5-2232/2 | 5-2232/2 |
5 AUGUSTUS 2013
Eindversie — 12 februari 2013
Structuur van het verslag
1. De missie
2. Beschrijving van de huidige bevoegdheidsverdeling inzake elektronische communicatie en grijze zones
3. Evaluatiecriteria waaraan het systeem van de bevoegdheidsverdeling moet beantwoorden
4. Mogelijke opties voor de algemene organisatie van de bevoegdheidsverdeling en evaluatie op basis van de criteria
5. Uitvoering van de derde optie en identificatie van de wijzigingen van de Grondwet en van de BWHI die hiermee gepaard gaan
6. Eindopmerkingen
1. De missie
Het institutioneel akkoord voor de zesde staatshervorming van oktober 2011 en de algemene beleidsverklaring van december 2011 (Algemene beleidsnota — Staatshervorming, Parl. St., Kamer, 2011/2012, 53-1964/16, p. 64) voorzien in het volgende wat telecommunicatie betreft :
De omroepbevoegdheid van de gemeenschappen wordt aangepast aan de ingrijpende technische evoluties en de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, met behoud van een federaal regelgevend kader inzake elektronische communicatie : regulering van de telecommunicatiemarkten, beheer van en controle op het gebruik van het spectrum, bescherming van de consument, domeinnamen, nummering, universele dienstverlening en privacy.
Eventueel via een gedetailleerd samenwerkingsakkoord.
Deze hervorming zal worden voorbereid door een deskundigenwerkgroep.
In dit verslag formuleert de groep zijn aanbevelingen over een eventuele aanpassing van de bevoegdheden en de uitoefening ervan. De volgende thema's worden hier aangekaart : (i) identificatie van de relevante evaluatiecriteria voor de keuze van een optimale bevoegdheidsverdeling, (ii) bepaling van de mogelijke opties en toetsing aan de criteria, (iii) aanbevelingen met betrekking tot de wijzigingen die al dan niet aan de Grondwet zouden moeten worden aangebracht (en in het bijzonder aan de artikelen 35, 127, § 1 en 130, § 1), alsook aan de bijzondere wet tot hervorming der instellingen (BWHI) van 8 augustus 1980 (en in het bijzonder de artikelen 4, 6º en/of 92bis) (1) .
Met inachtneming van de opdracht die hem is toevertrouwd, beperkt de groep zijn werkzaamheden tot de specifieke bevoegdheden inzake radio-omroep en elektronische communicatie, met uitsluiting van de meest algemene bevoegdheden met betrekking tot de informatiemaatschappij. Wat de radio-omroep en elektronische communicatie betreft, beperkt de groep zijn tussenkomst tot het onderzoek van de bevoegdheden die deze aangelegenheden rechtstreeks regelen, maar sluit hij de bevoegdheden die er onrechtstreeks mee verband houden, zoals die die onder het mededingingsrecht vallen of onder de algemene regels inzake de bescherming van de consument, uit van zijn werkzaamheden (2) . Om de leesbaarheid van dit verslag te waarborgen, gaat de groep hier voorbij aan al te technische en diepgaande onderzoeken om dit verslag tot een beknopte, praktische analyse te beperken.
2. Beschrijving van de huidige Belgische bevoegdheidsverdeling inzake elektronische communicatie en grijze zones
2.1. Algemene beginselen
Sinds eind jaren '80 evolueren de telecommunicatie-, de ICT- en de mediasector dichter naar elkaar toe, waardoor de technische en juridische verschillen tussen deze sectoren vervagen. Vandaag wordt de elektronische communicatie gereglementeerd en geregeld op basis van de versnipperde bevoegdheden van deze vroegere afzonderlijke sectoren. Het Belgische institutionele kader leende zich er niet toe te worden aangepast aan de technologische evolutie om al deze juridische bevoegdheden voor de elektromagnetische overdracht van signalen op één enkel niveau samen te brengen. De gemeenschappen, de gewesten en de federale regering hebben namelijk de bevoegdheden behouden die hun waren toegekend in het kader van de institutionele evolutie van België, zonder dat echt rekening werd gehouden met de moeilijkheden die de technologische evolutie met zich meebrengt. Nochtans zijn de verschillende bevoegdheden in kwestie onlosmakelijk met elkaar verbonden.
2.2. Radio-omroep vs. telecommunicatie
Veruit het belangrijkste spanningsveld tussen de federale overheid en de gemeenschappen heeft betrekking op de gemeenschapsbevoegdheid inzake radio-omroep en televisie. Zo worden de gemeenschappen vandaag de dag op grond van artikel 127, § 1, eerste lid en 130, § 1, eerste lid Gw., artikel 4, 6º BWHI en artikel 4, § 1 WHIDG in zeer ruime mate bevoegd geacht voor de audiovisuele en auditieve media. De afgelopen decennia hebben immers zowel het Grondwettelijk Hof als de Raad van State de door die bepalingen aan de gemeenschappen toegekende bevoegdheden inzake « radio-omroep en televisie » op extensieve wijze geïnterpreteerd, wat in de praktijk tot een beperking van de federale (residuaire) bevoegdheid inzake telecommunicatie heeft geleid. Volgens de intussen bijna twee decennia vaste rechtspraak van het Hof is « radio-omroep » een aangelegenheid die in haar geheel is overgedragen, met inbegrip van de technische aspecten die daarvan een accessorium zijn. De bevoegdheid inzake culturele aangelegenheden van de gemeenschappen wordt bijgevolg zo ruim opgevat dat ze zowel de inhoudelijke als de technische aspecten van radio-omroep en televisie omvat. Op die algemene bevoegdheid van de gemeenschappen bestaan slechts twee uitzonderingen : één wettelijke en één die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof. Het gaat respectievelijk om de uitzending van mededelingen van de federale regering, en om de algemene politie van de radio-elektrische golven (cf. infra).
Over de afbakening van het begrip « radio-omroep » hebben het Grondwettelijk Hof en de Raad van State zich de afgelopen jaren talloze keren moeten uitspreken. Sinds zijn arrest van 14 juli 2004 (nr. 132/2004, r.o. 10.1 en 10.2) omschrijft het Hof de radio-omroep als volgt :
« B.10.1. De radio-omroep, die de televisie omvat, kan van de andere vormen van telecommunicatie worden onderscheiden doordat een radio-omroepprogramma openbare informatie verspreidt en vanuit het oogpunt van degene die uitzendt, bestemd is voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan en geen vertrouwelijk karakter heeft. Diensten die geïndividualiseerde en door een vorm van vertrouwelijkheid gekenmerkte informatie leveren, vallen daarentegen niet onder de radio-omroep en behoren tot de bevoegdheid van de federale wetgever.
B.10.2. Doorslaggevend voor radio-omroep en televisie is het ter beschikking stellen van openbare informatie voor het publiek in het algemeen. In een evolutieve interpretatie van het omroepbegrip omvat dit ook het uitzenden op individueel verzoek. Omroepactiviteiten verliezen niet hun aard omdat met de evolutie van de techniek aan de kijker of luisteraar een ruimere mogelijkheid van eigen keuze wordt geboden. »
Deze definitie werd overgenomen en lichtjes aangepast bij het besluit van 13 juli 2005 (nr. 128/2005, B.7.1 et B.7.2 (3) ) van het Arbitragehof. Op basis daarvan stellen we samenvattend de volgende werkdefinitie voor :
« De radio-omroep, die de televisie omvat, wordt gedefinieerd als diensten, uitgezonden via elektronische-communicatienetwerken, die publieke gegevens leveren die bestemd zijn, vanuit het oogpunt van degene die ze verspreidt, voor heel het publiek of een gedeelte ervan, en die geen vertrouwelijk karakter hebben, zelfs indien de verspreiding ervan gebeurt op individueel verzoek en ongeacht de gebruikte verspreidingstechniek. De diensten die individuele informatie leveren met een bepaald vertrouwelijk karakter, vallen daarentegen niet onder de radio-omroep. »
De Belgische definitie van het begrip « radio-omroep » omvat de televisie. Deze definitie dekt zowel de uitvoering door middel van verspreiding via radiogolven als via kabel of elk ander elektromagnetisch middel. Deze definitie kan nuttigheidshalve worden vergeleken met de Europese definitie van de audiovisuele mediadiensten als bepaald in de richtlijn met dezelfde naam (4) :
« Audiovisuele mediadienst :
i) een dienst in de zin van de artikelen 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie die valt onder de redactionele verantwoordelijkheid van een aanbieder van mediadiensten, met als hoofddoel de levering aan het algemene publiek van programma's ter informatie, vermaak of educatie via elektronische communicatienetwerken in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/21/EG. Bedoelde audiovisuele mediadiensten zijn hetzij televisie-uitzendingen als gedefinieerd in punt e) van dit lid hetzij audiovisuele mediadiensten op aanvraag als gedefinieerd in punt g) van dit lid;
ii) audiovisuele commerciële communicatie;
(richtlijn « Audiovisuele mediadiensten », art. 1, § 1, a) »
Dit geeft aanleiding tot twee opmerkingen. Enerzijds sluit de Belgische definitie van het begrip « radio-omroep » aan bij de Europese definitie van de audiovisuele mediadiensten in die zin dat deze definitie zowel de televisie-uitzendingen (5) dekt als de audiovisuele mediadiensten op aanvraag (6) , met inbegrip van de audiovisuele commerciële communicatie (7) . Wat de definitie van de audiovisuele mediadiensten op aanvraag (of « niet-lineaire » diensten) betreft, omvat de bevoegdheid van de gemeenschappen ook bepaalde « diensten van de informatiemaatschappij » (8) , zoals video on demand.
