable de conserver la disposition selon laquelle l'association est ouverte aux Belges et aux étrangers plutôt que d'exiger qu'elle soit composée de personnes de nationalités différentes. En effet, le critère actuel offre une plus grande souplesse, notamment au début de l'existence de l'association.

Nº 118 DU GOUVERNEMENT

(Sous-amendement à l'amendement nº 65)

Art. 40bis

Remplacer le dernier alinéa de l'article 54 proposé par la disposition suivante :

« Les modifications de statuts relatives à l'objet social de l'association doivent également être approuvées par arrêté royal. Les autres modifications doivent être communiquées et acceptées, aux conditions et dans les limites de la présente loi, par le ministère de la Justice avant leur publication aux annexes du Moniteur belge. »

Justification

Cette modification a pour objectif de simplifier les formalités requises en vue de la modification des statuts d'une association internationale sans but lucratif. Dorénavant, seules les modifications relatives à l'objet social de l'association nécessiteront un arrêté royal d'approbation.

Nº 119 DU GOUVERNEMENT

(Sous-amendement à l'amendement nº 65)

Art. 40bis

À l'alinéa 1er de l'article 58 proposé, remplacer les mots « contravention grave aux statuts, à la loi ou à l'ordre public » par les mots « contravention grave aux statuts, ou contravention à la loi ou à l'ordre public ».

Justification

Des dispositions très diverses, qui visent principalement à régler des aspects formels ou pratiques, peuvent figurer dans les statuts d'une association. Dans la plupart des cas, la dissolution de l'association n'est pas le moyen le plus approprié de sanctionner une violation de ces dispositions. En précisant que seule une contravention grave aux statuts peut donner lieu à une dissolution, on donne un signal au juge qu'il dispose, dans ce cas, d'un certain pouvoir d'appréciation, et qu'il doit faire preuve d'une certaine réserve pour prononcer le cas échéant la dissolution, selon la gravité de l'infraction.

Le ministre de la Justice,

Marc VERWILGHEN.


Nº 120 DE M. ISTASSE

Art. 26

Remplacer le § 6 de l'article 17 proposé par ce qui suit :

« § 6. Les associations visées au § 3 du présent article sont tenues de confier à un ou plusieurs commissaires le contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels dans les cas suivants :

1º l'association, pour le dernier exercice clôturé, dépasse les limites fixées à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises, ou

2º l'association reçoit des libéralités visées aux articles 104, 3º à 5º, et 107 du Code des impôts sur les revenus 1992.

Le Roi peut, en ce qui concerne ces associations, adapter les critères énoncés à cet article. Par chiffre d'affaires annuel au sens de cette disposition, il y a lieu d'entendre le total des recettes, autres qu'exceptionnelles, hors taxe sur la valeur ajoutée. L'article 64, § 1er, alinéas 2 à 5, § 2, alinéas 2 et 3, et les articles 64bis à 66 des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 sont applicables par analogie. »

Justification

La paragraphe 6 en projet de l'article 17 de la loi du 27 juin 1921 prévoit la faculté pour l'assemblée générale de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes. L'article en projet prévoit que ceux-ci sont chargés du contrôle de la situation financière et des comptes annuels de l'association.

Compte tenu de l'actualité ces dernières années, il convient de garantir le contrôle de la situation financière et des comptes annuels des grandes associations. Ceci participe notamment à l'objectif de renforcer la confiance et l'image du monde associatif, tant au bénéfice de leurs membres, de leurs donateurs que du public.

C'est pourquoi il est proposé de renvoyer aux critères fixés à l'article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises. Ces critères doivent être adaptés aux activités des associations sans but lucratif. C'est ainsi que le critère de chiffre d'affaires peut être remplacé par le total des recettes. Il est également proposé d'habiliter le Roi à adapter les autres critères.

Ne seraient ainsi pas soumises à l'obligation de désigner un commissaire-réviseur, les associations qui ne dépassent pas plus d'une des limites suivantes :

­ nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, 50;

­ chiffre d'affaires annuel, hors taxe sur la valeur ajoutée, 200 millions de francs;

­ total du bilan, 100 millions de francs;

sauf si le nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, dépasse 100 (cf. article 12, § 2, de la loi du 17 juillet 1975).

Dans un souci de protection du public, il est aussi proposé de prévoir la désignation d'un commissaire-reviseur dans l'hypothèse où l'association reçoit des libéralités visées aux articles 104, 3º à 5º, et 107 du Code des impôts sur les revenus 1992 (arrêté royal du 10 avril 1992 portant coordination des dispositions légales relatives aux impôts sur les revenus). Ces dispositions concernent certaines libéralités qui constituent des dépenses déductibles à l'impôt des personnes physiques, à condition qu'elles atteignent au moins 1 000 francs et qu'elles fassent l'objet d'un reçu du donataire (dans ce cas : l'ASBL). Les libéralités visées sont notamment celles réalisées aux institutions culturelles dont la zone d'influence s'étend à l'une des communautés ou au pays tout entier et qui sont agréées par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, ainsi qu'à des institutions qui assistent les victimes de guerre, les handicapés, les personnes âgées, les mineurs d'âge protégés ou les indigents.

Il est logique de confier le contrôle de la situation financière au réviseur d'entreprise. En effet, la répartition de compétences au sein des professions économiques repose sur la compétence exclusive des réviseurs membres de l'Institut des réviseurs d'entreprises pour contrôler la situation financière, les comptes annuels et la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels.

Cet équilibre voulu par le législateur lors de la réforme des professions économiques en 1985 a été maintenu par le législateur dans la loi du 22 avril 1999. Ce point fait d'ailleurs l'objet d'un accord unanime au sein des professions économiques, tant de la part des réviseurs membres de l'Institut des réviseurs d'entreprises que de la part des experts-comptables membres de l'Institut des experts-comptables et fiscalistes agréés.

Pour maintenir la cohérence, il convient dès lors de prévoir la compétence du contrôle de la situation financière et des comptes annuels des associations par un commissaire-réviseur membre de l'Institut des réviseurs d'entreprises, lorsque l'assemblée générale désigne un commissaire.

Il est proposé d'appliquer par analogie les dispositions de l'article 64, § 1er, alinéas 2 à 5, § 2, alinéas 2 et 3, et les articles 64bis à 66 des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935. Ces dispositions garantissent notamment la qualité du contrôle et de l'indépendance par le commissaire-réviseur.

Le projet d'article 17, § 6, de la loi du 27 juin 1921 prévoit actuellement que les commissaires peuvent être membres ou non de l'association sans but lucratif qu'ils contrôlent. Ceci est contraire aux règles d'indépendance minimales d'un commissaire-réviseur. La solution suivante est dès lors proposée.

Si l'assemblée générale n'est pas tenue de désigner un commissaire-réviseur, chaque associé reçoit automatiquement les mêmes pouvoirs d'investigation et de contrôle que celui d'un commissaire. Les statuts peuvent toutefois déroger à cette règle. Ceci résulte du renvoi par analogie à l'article 64, § 2, alinéas 2 et 3, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

Nº 121 DE M. ISTASSE

(Subsidiair à l'amendement nº 120)

Art. 26

Remplacer le § 6 de l'article 17 proposé par ce suit :

« § 6. Les statuts peuvent prévoir la désignation par l'assemblée générale d'un ou de plusieurs commissaires aux comptes chargés du contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels.

En ce qui concerne ces associations, l'article 64, § 1er, alinéas 2 à 5, § 2, alinéas 2 et 3, et les articles 64bis à 66 des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935 sont applicables par analogie. »

Justification

Le paragraphe 6 en projet de l'article 17 de la loi du 27 juin 1921 prévoit la faculté pour l'assemblée générale de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes. L'article en projet prévoit que ceux-ci sont chargés du contrôle de la situation financière et des comptes annuels de l'association.

S'il est fait usage de cette faculté, il est proposé d'apporter les adaptations suivantes à l'article 17, § 6, en projet de la loi du 27 juin 1921.

La répartition de compétences au sein des professions économiques repose sur la compétence exclusive des réviseurs membres de l'Institut des réviseurs d'entreprises pour contrôler la situation financière, les comptes annuels et la régularité au regard de la loi et des statuts, des opérations à constater dans les comptes annuels.