Anderzijds is de Belgische definitie van de radio-omroep ruimer dan de Europese definitie van de audiovisuele mediadiensten in die zin dat het Belgische begrip ook de klankradio-omroep omvat. Daarenboven omvatten de bevoegdheden van de gemeenschappen inzake radio-omroep zowel de inhoudelijke als de technische aspecten (de uitzending).
Ten slotte merken we op dat wat de uitzendingsaspecten betreft, zowel de radio-omroep (bevoegdheid van de gemeenschappen) als de telecommunicatie in de strikte zin (dit wil zeggen met uitsluiting van de radio-omroep) passen in het ruimste begrip van « elektronische communicatie ». Volgens de « kader »-richtlijn (9) bestaat elektronische communicatie erin signalen over te brengen via elektromagnetische middelen :
« Elektronische-communicatienetwerk :
de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voorzover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie ».
(« kader »-richtlijn, art. 2, a).
« Elektronische-communicatiedienst :
een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronischecommunicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische-communicatienetwerken en -diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd ... ».
(« kader »-richtlijn, art. 2, c).
De federale staat en de gemeenschappen hebben deze definities overgenomen, waarbij ze telkens de elementen hebben uitgesloten die onder de bevoegdheid van het andere beleidsniveau (10) vallen.
2.3. Algemene politie van de radio-elektrische golven
Sinds de arresten van het Arbitragehof van 1990/91 (11) worden de gemeenschappen als bevoegd beschouwd voor de technische aspecten (uitzending) en de radio-omroep. De federale staat is daarentegen bevoegd voor de algemene politie van de radio-elektrische golven. In antwoord op een door de Raad van State gestelde prejudiciële vraag over de grondwettelijkheid van artikel 17 van de wet van 13 juni 2005 (12) (dat bepaalt dat over de coördinatie van frequenties een samenwerkingsakkoord moet worden gesloten), verduidelijkte het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 23 juni 2011 (nr. 112/2011) dat de federale wetgever dergelijke bepaling kon aannemen aangezien hij gevolg probeerde te geven aan de vereiste inzake samenwerking die krachtens het evenredigheidsbeginsel is opgelegd bij de uitoefening van de bevoegdheden (cf. infra). Eens te meer bleek hieruit dat het Hof het evenredigheidsbeginsel in deze sector erg ruim toepast. Over de afbakening van het begrip « algemene politie van de radio-elektrische golven » stelt het Hof dat dit de opdracht omvat :
« om de technische normen betreffende het toekennen van de frequenties en betreffende het vermogen van de zendtoestellen aan te nemen, die gemeenschappelijk moeten blijven voor het geheel van de radioberichtgeving, ongeacht de bestemming ervan, en de bevoegdheid een technische controle te organiseren en de overtreding van bedoelde normen strafbaar te stellen. Die bevoegdheid omvat die om de radiofrequenties te coördineren die bestemd zijn voor de radio-omroep in zoverre het gebruik ervan kan leiden tot interferenties met frequenties die worden gebruikt voor andere doeleinden dan radio-omroep of door andere zendtoestellen voor radio-omroep die onder de bevoegdheid van een andere gemeenschap vallen. De uitoefening van die bevoegdheid dient evenwel zo geregeld te worden dat zij geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de gemeenschappen aan wie de aangelegenheid van de radio-omroep in principe is toevertrouwd.
Hieruit vloeit voort dat de coördinatie van radiofrequenties die bestemd zijn voor de radio-omroep niet is vereist wanneer het gaat om een frequentietoewijzing die geen dergelijke storingen kan veroorzaken. » (13)
2.4. Schadelijke elektromagnetische straling : leefmilieu (gewesten) vs. volksgezondheid (federaal)
Over de in dit domein gemaakte bevoegdheidsaanspraken oordeelde het Grondwettelijk Hof in zijn arrest van 15 januari 2009 (14) (in het kader van het verzoek tot vernietiging dat de federale regering en de mobiele operatoren hadden ingesteld tegen de ordonnantie van het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest van 1 maart 2007 betreffende de bescherming van het leefmilieu tegen de eventuele schadelijke effecten en hinder van niet-ioniserende stralingen) dat samenwerking niet was vereist. In essentie komt het oordeel van het Hof hierop neer dat het deze materie als een element van « leefmilieu » beschouwt (een bevoegdheid van de gewesten), en niet als « volksgezondheid » (een federale bevoegdheid). Het feit dat een maatregel ter bescherming van het leefmilieu ook positieve effecten heeft op de volksgezondheid, doet niets af aan de bevoegdheid inzake leefmilieu van de gewesten.
2.5. Graafrechten voor aanleg van infrastructuur : ruimtelijke ordening en openbare werken (gewesten) vs. telecommunicatie (federaal)
De bevoegdheid van de gewesten inzake stedenbouw en ruimtelijke ordening is, enkele specifieke regelingen niet te na gesproken, zeer ruim en heeft onder meer betrekking op de organisatie van de ruimtelijke ordening in het algemeen, en de gewestplannen, plannen van aanleg en de bouw- en verkavelingsvergunningen in het bijzonder (15) . De oprichting van maststeunen of van kasten ter ondersteuning van de aanleg en exploitatie van elektronische-communicatiekabels of de installatie van telecommunicatie-antennes zijn in principe immers onderworpen aan de verplichting van een stedenbouwkundige vergunning. In dat opzicht sprak de Raad van State zich in het verleden al meermaals in die zin uit dat de federale overheid en de gewesten er omwille van de vele raakvlakken tussen hun respectievelijke bevoegdheden « telecommunicatie » en « ruimtelijke ordening » goed aan zouden doen in een samenwerking te voorzien. Het Grondwettelijk Hof heeft een samenwerkingsverplichting ter zake besloten in het geval dat de verschillende wetgevers die bevoegd zijn inzake elektronische communicatie (enerzijds radio-omroep, anderzijds telecommunicatie in de strikte zin) betrokken zijn (16) . Het Hof heeft echter niet besloten dat deze verplichting van toepassing is op een wetgever die bevoegd is inzake elektronische communicatie (in dit geval de federale wetgever) en een gewest (in dit geval het Vlaamse Gewest) dat bevoegd is als beheerder van het openbaar domein (17) .
2.6. Samenwerkingsverplichting (en beperking)
In 2004 heeft het Arbitragehof vastgesteld dat de technologische evolutie (de convergentie tussen de telecommunicatiesector, de audiovisuele sector en de ICT-sector) leidde tot de functionele despecialisatie van de uitzendingsinfrastructuur (18) , wat op zijn beurt tot gevolg had dat de communautaire en federale bevoegdheid inzake elektronische communicatie (enerzijds radio-omroep en anderzijds telecommunicatie in strikte zin) met elkaar verweven werden. Door deze evolutie neemt het risico op tegenstrijdige bepalingen toe. Het Hof verzet zich er bijgevolg tegen dat de verschillende betrokken beleidsniveaus en overheden eenzijdige beslissingen nemen ter zake en legt hun een verplichting tot samenwerking en tot een « in gemeenschappelijk overleg genomen regelgeving » op. Aan de bevoegdheidsverdeling zelf wordt niet geraakt (19) . Op 17 november 2006 werd daartoe uiteindelijk een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die op 19 september 2007 (20) in werking is getreden.
Sinds 2004 heeft het Grondwettelijk Hof systematisch zijn rechtspraak inzake de samenwerkingsverplichting op het vlak van radio-omroep en telecommunicatie (cf. infra) verder uitgewerkt. Het weze opgemerkt dat uit het arrest van 15 januari 2009 kan worden afgeleid dat wanneer het om elektronische communicatie gaat, het Hof enkel een samenwerkingsverplichting oplegt wanneer het zowel gaat om de bevoegdheid inzake radio-omroep enerzijds, en die inzake telecommunicatie anderzijds, en niet, zoals in onderhavig geval, om de bevoegdheid inzake de bescherming van het leefmilieu (gewesten) en die inzake telecommunicatie (federale staat) (21) . Men kan immers zeggen dat radio-omroep en telecommunicatie in zekere zin de « twee kanten van een medaille » zijn (de medaille van — wat de uitzending betreft — de « elektronische communicatie »), die ten opzichte van elkaar gedefinieerd worden en gekenmerkt worden door een onderliggend verband en interferentie die veel sterker zijn dan de relaties die kunnen bestaan tussen een van deze twee bevoegdheden en een andere bevoegdheidsgrond.
2.7. Onderscheid tussen « regelgeving » en « regulering »
Ten slotte, om onduidelijkheid te vermijden over de bevoegdheden van respectievelijk de federale overheid en de gemeenschappen (en de gewesten) over de regulering van de telecommunicatiesector en om het toepassingsgebied van de samenwerking goed te omschrijven, is het belangrijk om de begrippen « regelgeving » en « regulering » nauwkeurig te bepalen.
Er is het wetgevende aspect (regelgeving), met name het aannemen van wetten, besluiten en decreten, die op algemene en abstracte wijze de rechten en verplichtingen vastleggen van de actoren in de sector en de opdrachten en organisatie van de toezichthouders.
Daarnaast is er het toezicht zelf door de toezichthouders die de regels toepassen door individuele beslissingen in concrete gevallen. Dit past binnen de Europese richtlijnen en waarborgt de concrete uitvoering van de regelgeving. Enerzijds staan ze in voor een correcte werking van de telecommunicatiemarkt, anderzijds houden ze administratief toezicht inzake spectrumbeheer en spectrumcontrole, bescherming van de consument, nummering, domeinnamen, universele dienstverlening, privacy en apparatuur en leggen ze sancties op in geval van niet-naleving van de regels. De beslissingen van de regulatoren zijn onderworpen aan een beroep, hetzij voor het hof van beroep van Brussel (BIPT en CRC), hetzij voor de Raad van state (VRM, CSA en Medienrat).
Als voorbeeld merken we op dat in het kader van het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 de regulering verzekerd wordt door de Conferentie van regulatoren voor de elektronische communicatiesector (CRC). De samenwerking op het niveau van de regelgeving wordt daarentegen gewaarborgd door het Interministerieel Comité voor Telecommunicatie en Radio-omroep en Televisie (ICTRT).
3. Criteria waaraan het systeem van de bevoegdheidsverdeling moet beantwoorden
De keuze van een bevoegdheidsverdeling moet worden getoetst aan analysecriteria aan de hand waarvan de verschillende mogelijke opties kunnen worden vergeleken. De volgende evaluatiecriteria moeten volgens de groep worden toegepast :
3.1. Rechtszekerheid
De bevoegdheidsverdeling inzake elektronische communicatie werd gekenmerkt door een belangrijke rechtsonzekerheid. Deze onzekerheid komt voort uit de verwevenheid van de verschillende bevoegdheden die spelen in een context van technologische convergentie. Door de overlapping van verschillende bevoegdheden konden de contouren van bepaalde bevoegdheden die a priori exclusief waren, niet met zekerheid worden aangegeven. De sector van de elektronische communicatie en in het bijzonder die van de ontwikkeling van de breedbandinfrastructuren vereisen echter belangrijke investeringen die niet verenigbaar zijn met een al te grote rechtsonzekerheid.
De gekozen optie moet dus maximale leesbaarheid en transparantie bieden wat de verdeling en de concrete uitvoering betreft. De regels moeten duidelijk, zo eenvoudig mogelijk en begrijpelijk zijn. Het gaat om een van de noodzakelijke voorwaarden waardoor economische actoren kunnen investeren in de sector van de elektronische communicatie met een beperkt regelgevend risico. Te veel rechtsonzekerheid of te weinig leesbaarheid van de bevoegdheidsverdeling maakt het regelgevend risico te hoog, wat de investeerders afschrikt. De praktische toepassing van de bevoegdheidsverdeling kan niet als basis dienen voor de betwisting van de beslissingen van de regelgevers voor de hoven en rechtbanken. Het recht op rechtszekerheid is immers een algemeen rechtsbeginsel, waarvan de niet-naleving een bedreiging kan vormen voor de effectieve werking van de regulering indien de bevoegdheidsverdeling betwistbaar lijkt.
De rechtszekerheid vloeit niet enkel voort uit de leesbaarheid van de regels, maar is ook het resultaat van de voorzienbaarheid van de oplossingen die zullen worden doorgevoerd en van de stabiliteit van de regelgevende teksten doorheen de tijd. De regelgeving moet kunnen stand houden tijdens periodes die overeenstemmen met volledige investeringscyclussen (afschrijving van investeringen). Het vluchtige karakter van de bevoegdheidsverdeling kan voortkomen uit een gebrek aan technologische neutraliteit, waardoor de wetgever de teksten bij elke technologische evolutie moet aanpassen. Evoluties die razendsnel gebeuren en niet te voorzien zijn. Algemeen zijn een voldoende flexibele wetgeving en regeling om rekening te houden met de toekomstige technologische en economische evoluties, ook een element van rechtszekerheid. Hierdoor hebben de ondernemingen en de consument de garantie dat het juridisch kader voortdurend overeenstemt met de economische en technologische realiteit.
Tot slot moeten de bevoegdheidsverdeling en de uitvoering ervan conform de ter zake geldende Europese bepalingen gebeuren, om de ondernemingen en de consument een maximale rechtszekerheid te bieden.
3.2. Economische doeltreffendheid
De gekozen oplossing moet tot een optimale economische doeltreffendheid leiden. Dat betekent dat de bevoegdheidsverdeling enerzijds de economische actoren de omgeving moet bieden die het meest gunstig is voor waardecreatie (maximalisering van het economische potentieel van de sector door de regelgevingskosten, institutionele hinderpalen en afremmende factoren voor investeringen te beperken) en het meest aangepast is aan een vrije mededinging en anderzijds de consument in een evenwichtige situatie moet plaatsen in het kader van de concurrentie tussen twee actoren uit de sector.
Het vermeerderen van het aantal tussenstappen in de regulering (bijvoorbeeld voor vergunningsaanvragen, aanvragen voor gebruiksrechten of bekendmakingen) kan leiden tot bijkomende kosten voor de economische actoren en de overheid. Deze kosten komen voort uit zowel een vermenigvuldiging van de te ondernemen administratieve stappen als de werkingskosten van verschillende regulatoren. De stijging van deze kosten kan de economische doeltreffendheid van een systeem van bevoegdheidsverdeling doen afnemen.
3.3. Garantie voor een autonome uitoefening van de bevoegdheden
De gekozen oplossing moet de zelfbeschikking van de beleidsniveaus waarborgen door het creëren van homogene en coherente bevoegdheidspakketten, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel zoals geïnterpreteerd door het Grondwettelijk Hof : juridisch gezien moet elk beleidsniveau in staat blijven zijn eigen beleid te bepalen en zijn bevoegdheden ten volle uit te voeren, zelfs in geval van samenwerking. Zo zouden de gemeenschappen in de huidige context in staat moeten blijven om een autonoom beleid te voeren inzake geluidsmedia en audiovisuele media.
De verdeling van de bevoegdheden zal dus, ondanks hun onderlinge verband, moeten waarborgen dat de verschillende beleidsniveaus hun bevoegdheden onafhankelijk en autonoom kunnen uitvoeren, eventueel na onderling overleg.
3.4. Uitvoerbaarheid
De gekozen oplossing moet rekening houden met de procedurele en praktische aspecten van de regulering, zodat de toepassing van de bevoegdheidsverdeling niet wordt geconfronteerd met concrete moeilijkheden, zoals te korte termijnen of slecht aangepaste samenwerkingsprocedures.
4. Mogelijke opties voor de algemene organisatie van de bevoegdheidsverdeling en evaluatie op basis van de criteria
Er zijn drie grote opties voor de (her)organisatie van de bevoegdheidsverdeling. Deze opties worden hieronder besproken en geëvalueerd op basis van de hierboven vermelde criteria.
4.1. Eerste optie : behoud van de bevoegdheid van de gemeenschappen voor de inhoudelijke aspecten van de radio-omroep en overdracht van alle bevoegdheden inzake elektronische communicatie (aspecten met betrekking tot « uitzending ») aan de gemeenschappen
4.1.1. Voorwaarden voor de uitvoering van de optie
Deze optie is gekoppeld aan de toepassing van artikel 35 van de Grondwet; ze vereist in principe een wijziging van artikel 4, 6º, van de BWHI.
4.1.2. Evaluatie van de optie
— De gemeenschappen zijn volledig bevoegd voor het radio-omroepbeleid. De zelfbeschikking van de beleidsniveaus wordt gewaarborgd door het creëren van een homogeen bevoegdheidspakket, aangezien de bevoegdheden inzake de radio-omroep en telecommunicatie bij de gemeenschappen worden samengebracht. De situatie wordt duidelijker, want de federale staat komt niet meer tussenbeide op het vlak van elektronische communicatie. De coherentie van dit bevoegdheidspakket kan echter in twijfel worden getrokken. Wat andere elektronische communicatie dan radio-omroep betreft, beantwoorden de regelgeving en de regulering immers in grote mate aan een economische logica en economische vereisten. In dat opzicht kan de eerste optie dus worden beschouwd als strijdig met de culturele grondslag van de bevoegdheden van de gemeenschappen op dit gebied.