Cet équilibre voulu par le législateur lors de la réforme des professions économiques en 1985 a été maintenu par le législateur dans la loi du 22 avril 1999. Ce point fait d'ailleurs l'objet d'un accord unanime au sein des professions économiques, tant de la part des réviseurs membres de l'Institut des réviseurs d'entreprises que de la part des experts-comptables membres de l'Institut des experts-comptables et fiscalistes agréés.

Pour maintenir la cohérence, il convient dès lors de prévoir la compétence du contrôle de la situation financière et des comptes annuels des associations par un commissaire-réviseur membre de l'Institut des réviseurs d'entreprises, lorsque l'assemblée générale désigne un commissaire.

Il est proposé d'appliquer par analogie les dispositions de l'article 64, § 1er, alinéas 2 à 5, § 2, alinéas 2 et 3, et les articles 64bis à 66 des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935. Ces dispositions garantissent notamment la qualité du contrôle et de l'indépendance par le commissaire-réviseur.

L'article 17, § 6, proposé de la loi du 27 juin 1921 prévoit actuellement que les commissaires peuvent être membres ou non de l'association sans but lucratif qu'ils contrôlent. Ceci est contraire aux règles d'indépendance minimales d'un commissaire-réviseur. La situation suivante est dès lors proposée.

Si l'assemblée générale ne désigne pas de commissaire-réviseur, chaque associé reçoit automatiquement les mêmes pouvoirs d'investigation et de contrôle que celui d'un commissaire. Les statuts peuvent toutefois déroger à cette règle. Ceci résulte du renvoi par analogie à l'article 64, § 2, alinéas 2 et 3, des lois coordonnées sur les sociétés commerciales.

Jean-François ISTASSE.

Nº 122 DE M. HORDIES

Art. 26

À l'article 17, § 5, proposé, insérer, entre le premier et le deuxième alinéa, un alinéa nouveau, rédigé comme suit :

« Les comptes annuels des associations concernées par le présent paragraphe détailleront les mouvements repris au § 2 de façon à identifier au minimum :

­ les montants des dons;

­ les montants des dépenses affectés aux frais de fonctionnement;

­ les montants des dépenses directement affectés aux objets pour lesquels des dons ont été obtenus si de tels objets ont été spécifiés. Dans ce cas, ces montants seront ventilés par objet. »

Justification

Faciliter la transparence par plus de précisions sur les comptes que les seules indications reprises au § 2.

Nº 123 DE M. HORDIES

Art. 26

Remplacer l'article 17, § 3, proposé par ce qui suit :

« § 3. Toutefois les associations dont le chiffre d'affaires, hors taxe sur la valeur ajoutée, augmenté des libéralités au sens du § 5 du présent article ainsi que des revenus immobiliers locatifs, excède 7 millions de francs, tiennent leur comptabilité et établissent leurs comptes annuels conformément aux dispositions de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises et de ses arrêtés d'exécution.

Le Roi adapte les obligations résultant, pour ces associations, des dispositions des arrêtés pris en exécution de la loi précitée, à ce que requièrent la nature particulière de leurs activités et leur statut légal. »

Justification

Si l'on veut se mettre en concordance avec la loi du 17 juillet 1975, il faut parler de « chiffre d'affaires ». C'est lui, et non le total des recettes (ventes, prestations de services), qui définit le seuil des exigences comptables. Ainsi, les subventions, intérêts, etc., ne font pas partie du « chiffre d'affaires. »

Pour question d'équité ainsi que pour rester en concordance avec la loi du 17 juillet 1975 et avec le plan comptable normalisé, il n'y a pas lieu de tenir compte (comme premier seuil), seulement pour les ASBL et non pour les autres personnes physiques et morales, du nombre de personnes employées ni, dans le « chiffre d'affaires », d'autres recettes tels les subsides, produits financiers ou autres plus-values, sinon de l'exiger pour tous. Les libéralités n'étant pas prévues dans le plan comptable normalisé, on pourrait les ajouter au « chiffre d'affaires ». Si impossible, un autre arrêté royal définissant un plan comptable approprié doit être pris.

Si l'on s'en tient par contre à la notion de recettes pour les ASBL proposée dans le projet de loi, on va créer alors (et compliquer) encore deux-sous-catégories d'ASBL liées cette fois à leur chiffre d'affaires.

Une spécificité de certaines sociétés, dont des ASBL, est de pratiquer un « carrousel immobilier » consistant en ce qu'une première société ou une ASBL, généralement subventionnée et contrôlée par les pouvoirs publics, doive payer à une seconde, en retrait, des loyers disproportionnés mais « obligés » et qui pourraient constituer un détournement des subventions et libéralités ou, du moins, une perte de transparence de gestion. Dans un souci d'équité, mettant sur le même pied ASBL et sociétés commerciales, il s'agirait d'inclure les revenus locatifs immobiliers dans les montants relatifs aux seuils comptables dans la loi du 17 juillet 1975.

Le chiffre de 7 millions de francs se base sur un coût salarial moyen multiplié par 5 travailleurs en équivalent temps plein. Si une ASBL fournit des prestations, hors taxe sur la valeur ajoutée, de ce niveau, on atteint la probabilité qu'il y ait ce niveau de personnel. À ce stade, il est important pour le personnel d'avoir une certaine garantie de comptabilité plus détaillée.

L'objectif du projet de loi étant d'assurer une meilleure transparence pour ce qui aurait trait à l'abus d'appel à la charité publique et/ou aux fausses ASBL, un plafond de 7 millions de francs de « chiffre d'affaires » est déjà suffisamment significatif. Quant à ce qui a trait aux subventions publiques, il y a lieu que les autorités publiques assurent le contrôle approprié de l'usage des fonds publics par d'autres mécanismes.

Nº 124 DE M. HORDIES

Art. 26

Compléter l'article 17, § 5, proposé, par l'alinéa suivant :

« Les dons en nature pour des besoins de première nécessité, tels la nourriture et les vêtements, ne sont pas pris en compte pour l'application de cette disposition. »

Justification

Ceci concerne principalement les opérations humanitaires d'urgence pour des dons difficiles à évaluer. L'amendement vise donc à éviter de compliquer la tâche comptable pour ces ASBL.

Nº 125 DE M. HORDIES

Art. 39

Compléter le 3º de cet article par ce qui suit : « et les mots « ou d'insertion des plus démunis » sont insérés après le mot « pédagogique; »

Justification

Étend le champ d'application en le précisant.

Nº 126 DE M. HORDIES

Art. 39

Compléter le 3º de cet article par ce qui suit : « À l'article 27, alinéa 2, le mot « environnemental » est inséré entre le mot « scientifique » et le mot « artistique. »

Justification

Étend le champ d'application en le précisant.

Nº 127 DE M. HORDIES

(Sous-amendement à l'amendement nº 8 du gouvernement)

Art. 46

À l'article 150, 4º, proposé, ajouter après les mots « les biens immeubles à l'étranger », les mots « s'ils y sont déjà imposés ».

Justification

Il n'y a pas de raison de favoriser les avoirs en biens immeubles situés à l'étranger.

Nº 128 DE M. HORDIES

(Sous-amendement à l'amendement nº 8 du gouvernement)

Art. 46

Remplacer l'alinéa 9 de l'article 150 proposé par la disposition suivante :

« De l'ensemble des avoirs visés à l'alinéa 1er, il ne peut être déduit aucune charge, à l'exception :

1º des termes d'emprunts non encore payés, à la condition que ces emprunts soient garantis par emprunt hypothécaire sur les biens de l'association, de la fondation ou d'un tiers, ou par tout autre garantie sur les biens de tiers, et que cela garantisse au moins 50 % de la somme en principal de l'emprunt. »

Justification

Vu le coût d'une hypothèque, le recours à d'autres garanties tout aussi fiables peut être le signe d'une bonne gestion et ne doit donc pas être pénalisé.

Nº 129 DE M. HORDIES

Art. 9

À l'article 3ter, § 2, alinéa 2, proposé, 4e ligne, remplacer les mots « validité des engagements de l'association ou de ceux pris envers elle, sans préjudice des effets de l'état de liquidation. » par les mots : « la validité des engagements des fondateurs de l'association frappée de nullité ou de ceux pris envers eux, sans préjudice des effets de liquidation ».

Justification

L'association frappée de nullité n'ayant jamais existé, dès lors, il y a lieu de préciser les responsabilités.