— Deze optie stemt slechts schijnbaar overeen met de horizontale aanpak die de Europese Unie voorstaat. Zelfs als deze aanpak de bevoegdheden inzake elektronische communicatie bijeenbrengt op eenzelfde beleidsniveau, neemt dat immers niet weg dat, in werkelijkheid, deze bevoegdheid op Belgisch grondgebied geografisch over de drie gemeenschappen zou zijn verdeeld. Bijgevolg dreigt deze optie de situatie slecht in zeer geringe mate te vereenvoudigen voor de ondernemingen die in verschillende gemeenschappen actief zijn, want ze zullen zich nog steeds tot verschillende instanties moeten wenden. Verder zullen de ondernemingen en potentiële investeerders onvermijdelijk worden geconfronteerd met verschillende reglementaire bepalingen en afwijkende reguleringsbeslissingen gelet op de flexibiliteit van het Europees regelgevingskader en de harmonisatiemaatregelen. Bovendien zullen de gemeenschappen in ieder geval voor onderlinge coördinatie moeten zorgen, aangezien de radiogolven de gemeenschapsgrenzen overschrijden. Alles in aanmerking genomen lijkt deze optie de criteria van rechtszekerheid en uitvoerbaarheid dus onvoldoende in acht te nemen.
— Zoals reeds uit de vorige alinea blijkt, scoort de eerste optie ook zwak voor het criterium van economische doeltreffendheid. Ze zou immers een aanzienlijke personeelsuitbreiding vereisen van de gemeenschapsregulatoren, wat extra personeelskosten dreigt te veroorzaken (inclusief kosten voor de opleiding van het personeel en competentieontwikkeling). Deze kosten zouden slechts gedeeltelijk worden gecompenseerd door de overname van personeel van het huidige BIPT. Verder zou een coördinatiemechanisme moeten worden behouden, al was het maar op het gebied van frequenties en nummers. Bovendien zouden bij deze optie ook vragen kunnen worden gesteld bij de economische doeltreffendheid tegenover de klanten, aangezien, bijvoorbeeld, de ondeelbaarheid van de stelsels van universele dienstverlening en consumentenbescherming inzake elektronische communicatie niet meer gewaarborgd zou zijn in België.
Deze eerste optie zou het probleem van het tweetalig gewest Brussel-Hoofdstad a priori niet oplossen en zou voor biculturele instellingen nog steeds de tussenkomst van een bijkomende instantie (federale staat, Brussels Hoofdstedelijk Gewest) vereisen. Dientengevolge doet de optie problemen rijzen op het vlak van rechtszekerheid, economische doeltreffendheid en uitvoerbaarheid.
4.1.3. Besluit
Bovenstaande elementen tonen aan dat de eerste optie onvoldoende beantwoordt aan de evaluatiecriteria. De groep is daarom van mening dat deze optie niet moet worden gekozen.
4.2. Tweede optie : behoud van de bevoegdheid van de gemeenschappen voor de inhoud van radio-omroepsignalen en (her)overdracht van de bevoegdheid inzake de technische aspecten (transmissie) van de radio-omroep aan de federale staat met behoud van de federale bevoegdheid voor (de technische aspecten van) andere elektronische communicatie
4.2.1. Voorwaarden voor de uitvoering van de optie
Deze optie is gekoppeld aan de toepassing van artikel 35 van de Grondwet; ze vereist in principe een wijziging van artikel 4, 6º, van de BWHI.
4.2.2. Evaluatie van de optie
— Op het eerste gezicht is de optie in overeenstemming met de horizontale aanpak die de Europese Unie voorstaat, en brengt ze meer samenhang en transparantie aan in de bevoegdheidsverdeling doordat ze alle bevoegdheden inzake het overbrengen van signalen met elektromagnetische middelen bij een en dezelfde overheid samenbrengt. Er kan dus een winst worden vastgesteld op het vlak van rechtszekerheid en economische doeltreffendheid.
In het Europees regelgevingskader voor elektronische communicatie zelf (22) wordt echter bepaald dat de scheiding tussen de regelgeving inzake transmissie en de regelgeving inzake inhoud er niet aan in de weg moet staan dat rekening wordt gehouden met de verbanden en wederzijdse invloeden die tussen deze twee niveaus bestaan. Sinds de goedkeuring van het Europees regelgevingskader in 2002 heeft de technologische, commerciële en economische ontwikkeling deze banden versterkt en de grenzen tussen deze twee regelgevingen verder vervaagd. De overlapping op het vlak van regelgeving tussen het niveau van de transmissie en het niveau van de inhoud wordt steeds groter. Denk in dat opzicht bijvoorbeeld aan het probleem van de neutraliteit van de netwerken dat zowel een transmissiekwestie als een inhoudskwestie is, of aan het probleem van de terbeschikkingstelling van radiofrequenties, die noodzakelijk zijn voor de transmissie van de inhoud van de radio-omroep. Deze optie volgt dus slechts gedeeltelijk de technologische en economische ontwikkeling, waardoor aangepaste correctiemaatregelen nodig zijn.
— In die context zal een overdracht aan het federale niveau van alle bevoegdheden inzake de regelgeving (en regulering) van de technische aspecten van de radio-omroep het federale niveau een zekere vat geven op de « radio-omroepwereld », in het bijzonder op het vlak van de toekenning aan verschillende radio-omroepen van de radiofrequenties die noodzakelijk zijn voor de transmissie van radio-omroepsignalen. Deze optie vereist dus de goedkeuring van vrijwaringsmaatregelen (bijvoorbeeld bepaalde rechten inzake radiofrequenties voorbehouden aan de gemeenschappen) om te vermijden dat ze het de gemeenschappen onmogelijk maakt hun bevoegdheden inzake radio-omroep volledig onafhankelijk uit te oefenen. Ingevolge de noodzaak om te voorzien in vrijwaringsmaatregelen ten gunste van de gemeenschappen (bijvoorbeeld bepaalde rechten inzake frequenties aan hen voorbehouden), roept deze optie ook uitvoerbaarheidsproblemen op (ook al konden deze problemen worden opgelost in andere landen zoals Duitsland).
— Dankzij deze optie zouden de gemeenschappen bepaalde schaalvoordelen kunnen realiseren wat betreft de organisatie van hun regulatoren, aangezien ze hun werkzaamheden zullen kunnen concentreren op activiteiten die rechtstreeks verband houden met hun bevoegdheden voor de culturele aangelegenheden op het vlak van audiovisuele inhoud en geluidsinhoud. Op het eerste gezicht zou deze optie dus in zekere mate de economische doeltreffendheid bevorderen. Verder zouden de gemeenschappen zich a priori niet meer onderling op elkaar moeten afstemmen wat de frequenties betreft (toekenning en zendvermogen). Deze stijging van de economische doeltreffendheid wordt echter genuanceerd/beperkt door het feit dat de bovenvermelde verbanden tussen de regelgeving inzake inhoud en de regelgeving inzake transmissie coördinatie met het federale niveau vereisen (waarvoor ook personeel nodig is). Door deze verplichte coördinatie is een geschikte organisatie van de samenwerking noodzakelijk, om te vermijden dat er problemen ontstaan op het vlak van zelfbeschikking bij het uitoefenen van de bevoegdheden door de gemeenschappen en op het vlak van rechtszekerheid.
— Vanuit het standpunt van de operatoren (en dus de investeerders) kan de economische doeltreffendheid worden verhoogd voor de operatoren die uitsluitend op het gebied van transmissie actief zijn; voor operatoren waarvan de activiteiten ook inhoud betreffen (bijvoorbeeld via triple play, quadruple play), moet dit worden genuanceerd. Voor deze laatsten zouden de administratieve stappen ook worden vereenvoudigd, maar ondernemingen die actief zijn op het hele Belgische grondgebied, en dus in meerdere gemeenschappen, zullen zich voor inhoudelijke aspecten moeten blijven richten tot verschillende instanties. Als een onderneming haar inhoudelijke activiteiten niet tot een enkele gemeenschap beperkt, zullen er problemen in verband met rechtszekerheid, en met name een risico op tegenstrijdige rechtsstelsels, blijven bestaan.
— Deze tweede optie zou het probleem van het tweetalig gewest Brussel-Hoofdstad a priori niet oplossen en zou voor biculturele instellingen nog steeds de tussenkomst van een bijkomende instantie (federale staat, Brussels Hoofdstedelijk Gewest) vereisen, hoewel de kwestie wel beperkt wordt tot de inhoudelijke aspecten. Desalniettemin doet de optie in die context dus problemen rijzen op het vlak van rechtszekerheid, economische doeltreffendheid en uitvoerbaarheid.
4.2.3. Besluit
De tweede optie biedt op het eerste gezicht een reëel voordeel omdat ze een zekere samenhang aanbrengt in de bevoegdheidsverdeling. Er zijn echter wel enkele aanpassingen nodig. De optie vertoont immers tekortkomingen op het vlak van de garantie van de zelfbeschikking en de autonome uitoefening van de bevoegdheden door de gemeenschappen. Deze tekortkomingen zijn het resultaat van de steeds sterker wordende verbanden tussen de regelgeving (en regulering) inzake inhoud en de regelgeving (en regulering) inzake transmissie, waardoor de grenzen tussen deze twee vormen van regelgeving (en regulering) vervagen. De toenemende overlapping tussen de regelgeving/regulering op het vlak van transmissie en op het vlak van inhoud (en de nodige samenwerking als gevolg daarvan) kan bovendien problemen veroorzaken op het vlak van rechtszekerheid en economische doeltreffendheid waarmee rekening moet worden gehouden. Bovenstaande elementen tonen aan dat de tweede optie onvoldoende beantwoordt aan de evaluatiecriteria. De groep is daarom van mening dat deze optie niet moet worden gekozen.
4.3. Derde optie : behoud van de bevoegdheid van de gemeenschappen voor de inhoud en de technische aspecten van de transmissie van radio-omroepsignalen met behoud van de federale bevoegdheid voor (de technische aspecten van) andere elektronische communicatie
4.3.1. Voorwaarden voor de uitvoering van de optie
Deze optie vereist a priori geen wijziging van de Grondwet, noch van de BWHI (23) .
4.3.2. Evaluatie van de optie
— Met deze optie kan in zekere mate rekening worden gehouden met de convergentie van de telecommunicatiesector, de radio-omroepsector en de informatietechnologiesector, terwijl ook de specifieke kenmerken van het Belgisch grondwettelijk bestel in acht worden genomen.
— Aangezien de gemeenschappen bevoegd zijn voor de inhoudelijke aspecten en de technische aspecten van de radio-omroep, kan met deze derde optie rekening worden gehouden met de toenemende convergentie tussen de regelgeving inzake transmissie en de regelgeving inzake inhoud. Zo zou de optie beantwoorden aan de criteria van uitvoerbaarheid en rechtszekerheid, aangezien ze is aangepast aan de technologische en economische ontwikkelingen.
— Deze optie zou het de gemeenschappen vergemakkelijken hun bevoegdheden autonoom uit te oefenen door hen een homogeen en coherent bevoegdheidspakket te garanderen, waardoor ze een eigen beleid kunnen voeren inzake audiovisuele media (met inachtneming van de verplichte coördinatie).
— Bij deze derde optie zou het nodig zijn de samenwerking tussen de betrokken beleidsniveaus te versterken ten opzichte van de samenwerking die tot stand is gebracht in het kader van het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006, en die beperkt is tot de netwerken. Daardoor zou deze optie dus bijkomende kosten creëren op het vlak van uitvoerbaarheid (bijvoorbeeld door tijdverlies omwille van de samenwerking en de uitwerking van gemeenschappelijke standpunten) of sommige kosten op het vlak van economische doeltreffendheid (meerkosten van de regelgeving omwille van een bijkomend reglementair en regulerend niveau) in stand houden. Dit nadeel zou echter worden gecompenseerd door winst op het vlak van de rechtszekerheid en de economische doeltreffendheid, doordat het samenwerkingsorgaan globale beslissingen zou nemen die door alle regulatoren moeten worden uitgevoerd. Deze bijkomende kosten zouden nog verder kunnen worden verminderd, of zelfs volledig weggewerkt, door de oprichting van een gemeenschappelijke interfederale regulator voor de verschillende betrokken beleidsniveaus. (cf. infra, punten 5.2.2 en 5.2.3.)
— Ten slotte zou deze derde optie, als zodanig, het probleem van het tweetalig gewest Brussel-Hoofdstad a priori ook niet oplossen en zou ze voor biculturele instellingen ook nog steeds de tussenkomst van een bijkomende instantie (federale staat, Brussels Hoofdstedelijk Gewest) vereisen. In dat opzicht doet de optie dus problemen rijzen op het vlak van rechtszekerheid, economische doeltreffendheid en uitvoerbaarheid.
4.3.3. Besluit
De onderstaande elementen tonen aan dat de derde optie van alle geanalyseerde opties het meest tegemoetkomt aan de evaluatiecriteria. Er zou dus voor deze optie kunnen worden gekozen.
De derde optie vereist op zich geen wijziging van de Grondwet, noch van de BWHI. Bepaalde aanpassingen zouden evenwel kunnen worden overwogen om de rechtszekerheid, economische doeltreffendheid, uitvoerbaarheid te verhogen en de autonome uitoefening van hun bevoegdheden door de verschillende bestuursniveaus te garanderen. Derhalve is een wijziging van de BWHI (artikel 4, 6º) nodig als we het criterium van de bevoegdheidsverdeling willen wijzigen (in het geval dat een ander concept zou worden voorgesteld in de plaats van het concept « radio- en televisieomroep », om het Europese concept meer te benaderen) of om een definitie van het gekozen concept te bepalen.
Een wijziging van artikel 92bis van de BWHI (bijvoorbeeld door de toevoeging van een nieuwe paragraaf 4sexies) zou nuttig zijn als we het sluiten van een samenwerkingsakkoord (24) tussen de gemeenschappen en de federale overheid met betrekking tot de technische aspecten van elektronische communicatie verplicht willen maken. Dat zou nodig zijn als we een uitbreiding (of inperking) van de omvang van de samenwerking zouden willen opleggen, die verder (of minder ver) gaat dan waar het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 met betrekking tot de elektronische-communicatienetwerken in voorziet. In dat kader en met betrekking tot het aspect « frequenties » zou artikel 17 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (WEC) (die door het Grondwettelijk Hof werd bevestigd, zelfs al is het toepassingsveld enigszins beperkt tot de frequenties die interferentie (25) kunnen veroorzaken) nutteloos kunnen worden (26) . Een wijziging van artikel 4, 6º, van de BWHI zou overigens aangewezen kunnen zijn als we een gemeenschappelijke regulator voor alle betrokken beleidsniveaus willen instellen (cf. infra, punten 5.2.2 en 5.2.3).
5. Uitvoering van de derde optie en identificatie van de wijzigingen van de Grondwet en van de BWHI die hiermee gepaard gaan
5.1. Basiselementen voor de bevoegdheidsverdeling
5.1.1. Definitie en afbakening van het basisconcept van de verdeling van de bevoegdheden
a) Algemeen
We nemen aan dat de bestaansreden van de bevoegdheid inzake radio- en televisieomroep van de gemeenschappen, namelijk het beschouwen ervan als een culturele aangelegenheid, behouden blijf. De artikelen 127, § 1, 1º en 130, § 1, 1º blijven dientengevolge ongewijzigd. In dat kader vereist de aanpassing van de bevoegdheden van de gemeenschappen aan de fundamentele technologische evoluties en aan de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof denkwerk over het concept dat aan de basis ligt van de toewijzing van de bevoegdheden, namelijk op dit ogenblik dat voor de « radio- en televisieomroep » (art. 4, 6º, van de BWHI, art. 4, § 1 van de WHIDG).
In die context dienen drie vragen te worden behandeld.
1. Welk concept moet er worden gekozen (en dus met andere woorden, moet de term « radio-omroep » behouden blijven) ?
2. Welke definitie moet er worden aangenomen voor het gekozen concept (en welke inhoud valt er dus onder dit concept) ?
3. Ten slotte, moet het aan de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof worden overgelaten om de definitie vast te leggen of moet er een definitie worden opgenomen in de BWHI ?
b) Antwoorden op de vragen
Om op deze vragen te antwoorden, halen we drie werkwijzen (27) aan :
• Eerste optie : het concept « radio- en televisieomroep » zoals uitgewerkt door de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof (28) (en van de Raad van State) behouden.
— Het concept en de definitie ervan worden nu opgesteld door de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof zodat een wijziging van de BWHI niet nodig lijkt, noch om het concept eraan toe te voegen (dat er al in staat), noch om het te definiëren. Bijgevolg is het goed mogelijk dat de inhoud van het concept door technologische en economische ontwikkelingen binnen de sector nog verandert omdat deze veranderingen geen wetswijzigingen vereisen. Op dat vlak is de rechtszekerheid dus optimaal gegarandeerd.
— Het concept (en de definitie ervan) is overigens voldoende breed (zowel de audiovisuele diensten en geluidsdiensten als alle audiovisuele mediadiensten, in de Europese zin van de term, en zowel lineaire als niet-lineaire diensten) om de hele sector zoals die er momenteel uitziet te dekken, en blijft openstaan voor veranderingen in de rechtspraak. Het feit dat de Belgische invulling van « radio-omroep » breder is dan de Europese invulling van « televisieomroep » (namelijk een lineaire AMD) veroorzaakt een zekere ambiguïteit. Daarenboven is het concept « radio- en televisieomroep » enigszins redundant omdat radio-omroep ook televisie omvat. Een eventuele herziening van de BWHI zou dit probleem dus kunnen oplossen, maar het is een zware procedure met een beperkt voordeel.