Nº 130 DE M. HORDIES

Art. 38

Au début de l'article 26nonies, § 2, proposé, insérer avant les mots « aux frais de l'intéressé » les mots « par les fonctionnaires habilités et ... ».

Justification

Précision à l'intention des associations, vu la complexité du texte technique qui suit.

Nº 131 DE M. HORDIES

Art. 38

À l'article 26nonies de la loi, § 1er, proposé, 6e tiret, remplacer le mot « sollicitent » par les mots « ont reçu ».

Justification

C'est le montant obtenu qui compte et non le fait de solliciter.

Nº 132 DE M. HORDIES

Art. 21

À l'article 13, alinéa 1er, proposé, remplacer les deuxième et troisième phrases par ce qui suit : « Le nombre d'administrateurs ne peut en aucun cas être supérieur aux 2/3 du nombre de membres qui composent l'association. »

Justification

­ Suppression de la précision concernant les personnes physiques.

­ Permettre un réel contrôle par un tiers, au nombre conséquent (éviter, par exemple, un conseil d'administration de 6 personnes et un seul membre de plus en assemblée générale).

Marc HORDIES.

Nº 133 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 37

Apporter à l'article 26octies proposé, les modifications suivantes :

A. Compléter le § 1er, premier alinéa, par le texte suivant :

« Un siège d'opérations est un établissement durable sans personnalité morale distincte dont les activités s'inscrivent dans le but social de l'association. »

B. Ajouter un § 5, nouveau, rédigé comme suit :

« § 5. ­ Tous les actes, factures, annonces, publications et autres pièces émanant d'un centre d'opérations doivent mentionner la dénomination sociale et l'adresse exacte du siège de celui-ci ainsi que l'association dont il dépend. Toute personne qui intervient pour un centre d'opérations, dans un acte où cette mention ne figure pas, peut être déclarée personnellement responsable de tout ou partie des engagements qui y sont pris par le centre d'opérations. »

Justification

On ne peut pas passer sous silence la question de l'utilité des centres d'opérations. Le risque est réel que de grandes associations étrangères essaient de s'implanter en Belgique. C'est pourquoi l'on choisit d'élaborer une bonne réglementation pour ces cas-là. Le législateur prudent commence par définir la notion de centres d'opérations.

La doctrine (MM. Denef, De VZW in wetsontwerp 1854/9; repareren, kopiëren en innoveren ?, à paraître) a souligné, avant même la promulgation d'une nouvelle loi, que le fait de reprendre un régime qui existe dans le cadre du droit des sociétés et qui est inspiré essentiellement par des considérations d'ordre économique est inquiétant. Le législateur belge admettrait apparemment de la sorte que des associations étrangères établies en Belgique puissent développer de telles activités économiques. D'où la nécessité de préciser que les activités doivent être conformes à l'objet social de l'association.

Enfin, il importe, eu égard à la nécessité de protéger les tiers, que le centre se fasse connaître avec suffisamment de précision dans les contrats écrits qu'il conclut avec des tiers. D'où le paragraphe 5.

Nº 134 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 39

Remplacer cet article par la disposition suivante :

« Le titre II de la même loi est abrogé. »

Justification

On peut s'interroger sur la nécessité de disposer d'une fondation d'utilité publique ayant une forme juridique distincte de celle de la fondation privée. Ce qui est certain, c'est que la réforme actuelle proposée par le gouvernement est hybride. Les règles applicables aux établissements d'utilité publique n'ont été « dépoussiérées » que sur le plan linguistique. La modernisation du contenu qui est réalisée pour l'ASBL et la fondation privée a manifestement (sciemment ?) été oubliée pour l'établissement d'utilité publique. Cela entraîne des différences de traitement importantes qu'il est difficile d'appliquer rationnellement. Le législateur opte, ainsi, avec l'article 26 proposé, pour un type de sanction moderne, tandis que, pour la fondation d'utilité publique, on s'en tient à l'inopposabilité de la personne morale (article 43).

Il vaudrait beaucoup mieux instituer une nouvelle forme juridique unique de fondation, comme aux Pays-Bas et en Allemagne, et octroyer le label d'« utilité publique » aux établissements qui poursuivent un but d'utilité publique. La reconnaissance par arrêté royal est la condition d'obtention de la personnalité morale et présente deux avantages : un plus en termes de réputation qui constitue un atout pour l'acquisition de fonds et l'exonération de la taxe compensatoire des droits de succession.

Par conséquent, toutes les fondations sont soumises aux mêmes règles. Ce n'est que si le caractère d'utilité publique le requiert explicitement que des règles complémentaires sont prévues.

Nº 135 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer les mots « Titre III ­ Des fondations privées » par les mots :

« Titre II ­ Des fondations ».

Justification

Cet amendement est le corollaire logique de l'amendement à l'article 39.

Nº 136 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 44 proposé comme suit :

« Art. 44. ­ La création d'une fondation est le résultat d'un acte juridique unilatéral consistant à affecter un patrimoine à la réalisation d'un but non lucratif déterminé. La fondation ne peut se livrer à des opérations industrielles ou commerciales, ni chercher à se procurer un gain matériel.

La fondation est, à peine de nullité, constituée par acte authentique ou par testament. Elle jouit de la personnalité civile dans les conditions définies par la présente loi.

Une fondation est d'utilité publique lorsqu'elle est créée dans un but non lucratif, en vue de promouvoir la philanthropie, la religion, la science, l'art, la culture ou l'éducation. »

Justification

Comme le législateur s'est concentré d'emblée sur la création d'un véhicule en vue de la certification des titres, toutes les dispositions relatives à la fondation privée ont été formulées en conséquence. Le but naturel d'une fondation, à savoir affecter un patrimoine au secteur non marchand, n'a pratiquement pas été évoqué.

Voilà précisément pourquoi on a opté pour une définition claire, qui précise la nature d'une fondation et qui en décrit la construction juridique. Le but « non lucratif » doit permettre au juge d'avoir toute latitude pour apprécier s'il ne s'agit pas d'une société camouflée.

L'on a également opté pour un parallélisme avec l'ASBL, dès lors que l'explicitation des mots « sans but lucratif », à savoir « qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, ni ne cherche à se procurer un gain matériel », a été reprise telle quelle. De cette manière, l'instauration de la fondation s'inscrit dans le droit fil de la philosophie de l'association. La différence entre ces deux formes juridiques ne réside pas tant dans la spécificité légale de chacune, mais plutôt dans la différence de structure juridique qui peut se résumer comme suit. La fondation jouit d'une grande liberté interne et les pouvoirs publics n'ont qu'un pouvoir de contrôle marginal qui s'exerce par le truchement du ministère public. L'ASBL par contre est soumise à un contrôle interne plus strict du fait de l'existence obligatoire de toute une série d'organes, mais elle jouit d'une plus grande liberté externe.

Outre la création par acte authentique, cet article prévoit également la possibilité de créer une fondation par simple testament, à l'instar de ce qui était prévu pour la fondation d'utilité publique « ancienne mouture ».

Enfin, cet article définit la fondation d'utilité publique « nouvelle mouture ». Il ressort de cette définition qu'il s'agit d'une forme particulière de fondation qui se distingue d'une fondation ordinaire par le but d'utilité publique qu'elle poursuit.

Nº 137 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 45 proposé par les dispositions suivantes :

« Art. 45. ­ Les statuts d'une fondation d'utilité publique doivent mentionner :

1º les nom, prénoms et domicile ou, au cas où il s'agit d'une personne morale, la dénomination sociale et le siège social précis, ainsi que la nationalité du fondateur;

2º la dénomination de la fondation;

3º la désignation précise du ou des buts non lucratifs en vue desquels elle est formée ainsi que l'activité qu'elle se propose de mettre en oeuvre pour atteindre ce ou ces buts;

4º le mode de nomination et de cessation des fonctions des administrateurs et, le cas échéant, des personnes habilitées à représenter la fondation conformément à l'article 51, l'étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer, soit en agissant seuls, soit conjointement, soit en collège, ainsi que le mode de nomination et de cessation des fonctions des commissaires et des membres du bureau;

5º la destination du patrimoine de la fondation en cas de dissolution;

6º la durée de la fondation lorsqu'elle n'est pas illimitée;

7º les conditions auxquelles les statuts peuvent être modifiés.