— We kunnen ervan uitgaan dat de definitie zelf van het concept « radio-omroep » niet alleen op inhoud slaat, maar ook op de technische uitzendingsaspecten. Aangezien de gemeenschappen bevoegd zijn voor radio-omroep in het algemeen, omvat deze bevoegdheid de beide aspecten zonder dat deze uitdrukkelijk gepreciseerd moeten worden. Als we het concept « radio- en televisieomroep » behouden, is er geen wijziging van de Grondwet of van de BWHI nodig om op dit punt de derde optie zoals die in punt 4.3 supra staat aangegeven (bevoegd voor de inhoud en de technische aspecten van de radio-omroep) te kunnen blijven uitvoeren.
— Ook al wordt het concept « radio-omroep » momenteel nog gebruikt (bijvoorbeeld in de recente beslissingen van de CRC inzake marktanalyses (29) ), ligt het zwakke punt van dit concept in het feit dat het een erg « analoge » connotatie heeft (in tegenstelling tot digitaal). Zelfs als de inhoud van dit concept openstaat voor sectorale en technologische veranderingen via wijzigingen in de rechtspraak, kan het alleen maar storend zijn dat het concept niet overeenstemt met de moderne digitale wereld, wat voor moeilijkheden zorgt in termen van rechtszekerheid.
• Tweede optie : modernisering en heroriëntatie van het huidige concept ingegeven door het Europese concept « audiovisuele mediadiensten » (30) .
— Het concept « radio- en televisieomroep » vervangen door een concept dat is gebaseerd op de richtlijn « Audiovisuele mediadiensten. » Dit zou het mogelijk maken om de bevoegdheidsverdeling in België te baseren op een concept dat aansluit bij de digitale wereld en dat, zowel op Europees vlak als op het niveau van de gemeenschappen, al vrij goed is opgesteld. Ook al vereist deze wijziging van het concept een wijziging van de BWHI, toch zou ze bijdragen aan de rechtszekerheid.
— Wat de keuze van het concept betreft, lijkt een eenvoudige overname van het concept « audiovisuele mediadiensten » echter geen geschikte optie. Eerst moeten we opmerken dat, als we dit concept willen gebruiken, we rekening moeten houden met de Belgische realiteit en dus het generieke concept moeten gebruiken en niet enkel een van de subcategorieën ervan (lineair of niet-lineair, audiovisuele commerciële communicatie). We moeten het aspect « geluid » toevoegen aan het concept of aan de definitie (31) ervan om ook met de radio-omroep rekening te houden. Aangezien het Europese concept a priori slechts het inhoudelijke aspect omvat, zullen de technische aspecten uitdrukkelijk moeten worden toegevoegd om de bevoegdheid van de gemeenschappen af te bakenen. Het huidige artikel 4, 6º, van de BWHI zou dus kunnen worden vervangen door : « de inhoudelijke en technische aspecten van de audiovisuele en geluidsmediadiensten met uitzondering van het uitzenden van federale-regeringsmededelingen. » (32) Het Belgische concept zou aldus lichtjes afwijken van het Europese concept, wat op zich al zou kunnen worden beschouwd als een factor van rechtsonzekerheid.
— Wat de definitie betreft die aan het nieuwe concept moet worden gegeven, zou de huidige definitie van de radio-omroep opgesteld door het Grondwettelijk Hof kunnen worden gekozen. Ook al zou dit procedé extra ambiguïteit scheppen, de definitie zelf is aangepast aan de technologische vooruitgang en zou beter overeenstemmen met de grondwettelijke realiteit in België dan de Europese definitie van audiovisuele mediadiensten strikt genomen zou doen. Een Belgische definitie gebruiken zou onze bevoegdheidsverdeling eveneens in bepaalde mate beschermen voor wijzigingen van een Europese definitie. Ter herinnering : we beschouwen het volgende dus als « audiovisuele en geluidsmediadiensten » :
« diensten, uitgezonden via elektronische-communicatienetwerken, die publieke gegevens leveren die bestemd zijn, vanuit het oogpunt van degene die ze verspreidt, voor het hele publiek of een gedeelte ervan, en die geen vertrouwelijk karakter hebben, zelfs indien de verspreiding ervan gebeurt op individueel verzoek en ongeacht de gebruikte verspreidingstechniek. De diensten die individuele informatie leveren met een bepaald vertrouwelijk karakter vallen daarentegen niet onder de radio-omroep. »
(Synthese van het Grondwettelijk Hof, 14 juli 2004, nr. 132/2004, B.10.1-2 en 13 juli 2005, nr. 128/2005, B.7.1-2)
Er dient te worden opgemerkt dat deze handelswijze beoogt rekening te houden met de convergentie en evolutie van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof die ze heeft veroorzaakt (door een nieuw concept te gebruiken) en tegelijkertijd de huidige bevoegdheidsverdeling te behouden (door de definitie van « radio-omroep » te behouden). In die omstandigheden zou de Raad van State, overeenkomstig het standpunt dat hij in 2008 aannam, er opnieuw kunnen op aandringen om de BWHI (33) dan niet te wijzigen. Daar zou kunnen tegen ingebracht worden dat het huidige concept niet meer aangepast is aan de digitale ontwikkelingen (terwijl de inhoud dat wel nog steeds is).
— Als er uit de voorbereidende werkzaamheden duidelijk naar voren zou komen dat de definitie van het nieuwe concept de definitie is die het Grondwettelijk Hof heeft opgesteld voor het concept « radio-omroep », dan zou het zelfs niet meer nodig zijn om ze op te nemen in de BWHI (noch in de voorbereidende werkzaamheden), waardoor die zou blijven openstaan voor de technologische en economische ontwikkelingen in de sector. Omwille van de interpretatie die er aan de definitie en het toepassingsgebied van « radio-omroep » wordt gegeven, zou het gebruik ervan op zich overigens aantonen dat de bevoegdheid van de gemeenschappen voor « audiovisuele en geluidsmediadiensten » ook de technische aspecten ervan omvat. Als we het hierboven vermelde enigszins nuanceren, zouden we dus kunnen overwegen om dit niet toe te voegen aan artikel 4, 6º, van de BWHI. In dat geval pleit de rechtszekerheid er evenwel voor om de definitie op te nemen in de voorbereidende werkzaamheden.
• Derde optie : het concept « de media en niet-vertrouwelijke elektronische communicatie » gebruiken dat in 2008 naar voren werd gebracht in de context van de werkzaamheden rond een institutionele hervorming (34) , of een geamendeerde versie van dit concept om rekening te kunnen houden met de sindsdien opgetreden evoluties.
— Op die manier zouden we een sui generis-concept gebruiken waarvan het doel zou zijn om de evolutie van de sector en van de bevoegdheidsverdeling te weerspiegelen. Dit zou bijgevolg hetzelfde doel hebben als het gebruik van het concept « audiovisuele en geluidsmedia, » zonder dat het dezelfde erkenning geniet als die van het eerste concept. Dit concept zou de rechtsonzekerheid doen toenemen aangezien het de wijziging van veel wet- en regelgevingsteksten vereist. Daarenboven dient het concept, aangezien het nieuw is, te worden opgenomen in de BWHI om een situatie van volledige rechtsonzekerheid te vermijden.
— Ten opzichte van de bovenstaande bewoordingen zal het concept overigens moeten worden herzien. Onder andere de term « media » blijkt te breed. Aangezien artikel 4, 6ºbis, van de BWHI alleen steun voor de schrijvende pers vermeldt, zou het concept media immers de schrijvende pers als dusdanig kunnen omvatten, aangezien de schrijvende pers en de steun voor de schrijvende pers wel degelijk twee verschillende belangrijke bevoegdheden kunnen zijn.
— Wat de aan te nemen definitie voor het concept « media en niet-vertrouwelijke elektronische communicatie » betreft, zou dat voor de radio-omroep de door het Grondwettelijk Hof opgestelde definitie kunnen zijn. De hierboven geformuleerde commentaren gelden dus mutatis mutandis.
Conclusie : de twee eerste opties, met de respectieve voor- en nadelen, lijken overweegbare pistes, terwijl de derde zou moeten worden afgewezen.
5.1.2. Definitie en afbakening van het concept « telecommunicatie in de enge zin »
Er zou eveneens kunnen worden voor geopteerd om de huidige federale residuaire bevoegdheid inzake telecommunicatie te codificeren en/of verder te verduidelijken in de bijzondere wet. Inspiratie daartoe zou kunnen worden gevonden bij de opsomming zoals ze werd gegeven in het Regeerakkoord :
« een federaal regelgevend kader inzake elektronische communicatie : regulering van de telecommunicatiemarkten, beheer van en controle op het gebruik van het spectrum, bescherming van de consument, domeinnamen, nummering, universele dienstverlening en privacy ».