Les données précitées relatives à une fondation d'utilité publique sont transmises au Roi avec invitation d'accorder la personnalité civile et d'approuver les statuts. La fondation d'utilité publique jouira de la personnalité civile si ses statuts sont approuvés par le Roi. »

Justification

Cette formulation est conforme à l'article 46 proposé. On ajoute formellement que la fondation d'utilité publique jouira de la personnalité civile dès que ses statuts auront été approuvés (cf. l'ancien article 30 de la loi sur les ASBL). La formulation utilisée correspond à celle concernant l'approbation par le Roi de l'ASBL internationale.

Nº 138 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 46 proposé par le texte suivant :

« Art. 46. ­ § 1er. Toute modification des statuts doit être déposée au dossier tenu en vertu de l'article 26novies, § 1er. Il en est de même de tout acte relatif à la nomination ou cessation des fonctions des administrateurs, des délégués à la gestion journalière, des commissaires et des personnes habilitées à représenter la fondation conformément à l'article 51 et de tout acte relatif à la désignation du siège. L'article 9bis, alinéa 2, est applicable par analogie.

§ 2. Les statuts de la fondation ne peuvent être modifiés qu'à la condition qu'ils prévoient cette possibilité.

§ 3. Lorsque le maintien sans modification des statuts aurait des conséquences que l'on n'a raisonnablement pas pu vouloir au moment de la création, et que les statuts ne prévoient pas la possibilité d'une modification ou que les personnes habilitées à les modifier négligent de le faire, le tribunal de première instance peut, à la demande du conseil d'administration ou sur la requête du ministère public, modifier les statuts. Ce faisant, le tribunal de première instance veille à s'écarter le moins possible des statuts existants. En se conformant à ce qui précède, le tribunal de première instance peut, si nécessaire, modifier les statuts dans un sens différent de ce qui a été demandé ou requis.

§ 4. Dans le cas d'une fondation d'utilité publique, toute modification des données mentionnées à l'article 45, 3º, doit être approuvée par le Roi. »

Justification

Reprise de l'article 47 proposé.

Le projet de loi nº 2-283 ne contient toutefois pas de dispositions supplétives pour le cas où rien ne serait prévu quant à la possibilité de modifier les statuts. Dans ce cas, il serait acceptable de conclure à l'impossibilité de modifier les statuts. Le fait que la fondation ne puisse pas être adaptée à des conceptions sociales et des circonstances nouvelles pourrait toutefois aboutir à des situations très inéquitables.

Le présent amendement s'inspire de l'exemple néerlandais (article 294, livre II, du Code civil néerlandais) pour proposer ce qui suit. Si le maintien sans modification des statuts aurait des conséquences que l'on ne pouvait raisonnablement pas vouloir au moment de la création, et que les statuts ne prévoient pas la possibilité d'une modification ou que les personnes habilitées à les modifier négligent de le faire, le tribunal de première instance pourra à la demande d'un fondateur ou du conseil d'administration, ou sur la requête du ministère public, modifier les statuts. Le juge doit se laisser guider par la volonté et les conceptions du fondateur et tenir compte autant que possible des statuts. Le juge peut donc insérer, dans des statuts qui ne prévoient pas la possibilité d'une modification par le conseil d'administration, une disposition suivant laquelle ledit conseil pourra désormais modifier les statuts.

Il n'est pas question que le tribunal attribue à un organe le pouvoir de modifier les statuts. Le juge doit apporter lui-même les modifications. Son ordonnance remplace l'acte authentique du notaire. Les intéressés « ordinaires » ne sont pas habilités à saisir le tribunal d'une requête, mais ils pourraient intervenir. Dans les cas où certaines clauses seraient explicitement déclarées non modifiables dans les statuts, cette solution concerne sa validité étant donné que la ratio legis reste la même.

En cas d'extrême nécessité, le tribunal sera même habilité à modifier les statuts de manière autonome. Dans ces cas exceptionnels, le juge se laissera guider par l'intérêt de la fondation et les principes généraux du droit.

Nº 139 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 47 proposé par les dispositions suivantes :

« Art. 47. ­ § 1er. La personnalité civile est acquise à la fondation à compter du jour où ses statuts, les actes relatifs à la nomination des administrateurs, des membres du bureau, des commissaires et des personnes habilitées à représenter la fondation conformément à l'article 51, ainsi que les actes relatifs à la désignation du siège sont versés au dossier visé à l'article 48, alinéa 1er.

Les actes relatifs à la nomination comportent les nom, prénoms et domicile ou, au cas où il s'agit de personnes morales, la dénomination sociale et le siège social des administrateurs et des personnes autorisées à représenter la fondation et comportent en outre l'étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer, soit en agissant seuls, soit conjointement, soit en collège.

Les actes relatifs à la désignation du siège de la fondation doivent comporter l'adresse précise de celui-ci. Le siège doit être fixé en Belgique.

§ 2. Il pourra cependant être pris des engagements au nom de la fondation avant l'acquisition par celle-ci de la personnalité juridique. Ceux qui prennent de tels engagements, à quelque titre que ce soit, en sont personnellement et solidairement responsables, sauf convention contraire, si ces engagements ne sont pas repris dans les six mois de l'acquisition de la personnalité juridique ou si l'association n'acquiert pas la personnalité juridique dans les deux ans de la naissance de l'engagement. Les engagements repris par la fondation sont réputés avoir été contractés par elle dès leur origine. »

Justification

Comme l'article 47, § 1er, proposé. La lisibilité a cependant été améliorée.

Nº 140 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 48 par les dispositions suivantes :

« Art. 48. ­ Il est tenu au greffe civil du tribunal de première instance un dossier pour chaque fondation ayant son siège ou son siège d'opérations au sens de l'article 52sexies decies, dans l'arrondissement. En cas de pluralité de sièges d'opérations ouverts en Belgique par une telle fondation, le dépôt peut être fait au greffe civil du tribunal de première instance du ressort dans lequel le siège en question est établi. Dans ce cas, la fondation visée à l'article 52sexies decies doit indiquer dans ses actes et sa correspondance, le lieu où son dossier est tenu. L'article 26novies, § 1er, § 2, alinéa 4, et § 3, est applicable par analogie.

Sont publiés par extrait, aux frais des intéressés, dans les annexes du Moniteur belge, les actes, documents et décisions visés aux articles 45, 46, §§ 1er et 2.

L'extrait contient :

1º les indications visées à l'article 45;

2º par analogie, les indications visées aux articles 3, § 1er, alinéas 2 et 3, 9bis, alinéa 2, 23, alinéa 2, et 26novies, § 2, alinéa 2, 4º;

3º les modifications aux indications visées aux 1º et 2º. »

Justification

Le texte de l'amendement correspond à l'article 45 du projet.

Nº 141 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 48bis proposé par les dispositions suivantes :

« Art. 48bis. ­ § 1er. Tous les actes, factures, annonces, publications et autres pièces émanant d'une fondation doivent mentionner la dénomination, précédée ou suivie immédiatement des mots « fondation » ainsi que l'adresse exacte de son siège.

Toute personne qui intervient pour une fondation dans un acte où cette mention ne figure pas, peut être déclarée personnellement responsable de tout ou partie des engagements qui y sont pris par la fondation.

§ 2. Seules les fondations créées valablement conformément aux dispositions du présent titre peuvent porter le nom de fondation ou de fondation privée. Pour les autres personnes morales, il existe un délai de régularisation de cinq ans qui prend cours à partir de l'entrée en vigueur de la présente loi et leur permet de modifier leur dénomination si celle-ci comprend le terme « fondation ». Passé ce délai, tout intéressé peut introduire une demande en dissolution auprès du tribunal de première instance du lieu où la fondation simulée à son siège. Dans cette procédure, le tribunal peut, selon les circonstances, accorder un délai de régularisation unique. »

Justification

Le § 1er correspond à l'article 50 proposé.