Dergelijke optie lijkt evenwel weinig aangewezen in het licht van de eerder aangehaalde criteria (cf. supra), en gelet op onder meer :
— het feit dat ze uitgaat van een aanpak die diametraal staat ten opzichte van zowel de aanpak van de bijzondere wet tot hervorming van de instellingen (die wel het begrip radio-omroep hanteert, zonder evenwel de federale bevoegdheid inzake telecommunicatie expliciet te omschrijven) als van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof en de Raad van State;
— het feit dat voor de in de opsomming aangehaalde begrippen geen sluitende definitie voorhanden is en ze niet eenvoudig kan worden opgesteld;
— de nauwe verbondenheid met de problematiek van de residuaire bevoegdheden (artikel 35 GW) en het feit dat de bevoegdheden van de federale overheid die van de gemeenschappen bepalen en vice versa.
5.1.3. Definitie en afbakening van de algemene politie van de golven
Mutatis mutandis gelden dezelfde beschouwingen voor de evaluatie van het scenario waarbij ervoor zou worden geopteerd de huidige rechtspraak van het Grondwettelijk Hof over de federale bevoegdheid inzake « algemene politie van de radio-elektrische golven » in te schrijven in de bijzondere wet. Omwille van het feit dat deze bevoegdheid tot stand kwam op aangeven van het Grondwettelijk Hof, lijkt het louter overnemen van die rechtspraak en omschrijving (cf. supra) weinig aangewezen, nu het bij uitstek om een snel technologisch wijzigende materie gaat en deze bevoegdheid van de federale overheid op het terrein niet wordt betwist.
Aangezien de federale bevoegdheid voor de algemene politie van de golven een uitzondering vormt op de volheid van bevoegdheid van de gemeenschappen inzake radio-omroep (of een equivalent ervan), kunnen we evenwel overwegen om deze uitzondering aan artikel 4, 6º, van de BWHI toe te voegen. Op die manier zouden we de reeds voorziene uitzondering voor het uitzenden van federale regeringsmededelingen vervolledigen.
5.2. De organisatie van het uitoefenen van de bevoegdheden : de samenwerking
5.2.1. De omvang van de (verplichting tot) samenwerking en de aanpassing van het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006
Zich baserend op een erg ruime interpretatie van het evenredigheidsbeginsel, heeft het Grondwettelijk Hof vanaf 2004 de noodzaak beklemtoond van samenwerking tussen de federale overheid en de gemeenschappen, alsook de vereiste van een regeling in onderling overleg. In een aantal latere arresten heeft het Hof de omvang ratione materiae van deze samenwerkingsverplichting geleidelijk verder verduidelijkt en uitgebreid. In de elektronische-communicatiesector heeft de noodzaak tot samenwerking tussen de federale overheid en de gemeenschappen vandaag volgens het Grondwettelijk Hof minstens betrekking op de regels over :
— het bepalen van de bevoegdheden van de toezichthouders, alsook de uitoefening van deze bevoegdheden (Grondwettelijk Hof, 14 juli 2004, nr. 132/2004, B.6.2 en B.5.2);
— de elektronische-communicatienetwerken die gemeenschappelijk zijn aan de radio-omroep en de televisie, en aan de telecommunicatie (Grondwettelijk Hof, 13 juli 2005, nr. 128/2005, B.6.3 en B.6.4; 8 november 2006, nr. 163/2006, B.4 en B.8 tot en met B.10);
— de elektronische-communicatiediensten die gemeenschappelijk zijn aan de radio-omroep en de televisie, en aan de telecommunicatie (Grondwettelijk Hof, 8 november 2006, nr. 163/2006, B.4);
— de bijbehorende hulpmiddelen (bijvoorbeeld : systemen voor voorwaardelijke toegang, toepassingsprogrammaverbindingen, elektronische programmagidsen) inzake omroep, de normen voor de uitzending van televisiesignalen van 16 :9-formaat, de interoperabiliteit van digitale televisiediensten en -uitrustingen voor zover ze impact hebben op de elektronische-communicatienetwerken (Grondwettelijk Hof, 13 juli 2005, nr. 128/2005, B.6.6.), alsook de doorgifteverplichtingen (« must carry ») (Grondwettelijk Hof, 8 november 2006, nr. 163/2006, B.6.1, B.6.2 en B.10);
— de doorgangsrechten (echter enkel wat de verschillende bevoegde wetgevers inzake elektronische communicatie betreft (enerzijds radio-omroep, anderzijds telecommunicatie in de strikte zin), Grondwettelijk Hof, 8 november 2006, nr. 163/2006, B.6.3 en B.10., cf. supra 2.5). De in de elektronische-communicatiesector bestaande verplichting tot samenwerking is dus erg ruim, aangezien het Hof stelt dat alle infrastructuren of diensten waarvan een dubbel (namelijk : radio-omroep en telecommunicatie) gebruik mogelijk is, moeten worden beschouwd als « gemeenschappelijk ». In die context vereist het Hof geen verificatie van een effectief gebruik voor verschillende doeleinden om de infrastructuur als « gemeenschappelijk » te beschouwen; de mogelijkheid daartoe alleen al volstaat. (35) Wat de beperking van de verplichting tot samenwerking tot de gemeenschappelijke diensten betreft, suggereert de invloed, die elke elektronische-communicatiedienst (en de desbetreffende regelgeving), eenvoudigweg doordat ze worden gebruikt binnen deze infrastructuur, uitoefent op de (gemeenschappelijke) elektronische-communicatie-infrastructuur, dat deze beperking te eng is aangezien er een risico op tegenstrijdige beslissingen bestaat waardoor het gerechtvaardigd is om alle elektronische-communicatiediensten op te nemen in het toepassingsgebied van de verplichting tot samenwerking (36) . Volgens het Grondwettelijk Hof is het risico op tegenstrijdige beslissingen immers de voornaamste reden voor de verplichting tot samenwerking. Het Grondwettelijk Hof is van mening dat samenwerking niet alleen noodzakelijk is wanneer twee overheden gezamenlijk bevoegd zijn over eenzelfde voorwerp (bijvoorbeeld : een netwerk dat voor het leveren van zowel omroep- als telecommunicatiediensten wordt gebruikt), maar ook wanneer de uitoefening van een (eigen) bevoegdheid door een overheid een te grote impact heeft op de uitoefening van de bevoegdheid van een andere overheid (bijvoorbeeld : doorgifteverplichtingen) (37) . Vanuit grondwettelijk oogpunt wordt de belangrijkste grens aan een al te uitgebreide samenwerking gevormd door het principe van de exclusiviteit van de bevoegdheden.
Na enige jaren van twijfel lijkt deze zeer ruime opvatting van de verplichting tot samenwerking nu ook op het terrein te worden gevolgd door het hof van beroep te Brussel, dat recent in kort geding de werkwijze zoals vooropgesteld door het samenwerkingsakkoord bevestigde. Het Brusselse hof van beroep diende zich in twee recente interlocutoire arresten (38) uit te spreken over het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006. Het hof bevestigde dat, onder andere omwille van de samenstelling van de Conferentie van Regulatoren voor de elektronische Communicatiesector (CRC) (vertegenwoordigers van de verschillende betrokken regulatoren) en omwille van de door het hof toegepaste beslissingsprocedure (beslissingen die bij consensus worden genomen, uitvoering van de beslissing van de CRC door de regulator die het ontwerp heeft ingediend), het door het samenwerkingsakkoord ingevoerde systeem geen uitwisseling of gedeeltelijke overdracht van exclusieve bevoegdheden door de overeenkomstsluitende partijen tot gevolg heeft. Bijgevolg « vormt een beslissing van de CRC in feite een beslissing die door de verschillende regulerende overheden tezamen is genomen, maar zonder dat de ene de uitoefening van de bevoegdheden van de ander verstoord. » (39) Zo « kon de CRC worden ingesteld als gemeenschappelijk orgaan om de bevoegdheden van de federale overheid en de gemeenschappen op een overlegde en concomitante manier uit te oefenen » (40) (cf. artikel 92bis, § 1, BWHI).