Le § 2 est nouveau. Il vaudrait mieux réserver la dénomination « fondation » aux seules fondations, tant celles d'utilité publique que les privées. Aux Pays-Bas, cette obligation ou ce droit ont été instaurés par la loi de 1956 sur les fondations. À l'heure actuelle déjà, il existe des « fondations » qui, contrairement à ce que laisse supposer leur dénomination, opèrent sous la forme juridique d'une ASBL, d'un établissement d'intérêt public ou même d'une SPRL. Aussi semble-t-il indiqué de rendre les choses un tant soit peu claires. En réservant la dénomination « fondation » uniquement aux véritables fondations sensu lato, on permet aux tiers qui ont des relations de droit avec elles de mieux apprécier ce qu'ils peuvent espérer de leurs contacts avec elles. Cela ne représente pas une trop grande modification du projet de loi 283 et vise uniquement à une plus grande sécurité juridique. Il faut bien entendu prévoir une disposition transitoire pour les ASBL existantes qui se sont arrogé la dénomination « fondation ». Cela ne peut toutefois, à la lumière des avantages, constituer un obstacle insurmontable : une forme sociale de contrôle général pourra ensuite se mettre en place.

Le régime transitoire de cinq ans aura pour effet que les fondations qui se servent à tort de cette dénomination la modifieront certainement, eu égard à l'épée de Damoclès que constitue pour elles la dissolution. Pour remédier aux injustices, on prévoit encore un délai supplémentaire qui doit toutefois être accordé par le juge si celui-ci estime, après un examen munitieux, que les circonstances le justifient.

Nº 142 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 49 proposé par ce qui suit :

« Art. 49. ­ La constitution d'une fondation et les libéralités entre vifs ou testamentaires au profit d'une telle fondation ne portent pas préjudice aux droits des créanciers ou héritiers réservataires des fondateurs, donateurs ou testateurs. Ceux-ci peuvent poursuivre en justice l'annulation des actes faits en fraude de leurs droits. »

Justification

Nous optons pour le remplacement du régime défini à l'article 49 proposé par un régime similaire à celui qui est prévu pour ce qui est des ASBL à l'article 16, deuxième alinéa, proposé. Il n'y a aucune raison de légiférer différemment. La dissolution de la fondation constituerait une sanction trop radicale en cas de violation des droits des créanciers et des héritiers et nous voulons, dès lors, tenir compte de la présence ou non de mauvaise foi. Lorsque le juge constatera l'absence de mauvaise foi, il ne sera plus possible dorénavant de remédier aux manquements dont le fondateur se sera rendu coupable vis-à-vis de ses héritiers ou de ses créanciers qu'à concurrence de leur créance. Les procédures qui devront être suivies en l'espèce sont respectivement celle de l'action en réduction et celle de l'action paulienne, et elles doivent suffire à faire assurer la protection nécessaire. L'on donne ainsi la priorité à la fondation (l'on assure en priorité sa continuité), mais les intérêts des tiers ayants droit ne sont pas perdus de vue.

Nº 143 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 50 proposé par ce qui suit :

« Art. 50. ­ La fondation ne peut posséder en propriété ou autrement que les immeubles nécessaires pour réaliser l'objet en vue duquel elle est formée.

Toute libéralité entre vifs ou testamentaire au profit d'une fondation doit être autorisée par un arrêté royal motivé. Néanmoins, cette autorisation n'est pas requise pour l'acceptation des libéralités mobilières dont la valeur n'excède pas 400 000 francs. Le Roi peut adapter ce montant à l'évolution monétaire.

Cette autorisation n'est accordée que si la fondation s'est conformée aux dispositions des articles 46, § 1er, 47 et 52sexies decies et si, conformément à l'article 17, § 5, elle a déposé au greffe civil du tribunal de première instance ses comptes annuels depuis sa création ou au moins ses comptes se rapportant aux dix derniers exercices annuels. »

Justification

La référence qui est faite, à l'article 52 proposé, à l'article 16 est trop compliquée, si bien qu'elle fait obstacle à la convivialité de la loi.

Nº 144 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 51 proposé par ce qui suit :

« Art. 51. ­ La fondation est gérée et représentée dans tous actes judiciaires et extrajudiciaires, par un ou plusieurs administrateurs. Sauf dispositions dérogatoires dans les statuts, les administrateurs forment un collège. Chaque administrateur peut accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à l'accomplissement du but ou des buts de la fondation. Chaque administrateur représente la fondation à l'égard des tiers et en justice.

Les statuts peuvent apporter des restrictions aux pouvoirs des administrateurs. Ces restrictions ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées.

Toutefois, les statuts peuvent donner qualité à une ou plusieurs personnes pour représenter la fondation privée dans les actes, en ce compris les actions en justice, soit individuellement, soit conjointement. Cette clause est opposable aux tiers dans les conditions prévues par l'article 45.

Justification

Le texte de l'amendement correspond à l'article 48 du projet. Il a cependant été complété sur un point important. Le régime de représentation applicable aux fondations s'inspire nettement de celui qui prévaut pour la SPRL. Dans la SPRL, ce régime de représentation découle du pouvoir individuel et concurrentiel de chaque gérant. C'est pourquoi il est proposé d'instaurer la présomption légale selon laquelle, en cas de pluralité d'administrateurs, ceux-ci siègent collégialement, les statuts pouvant évidemment déroger à cette règle.

Nº 145 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 52 proposé par ce qui suit :

« Art. 52. ­ Lorsque les mandats d'administrateurs prescrits par les statuts ne sont pas conférés et que les statuts ne prévoient rien à ce sujet, le tribunal peut conférer le mandat vacant à la demande de toute personne intéressée ou sur réquisition du ministère public. Pour ce faire, le tribunal tiendra compte des statuts dans toute la mesure du possible. »

Justification

Cet article dispose qu'en cas de carence des règles relatives à la nomination des administrateurs ou en cas de vacance d'un mandat pour d'autres motifs, le tribunal peut intervenir pour remédier à la situation. Il peut arriver que l'on soit confronté à une absence de gestion consécutive à un conflit interne. La question est alors de savoir si les statuts sont suffisamment clairs pour pourvoir aux places d'administrateurs laissées vacantes. Aux Pays-Bas, le tribunal peut en pareil cas procéder à la désignation d'un ou de plusieurs administrateurs. Cette faculté n'existait pas jusqu'ici en Belgique. S'il y avait un organe interne de contrôle, il y aurait moins de risques d'en arriver là.

Cependant, pour plus de sécurité, cet amendement esquisse un régime légal de succession afin d'éviter des situations telles que des fondations dépourvues de gestionnaires, par exemple à la suite d'un conflit interne. De surcroît, la disposition de cet article est complémentaire à celle d'un autre amendement : lorsque le tribunal révoque un administrateur, il peut s'imposer de pourvoir au mandat vacant (cf. l'article 40, alinéa 2, du projet nº 283).

Nº 146 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Remplacer l'article 52bis proposé par le texte suivant :

« Art. 52bis. ­ La gestion journalière des affaires de la fondation, ainsi que la représentation de celle-ci en ce qui concerne cette gestion, peuvent être déléguées à une ou plusieurs personnes, administrateurs ou non, agissant seules ou conjointement.

Leur nomination, leur révocation et leurs attributions sont réglées par les statuts, sans cependant que les restrictions apportées à leurs pouvoirs de représentation pour les besoins de la gestion journalière soient opposables aux tiers, même si elles sont publiées. La clause en vertu de laquelle la gestion journalière est déléguée à une ou plusieurs personnes agissant soit seule(s), soit conjointement est opposable aux tiers dans les conditions prévues par l'article 45.

La responsabilité des délégués à la gestion journalière à raison de cette gestion, se détermine conformément aux règles générales du mandat. »

Justification

L'instauration d'une gestion journalière de la manière prévue par l'article 48bis du projet de loi 283 est maintenue intégralement, exception faite de quelques erreurs. Au premier alinéa du texte néerlandais, il y a lieu de remplacer « vereniging » par « stichting ».

Nº 147 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52ter nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52ter. ­ La fondation est responsable des fautes imputables soit à ses préposés, soit aux organes par lesquels s'exerce sa volonté.

Les représentants ne contractent aucune obligation personnelle relativement aux engagements de la fondation. Leur responsabilité se limite à l'exécution du mandat qu'ils ont reçu et aux fautes commises dans leur gestion. »

Justification

Le présent amendement prévoit un régime de responsabilité spécifique pour la fondation. Pas de renvoi aux dispositions applicables pour cette matière à l'ASBL, mais un article spécifique pour la fondation. Ce régime est calqué sur le modèle de l'article 14 en projet.

Nº 148 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52quater nouveau, libellé comme suit :

« Art. 52quater. ­ § 1er. Si un administrateur a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant du conseil d'administration, il doit le communiquer aux autres administrateurs avant la délibération au conseil d'administration. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l'intérêt opposé susvisé doivent figurer dans le procès-verbal du conseil d'administration qui devra prendre la décision. Lorsque la fondation a nommé un ou plusieurs commissaires, l'administrateur concerné doit également les informer de l'intérêt opposé.

En vue du dépôt de cette déclaration au dossier visé à l'article 48, le conseil d'administration décrit, dans le procès-verbal, la nature de la décision ou de l'opération visée au premier alinéa et justifie la décision qui a été prise. Le procès-verbal doit aussi en mentionner les conséquences patrimoniales pour la fondation. Le rapport contient l'intégralité du procès-verbal ci-avant.

§ 2. Sans préjudice de l'article 52ter, les administrateurs sont personnellement et solidairement responsables du préjudice subi par la fondation ou les tiers à la suite de décisions prises ou d'opérations accomplies en conformité avec le présent article si la décision ou l'opération leur a procuré ou a procuré à l'un d'entre eux un avantage financier abusif au détriment de la fondation.

§ 3. Les dispositions du § 1er ne sont pas d'application lorsque les décisions du conseil d'administration concernent les opérations habituelles conclues dans les conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature. »

Justification

Le projet de loi en discussion ne soumet pas les administrateurs à la réglementation applicable aux autres formes de société en cas d'opposition d'intérêts (voir les articles 523-524 du Code des sociétés pour la SA et les articles 259-261 du Code des sociétés pour la SPRL). C'est illogique, au vu de la faiblesse des mécanismes de contrôle de l'administration que prévoit la loi en projet, et à fortiori du large pouvoir qu'a l'administration d'une fondation de se contrôler elle-même. En droit anglo-américain, le secteur non marchand est précisément celui où l'administration est le plus tenue en bride. Une réglementation belge spécifique paraît dès lors indiquée.

Le présent article s'inspire donc entièrement de l'article 60 de la loi sur les sociétés. Quelques adaptations étaient toutefois nécessaires. C'est ainsi que le § 1er, alinéa 2, dispose qu'au lieu d'une publication dans le rapport de gestion, il suffira d'insérer une copie du procès-verbal dans le dossier pour que les tiers puissent également en prendre connaissance. Aucune distinction n'est faite ainsi entre petites et grandes fondations, dans la mesure où les petites pourraient être dispensées d'établir des comptes annuels. Pour le reste, on applique les dispositions de l'article 60 de la loi sur les sociétés, en omettant toutefois quelques points inappropriés pour les fondations, tels que « ... sociétés dont l'une détient directement ou indirectement nonante-cinq pour cent au moins des voix... » et « ... ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne... ».

Nº 149 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52quinquies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52quinquies. ­ § 1er. Chaque année, le conseil d'administration établit les comptes annuels de l'exercice social écoulé conformément à la présente loi, ainsi que le budget du prochain exercice.

§ 2. Les fondations tiennent une comptabilité simplifiée portant au moins sur les mouvements des disponibilités en espèces et en comptes.

§ 3. Les fondations qui dépassent au moins deux des seuils mentionnés ci-dessous tiennent une comptabilité et établissent leurs comptes annuels conformément aux dispositions de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité et aux comptes annuels des entreprises et de ses arrêtés d'exécution :

­ une moyenne annuelle de dix membres du personnel occupés exprimée en équivalents temps-plein, inscrits au registre du personnel tenu conformément à l'arrêté royal nº 5 du 23 octobre 1978;

­ un chiffre d'affaires hors taxe sur la valeur ajoutée de 20 millions de francs;

­ un total bilantaire de 10 millions de francs.

Le Roi adapte les obligations qui résultent, pour ces associations, des arrêtés pris en application de la loi précitée, compte tenu de la nature particulière de leurs activités et de leur statut légal. Le Roi peut adapter les montants visés à l'alinéa précédent à l'évolution de l'indice des prix à la consommation.

Ces comptes annuels doivent être publiés selon le schéma abrégé prévu à l'article 12, § 1er, de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises et aux comptes annuels des entreprises.

§ 4. Les §§ 2 et 3 ne sont pas applicables aux fondations soumises, en raison de la nature des activités qu'elles exercent à titre principal, à des règles particulières relatives à la tenue de leur comptabilité et à leurs comptes annuels.

§ 5. Dans les trente jours de leur approbation, les comptes annuels des fondations, ayant sollicité des libéralités auprès du public au cours d'un ou de plusieurs des trois exercices précédant celui de l'approbation, sont déposés au dossier visé à l'article 26novies, § 1er, dès lors que le montant perçu au cours de l'un de ces exercices excède 3 millions de francs. Les cotisations et les libéralités sollicitées auprès des membres ne sont pas prises en compte pour l'application de cette disposition.

Le Roi peut limiter la durée de conservation des comptes annuels au dossier.

§ 6. Les fondations visées au § 3 doivent confier à un ou plusieurs commissaires le contrôle de la situation financière, des comptes annuels et de la conformité à la loi et aux statuts des opérations qui doivent être mentionnées dans les comptes annuels. »

Justification

Pour la lisibilité, le présent amendement reprend l'article 26 du projet de loi 283 en supprimant la référence à l'assemblée générale et en y intégrant le texte des amendements 82 et 83.

Nº 150 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52sexies nouveau, libellé comme suit :

« Art. 52sexies. ­ Toute action intentée par une fondation n'ayant pas respecté les formalités prévues aux articles 17, § 5, 23 et 26octies est irrecevable. Le juge peut accorder à la fondation un délai pour régulariser sa situation. »

Justification

Pour améliorer la lisibilité du projet, on a repris la formulation de l'article 35 du projet de loi nº 283, à ceci près que la référence à l'article 10 a été supprimée étant donné que la fondation n'a pas l'obligation de tenir une liste de ses membres (voir aussi l'amendement de M. Vandenberghe). Il va cependant de soi que la fondation peut statutairement avoir des membres.

Nº 151 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52septies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52septies. ­ La nullité d'une fondation ne peut être prononcée que par une décision judiciaire et dans les cas suivants :

1º si l'acte constitutif ne contient aucune indication relative aux mentions prescrites par l'article 2, 2º;

2º si le but statutaire contrevient à la loi ou à l'ordre public. »

Justification

Pour améliorer la lisibilité du projet, on a repris le texte de l'article 9 du projet de loi nº 283, tel que modifié par l'amendement nº 81.

Nº 152 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52octies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52octies. ­ La nullité produit ses effets à dater de la décision qui la prononce. Toutefois, elle n'est opposable aux tiers qu'à partir de la publication de la décision prescrite par l'article 7 et aux conditions prévues par cette même disposition.

La décision prononçant la nullité de la fondation entraîne la liquidation de celle-ci comme en cas de dissolution. Elle ne porte pas atteinte par elle-même à la validité des engagements de la fondation ou de ceux pris envers elle, sans préjudice des effets de l'état de liquidation. »

Justification

Pour améliorer la lisibilité du projet, on a repris le texte de l'article 10 du projet de loi nº 283.

Nº 153 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52novies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52novies. ­ Le tribunal civil du siège de la fondation pourra prononcer, à la requête d'un tiers intéressé ou du ministère public, la dissolution de la fondation qui :

1º est hors d'état de remplir les engagements qu'elle a assumés;

2º affecte son patrimoine ou les revenus de celui-ci à des buts autres que celui en vue duquel elle a été constituée;

3º contrevient gravement à ses statuts, à la loi ou à l'ordre public;

4º est restée en défaut de satisfaire à l'obligation de déposer les comptes annuels conformément à l'article 17, § 5, pour trois exercices consécutifs, à moins qu'une régularisation de la situation n'intervienne avant qu'il soit statué sur le fond.

En rejetant la demande en dissolution, le tribunal pourra néanmoins prononcer l'annulation de l'acte incriminé. »

Justification

Pour la lisibilité, on a repris l'article 27 du projet de loi nº 283, moyennant quelques adaptations rendues nécessaires par l'absence d'une obligation légale de convoquer une assemblée générale.

Nº 154 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52decies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52decies. ­ § 1er. En cas de dissolution judiciaire d'une fondation, le tribunal désignera, sans préjudice du § 2, un ou des liquidateurs qui détermineront la destination des biens.

Cette détermination de la destination de l'actif ne peut être fixée qu'après acquittement du passif. Elle sera celle que prévoient les statuts ou, à défaut de disposition statutaire, celle que fixeront le liquidateur ou les liquidateurs, lesquels donneront aux biens une affectation qui se rapprochera autant que possible du but en vue duquel la fondation a été créée. Les créanciers et le ministère public peuvent se pourvoir devant le tribunal contre la décision du liquidateur ou des liquidateurs.

§ 2. L'action en dissolution fondée sur l'article 52novies, alinéa 1er, 4º, ne peut être introduite qu'à l'expiration d'un délai de sept mois suivant la date de clôture du troisième exercice comptable.

§ 3. Le tribunal prononçant cette dissolution peut soit décider la clôture immédiate de la liquidation, soit déterminer le mode de liquidation et désigner un ou plusieurs liquidateurs. Lorsque la liquidation est terminée, le liquidateur fait rapport au tribunal et, le cas échéant, lui soumet une situation des valeurs sociales et de leur emploi. »

Justification

Pour la lisibilité, on a repris l'article 28 du projet de loi nº 283, moyennant quelques adaptations rendues nécessaires par l'absence d'une obligation légale de convoquer une assemblée générale. Les deux derniers alinéas du § 2 de l'article 19 proposé ont été réservés pour un article 52undecies nouveau.

Nº 155 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52undecies nouveau, libellé comme suit :

« Art. 52undecies. ­ Le tribunal prononce la clôture de la liquidation. Le jugement qui prononce soit la dissolution d'une fondation, soit l'annulation d'un de ses actes, est susceptible d'appel. Il en est de même du jugement qui statue sur la décision du ou des liquidateurs.

Le Roi détermine la procédure de consignation des actifs qui appartiendraient à la fondation et le sort de ces actifs en cas d'apparition de nouveaux passifs. »

Justification

Pour rendre le texte lisible, nous avons repris les deux derniers alinéas du § 2 de l'article 19 proposé, en leur ajoutant un complément important. L'actuel article 42 de la loi sur les ASBL prévoit en effet formellement la possibilité d'interjeter appel dans le cas des fondations d'utilité publique.

Nº 156 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52duodecies nouveau, libellé comme suit :

« Art. 52duodecies. ­ L'affectation des biens ne peut préjudicier aux droits des tiers. L'action des créanciers est prescrite par cinq ans à partir de la publication de la décision relative à l'affectation des biens. »

Justification

Pour la lisibilité du texte, nous avons repris l'article 34 du projet de loi nº 283 en y apportant les adaptations proposées.

Nº 157 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52ter decies nouveau, libellé comme suit :

« Art. 52ter decies. ­ Les décisions relatives à la dissolution de la fondation, aux conditions de la liquidation, à la nomination et à la cessation de fonction des liquidateurs, à la clôture de la liquidation ainsi qu'à l'affectation des biens, et les décisions judiciaires relatives à la fermeture d'un siège d'opération, sont, dans le mois de leur date, déposées au dossier visé à l'article 48. Ces mêmes pièces sont également publiées conformément à l'article 48.

Tous les actes, factures, annonces, publications et autres pièces émanant d'une fondation ayant fait l'objet d'une décision de dissolution doivent mentionner la dénomination sociale précédée ou suivie immédiatement des mots « fondation en liquidation ».

Toute personne qui intervient pour une fondation en liquidation dans un acte où cette mention ne figure pas, peut être déclarée personnellement responsable de tout ou partie des engagements qui y sont pris par la fondation. »

Justification

L'article 51 proposé est repris intégralement ici. Ce qui change, c'est que l'article 23, alinéa 2, proposé, est inséré dans son intégralité au lieu d'être déclaré « applicable par analogie ». Il faut que le texte soit clair et bien lisible. Voyez aussi l'amendement nº 77 déposé par M. Vandenberghe.

Parallèlement à ce qui est fait à l'article 11, alinéa 2, nous établissons, à l'alinéa 3, une responsabilité (objective) des personnes qui sont intervenues dans un acte ne contenant pas la mention nécessaire de « fondation en liquidation ».

Nº 158 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52quater decies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52quater decies. ­ Le tribunal civil du siège de la fondation peut, à la requête du ministère public, prononcer la révocation des administrateurs qui auront fait preuve de négligence ou d'impéritie, qui ne remplissent pas les obligations qui leur sont imposées par la loi ou par les statuts, disposent des biens de l'institution contrairement à leur destination ou pour des fins contraires à la loi, aux statuts et à l'ordre public.

Dans ce cas, les nouveaux administrateurs seront nommés conformément aux statuts, ou par le Roi, si le tribunal le décide.

Justification

Selon l'article 40 de la loi sur les ASBL, le ministère public peut, en ce qui concerne les établissements d'utilité publique, requérir la révocation des administrateurs qui font preuve de négligence ou d'impéritie, qui ne remplissent pas les obligations qui leur sont imposées par la loi ou par les statuts ou qui disposent des biens de la fondation contrairement à leur destination ou à des fins contraires à l'ordre public. Il est effarent de constater que l'on n'a pas prévu aussi cette forme de contrôle pour ce qui est de la « fondation privée » visée par le projet de loi 283. Il s'agit certes d'une possibilité de contrôle plutôt exceptionnelle, mais il faut prévoir un recours ultime.

À défaut, l'auto-contrôle du conseil d'administration est absolu et la responsabilisation des administrateurs risque de devenir une sanction abstraite.

En l'absence d'une assemblée générale dotée de compétences comme prévu dans le cas d'une ASBL, la forme de contrôle des administrateurs la plus efficace serait toutefois celui qu'exercerait un conseil de contrôle à créer, qui aurait pour mission :

­ d'approuver les comptes annuels et le budget;

­ d'octroyer la décharge aux administrateurs;

­ d'introduire des actions en responsabilité contre les administrateurs;

­ d'approuver une modification des statuts;

­ d'approuver une décision de dissolution et une décision de transformation.

Toutefois, une obligation légale de créer un tel conseil serait une obligation trop lourde qui pourrait entraver la création de fondations.

C'est pourquoi l'autorité doit pouvoir intervenir par le truchement du parquet lorsqu'un administrateur abuse de sa fonction, et ce, sans devoir requérir systématiquement à la dissolution, ce qui pourrait inciter les administrateurs de mauvaise foi à faire du chantage. En outre, les motifs énumérés à l'article 52novies ne sont pas suffisants pour que toutes les fautes d'administration puissent être couvertes (J. Vananroye, De private stichting naar komend recht, Jan Ronse Instituut voor Vennootschapsrecht, à paraître).

Nº 159 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52quinquies decies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52quinquies decies. ­ § 1er. Par acte authentique et moyennant l'approbation du gouvernement, toute fondation privée peut, en se conformant aux dispositions du titre II, se transformer en fondation d'utilité publique. Cette transformation n'entraîne aucun changement dans la personnalité juridique de la fondation qui subsiste sous la nouvelle forme.

§ 2. À l'acte sont joint :

1º un rapport justificatif établi par le conseil d'administration;

2º un état résumant la situation active et passive de la fondation, arrêté à une date ne remontant pas à plus de trois mois;

3º un rapport sur cet état indiquant notamment s'il traduit d'une manière complète, fidèle et correcte la situation de la fondation, établi par un réviseur d'entreprises ou un expert-comptable inscrit au tableau des experts-comptables externes de l'Institut des experts-comptables désigné par le conseil d'administration. L'acte est versé au dossier visé à l'article 48, et publié conformément au § 2 de cette disposition. »

Justification

Le dernier alinéa de l'article 52bis proposé, qui déclare applicables par analogie les articles 26quater à 26septies de la loi sur les ASBL, a été supprimé parce qu'on ne peut pas du tout l'appliquer en l'espèce. L'article 26quater dispose, par exemple, que l'assemblée générale doit approuver la décision de transformation à l'unanimité, ce qui est difficile lorsque l'on constate que la fondation n'a pas d'assemblée générale. Pour le reste, il est fait référence aux règles de la législation sur les sociétés commerciales.

On pourrait se demander également s'il ne serait pas souhaitable de prévoir la possibilité de transformer la fondation privée en une autre personne civile. Une fondation pourrait, par exemple, ressentir à un moment donné le besoin de travailler avec des membres et de bénéficier des droits qui en découlent conformément à la législation sur les ASBL. Il semble que, dans ce cas de figure, sa transformation en une ASBL serait justifiée et raisonnable. Autoriser cela reviendrait à ouvrir la porte à la transformation en d'autres formes de personnes civiles. La réponse à la question de savoir, le cas échéant, si la chose a été voulue ou non dépendrait de la politique que l'on veut mener, mais il est clair que la question de la transformation de la fondation privée demande encore beaucoup de réflexion.

Nº 160 DE M. VAN QUICKENBORNE

Art. 40

Insérer un article 52sexies decies nouveau, rédigé comme suit :

« Art. 52sexies decies. ­ Les associations valablement constituées à l'étranger conformément à la loi de l'État dont elles relèvent peuvent fonder en Belgique un siège d'opération. Un siège d'opération est un établissement durable sans personnalité civile distincte dont les activités sont conformes à l'objet social de la fondation. Les articles 26octies et 26novies, § 2, troisième alinéa, sont applicables par analogie. »

Justification

On ne peut pas passer sous silence la question de l'utilité des centres d'opération. Or par l'instauration d'une législation sur les fondations, le risque est devenu réel que de grandes associations et fondations étrangères tentent de s'implanter en Belgique. Le présent amendement vise à l'élaboration d'une bonne réglementation pour ces cas-là.

Le législateur prudent fait bien de commencer par définir la notion de centre d'opération. Or cela n'a pas été fait dans la législation proposée concernant les ASBL. Voir l'amendement du même auteur à l'article 37 du projet de loi nº 283.

Nº 161 DE M. VAN QUICKENBORNE

(Amendement subsidiaire à l'amendement nº 18)

Art. 21bis

Remplacer l'article 21bis proposé par la disposition suivante :

« Art. 21bis. ­ Il est inséré dans la même loi, un article 13bis, libellé comme suit : « Art. 13bis. ­ § 1er. Si un administrateur a, directement ou indirectement, un intérêt opposé de nature patrimoniale à une décision ou à une opération relevant du conseil d'administration, il doit le communiquer aux autres administrateurs avant la délibération du conseil d'administration. Sa déclaration, ainsi que les raisons justifiant l'intérêt opposé précité, doivent figurer dans le procès-verbal du conseil d'administration qui devra prendre la décision. De plus, il doit, lorsque l'association a nommé un ou plusieurs commissaires, les en informer.

En vue du dépôt de cette déclaration au dossier visé à l'article 26novies, le conseil d'administration décrit, dans le procès-verbal, la nature de la décision ou de l'opération visée à l'alinéa 1er et justifie la décision qui a été prise. Le procès-verbal doit aussi en mentionner les conséquences patrimoniales pour l'association. Le rapport contient l'intégralité du procès-verbal visé ci-avant.

§ 2. Sans préjudice de l'article 14, les administrateurs sont personnellement et solidairement responsables du préjudice subi par l'association ou les tiers à la suite de décisions prises ou d'opérations accomplies en conformité avec le présent article si la décision ou l'opération leur a procuré ou a procuré à l'un d'eux un avantage financier abusif au détriment de l'association.

§ 3. Les dispositions du § 1er ne sont pas d'application lorsque les décisions du conseil d'administration concernent les opérations habituelles conclues dans les conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature. »

Justification

Le projet de loi nº 283 ne soumet pas les administrateurs à la réglementation applicable aux autres formes de société en cas d'opposition d'intérêts (voir les articles 523-524 du Code des sociétés pour les SA et les articles 259-261 du Code des sociétés pour les ASBL). Cet article est donc entièrement inspiré de l'article 60 du Code de commerce. Quelques adaptations se sont cependant avérées nécessaires. C'est ainsi que le § 1er, alinéa 2, de cet article prévoit que, plutôt que de devoir publier le procès-verbal avec le rapport annuel, il suffira d'en verser une copie au dossier pour que les tiers puissent aussi en prendre connaissance. Cela permet de ne faire aucune distinction entre les petites et les grandes associations, dans la mesure où il se pourrait que les petites soient dispensées d'établir des comptes annuels.

Pour le reste, l'article 60 du Code de commerce a été appliqué, mis à part certaines notions non pertinentes pour l'association, comme « ... sociétés dont nonante-cinq pour cent des voix ... » et « ... faisant publiquement appel à l'épargne ... ».

Vincent VAN QUICKENBORNE.

Nº 162 DU GOUVERNEMENT

(Sous-amendement à l'amendement nº 63)

Art. 40

À l'article 44 proposé, entre les alinéas 2 et 3, insérer un nouvel alinéa, libellé comme suit :

« La fondation privée peut acquérir des titres de sociétés et émettre en contrepartie des certificats au sens du Livre VI, Titre III, Chapitre III, et du Livre VIII, Titre III, Chapitre III, Section V, du Code des sociétés. »

Justification

La loi du 15 juillet 1998 relative à la certification de titres émis par des sociétés commerciales, a introduit la technique de la certification de titres. Les dispositions relatives au droit des sociétés introduites par cette loi dans notre droit, se trouvent au Livre VI, Titre III, Chapitre III, du Code des sociétés, en ce qui concerne les sociétés privées à responsabilité limitée, et au Livre VIII, Titre III, Chapitre III, Section V, du même code, en ce qui concerne les sociétés anonymes.

Pour rappel, la certification de titres repose sur le mécanisme suivant : des actionnaires (généralement issus d'une société familiale) d'une société A transfèrent à une personne morale des titres qu'ils détiennent. En contrepartie, celle-ci remet aux actionnaires des certificats. Elle est considérée de ce fait comme propriétaire des titres. Cela signifie qu'elle exerce les droits de vote attachés aux titres de la société A. Quant aux titulaires de certificats, ils perçoivent les revenus de ces derniers. La certification permet ainsi de scinder les droits inhérents aux titres d'une société : les droits patrimoniaux appartenant aux titulaires de certificats (dividendes, versement des boni de liquidation, ...) et les droits extrapatrimoniaux appartenant à la personne morale émettrice des certificats (droit de vote, droit de participation à la gestion de la société, ...).

Fondée sur la séparation entre le pouvoir décisionnel et la possession économique, la certification de titres permet non seulement d'assurer la continuité de l'exploitation au-delà du décès ou de la retraite du ou des fondateur(s) de la société; mais aussi de garantir un traitement financier satisfaisant à tous les héritiers sans hypothéquer la croissance de la PME.

Toutefois la loi précitée du 15 juillet 1998 ne règle que les aspects de droit des sociétés et de droit fiscal. Elle ne prévoit rien concernant la personne morale émettrice des certificats.

L'exposé des motifs du projet de loi indique que l'introduction de la fondation privée « permettra à son fondateur d'affecter un patrimoine à une fin désintéressée (...). Parmi les objectifs pouvant être rencontrés figurent notamment la sauvegarde d'une collection d'oeuvres d'art, le soutien au développement d'une région, la création d'un prix ou d'une oeuvre, le maintien du caractère familial d'une entreprise, le maintien de l'intégrité d'éléments de patrimoine » (doc. Chambre, nº 1854/1, 1998-1999, p. 24).

À l'instar de la « stichting » de droit néerlandais qui constitue aux Pays-Bas un véhicule efficace de la certification de titres, la fondation privée pourrait être cet instrument dans notre pays. Elle pourrait, en effet, agir en qualité d'émetteur dans le cadre de la planification successorale de la transmission d'une entreprise. Son objectif est d'exercer le pouvoir vital dans une société. Les dividendes des titres sont rétrocédés aux titulaires de certificats; la fondation privée ne poursuit donc pas en soi un but de lucre.

Le but de l'amendement est de mettre fin à une controverse doctrinale sur la possibilité du recours à la fondation comme véhicule de la certification de titres. Certains auteurs ont souligné que s'il est vrai que la certification de titres est une forme d'administration de biens meubles et est un acte civil, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une activité liée à l'entreprise et qui est difficilement compatible avec l'interdiction d'exercer des activités industrielles ou commerciales. Ces auteurs ont plaidé pour une adaptation de la définition de la fondation privée pour qu'elle puisse constituer l'instrument de la certification de titres.

Dans un souci de sécurité juridique, l'objectif de l'amendement est de répondre à cette préoccupation et de pouvoir doter ainsi les entreprises belges d'un instrument efficace pour assurer leur continuité et ce, à la lumière de ce qui existe aux Pays-Bas.

Le ministre de la Justice,

Marc VERWILGHEN.