Het toepassingsgebied van het huidige samenwerkingsakkoord (van 2006) weerspiegelt de intussen duidelijk geworden ruime noodzaak tot samenwerken slechts gedeeltelijk. In dat opzicht kan artikel 1 in herinnering worden gebracht. Dat artikel luidt :
« Dit samenwerkingsakkoord betreft een regeling omtrent het opstellen van regelgeving m.b.t elektronische-communicatienetwerken, het uitwisselen van informatie en de uitoefening van de bevoegdheden m.b.t. elektronische-communicatienetwerken door de regulerende instanties bevoegd voor telecommunicatie of radio-omroep en televisie. »
Er dient al onmiddellijk te worden opgemerkt dat de omvang van de samenwerking zoals het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 erin voorziet enerzijds breder is dan de omvang waarin het Grondwettelijk Hof voorziet. Het samenwerkingsakkoord beoogt immers alle elektronische-communicatienetwerken en niet enkel de « gemeenschappelijke » netwerken. (41) Daartegenover staat echter dat sommige aspecten waarvoor het Grondwettelijk Hof wel samenwerking oplegde, niet zijn opgenomen in het toepassingsgebied van het samenwerkingsakkoord.
Bovendien blijven in de praktijk onduidelijkheden of problemen bestaan, zowel op het vlak van het overleggen over ontwerpen van wet- en regelgeving, als op het vlak van het overleggen over ontwerpen van marktreguleringsbesluiten door toezichthouders. Op dat vlak is echter een zekere kentering merkbaar sinds de besluiten van de CRC van juli 2011. De belangrijkste tekortkomingen houden verband met de volgende aspecten :
— Omvang van samenwerking — wet- en regelgeving betreffende elektronische-communicatienetwerken : de omvang van de op dit vlak voorziene samenwerking lijkt problematisch, vermits het toepassingsgebied ervan beperkt is tot wet- en regelgeving over elektronische-communicatienetwerken (onderwerp van de samenwerking die volgens ons overigens de radiofrequenties moet omvatten die essentieel zijn om een netwerk te gebruiken). Bovendien hebben de betrokken overheden zich er in het kader van het samenwerkingsakkoord e-communicatie toe verbonden « om in onderling overleg en met respect voor ieders bevoegdheid, volgens de modaliteiten en procedures zoals vastgelegd binnen het Overlegcomité, de wederzijdse consultatie te organiseren omtrent mekaars initiatieven inzake het opstellen van ontwerpregelgeving met betrekking tot omroep en telecommunicatie ». Probleem is echter dat op het terrein blijkt dat de verschillende overheden deze bepalingen nogal uiteenlopend interpreteren. Sommige wetten of decreten worden dus niet of niet integraal voor overleg overgemaakt, terwijl voor andere de in beginsel exclusief bevoegde overheid zelf eerst een selectie van « te overleggen artikelen » maakt. Bovendien wordt niet over alle voorgelegde bepalingen een consensus bereikt.
— Omvang van samenwerking — markttoezicht betreffende elektronische-communicatienetwerken : ook op het vlak van het uitwisselen van informatie en de uitoefening van bevoegdheden door toezichthouders lijkt de omvang van de samenwerking problematisch, vermits deze overlegprocedure is beperkt tot beslissingen in verband met elektronische-communicatienetwerken, terwijl het Grondwettelijk Hof ook in samenwerking voorziet voor andere aspecten, zoals onder meer de elektronische-communicatiediensten en de bijbehorende faciliteiten. Verder kunnen kritische vragen worden gesteld bij de huidige in het samenwerkingsakkoord e-communicatie voorziene procedure — waarbij het beoordelen van de noodzakelijkheid van samenwerking de facto wordt overgelaten aan de toezichthouders zelf; dit is immers niet de beste garantie op rechtszekerheid. Deze bestaande procedure houdt overigens niet steeds een garantie op consensus of unanimiteit in. Het samenwerkingsakkoord vereist immers dat één specifieke toezichthouder het initiatief neemt voor een bepaalde ontwerpbeslissing, waardoor hij na afloop van de procedure ook exclusief bevoegd wordt voor de uitvoering van die « overlegde unilaterale beslissing ».
— Omvang van samenwerking — samenwerking met mededingingsautoriteiten niet voorzien : lijkt problematisch gelet op het nauwe verband tussen markttoezichthoudende bevoegdheden en de vereiste van overleg op grond van het Europese kader ter zake (42) .
Het lijkt aan te bevelen om het toepassingsgebied van de bestaande samenwerking vanuit deze invalshoeken en de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof te herzien.
5.2.2. Eerste optie : regulatoren die gecoördineerd worden door een « regulator van het tweede niveau »
Een eerste, minimale optie bestaat in een uitbreiding, in de zin van punt 5.2.1 supra, van het toepassingsgebied van het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006, dat betrekking heeft op de coördinatie van de regelgeving en van de regulering van de elektronische-communicatienetwerken en waarvan het toepassingsgebied tegelijk ruimer (alle elektronische-communicatienetwerken) en beperkter (gemeenschappelijke diensten) is dan de samenwerking waarin het Grondwettelijk Hof voorziet. Er moet worden benadrukt dat de uitbreiding van het toepassingsgebied van het samenwerkingsakkoord ook in zekere mate overeenstemt met de evolutie van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof en van het hof van beroep van Brussel.
In dat kader zouden de huidige regelgevingsbevoegdheden van de federale overheid en van de gemeenschappen behouden worden en zou elk niveau een regulator behouden (die wat het federale niveau betreft ook bevoegd zou blijven voor de biculturele aangelegenheden in het tweetalig gewest Brussel-Hoofdstad). Al die regulatoren zouden dan overkoepeld worden door een « regulator van het tweede niveau » (momenteel de Conferentie van Regulatoren voor de elektronische communicatiesector — CRC), samengesteld uit leden van de federale en gemeenschapsregulatoren, die zich in de praktijk bezighoudt met de coördinatie van de regulering. De uitgebreide coördinatie inzake regelgeving zou blijven berusten bij het Interministerieel Comité voor Telecommunicatie en Radio-omroep en Televisie. De CRC, of zijn opvolger, en de Interministeriële Conferentie zien op die manier hun bevoegdheden versterkt.
Om dit toepassingsgebied, uitgebreid tot de samenwerking inzake regelgeving en regulering, te garanderen, dient een samenwerkingsakkoord met uitgebreid toepassingsgebied verplicht te worden gemaakt in artikel 92bis van de BWHI, aangezien een samenwerkingsakkoord in principe niet verplicht kan worden gesteld bij gewone wet (43) . Zodoende zal de toevoeging van een nieuwe paragraaf 4sexies niet alleen een rechtsgrondslag verschaffen voor de samenwerking inzake elektronische communicatie, maar er ook het toepassingsgebied van afbakenen, wat de rechtszekerheid en de stabiliteit van de bevoegdheidsverdeling zal verbeteren. In dat opzicht kan het huidige artikel 17 van de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (WEC) overigens worden geschrapt, aangezien dit min of meer geïntegreerd zal zijn in het nieuwe wettelijke toepassingsgebied van de samenwerking.
Zo zou artikel 92bis aangevuld kunnen worden als volgt (44) : « § 4sexies. De federale overheid en de gemeenschappen moeten een samenwerkingsakkoord sluiten over de coördinatie van de regelgeving en de regulering van de elektronische-communicatienetwerken en -diensten » (45) .
Verder is de werkgroep van oordeel dat aan het bestaande samenwerkingsakkoord ook verbeteringen kunnen worden aangebracht op het vlak van de modaliteiten van de voorziene samenwerking. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan het beter uitklaren van de procedures, termijnen en het initiatiefrecht, zoals reeds opgemerkt door verschillende betrokken partijen. Het doorvoeren van dergelijke wijzigingen kan echter gebeuren tijdens de onderhandelingen over het akkoord en vereist geen wijzigingen van de BWHI of de Grondwet. Onder meer deze kwestie moet nog worden uitgeklaard in overleg met de betrokken regulatoren.
5.2.3. Tweede optie : de oprichting van een interfederale regulator (46) voor elektronische communicatie en radio-omroep (47)
a) Beschrijving van de optie : scheiding tussen « regelgeving » en « regulering » en oprichting van een interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep
Om in te spelen op de economische en technologische evoluties in de sector van de elektronische communicatie, met inbegrip van de radio-omroep en de televisie (48) , en op de toenemende overlapping van de bevoegdheden ter zake, zou men kunnen uitgaan van een versterkte vorm van samenwerking in vergelijking met de in punt 5.2.2 beschreven samenwerking, met name een samenwerking die leidt tot de oprichting van een echte interfederale regulator. Deze versterkte samenwerking zal gebaseerd zijn op een scheiding tussen het stelsel van de regelgeving (aannemen van algemene en abstracte regels) en dat van de regulering (uitvoering/toepassing van de regels via individuele beslissingen in concrete gevallen) (cf. supra punt 2.7 (49) ). Enerzijds zou de coördinatie van de verschillende regelgevingsniveaus behouden blijven, maar worden uitgebreid tot alle netwerken, diensten en eindapparatuur (50) — cf. infra punt c) — voor elektronische communicatie. Anderzijds zou de regulering worden uitgevoerd door een nieuwe interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep samengesteld uit vertegenwoordigers van de verschillende bevoegdheidsniveaus, die de huidige regulatoren uit de sector, met name het Belgisch Instituut voor postdiensten en telecommunicatie (BIPT), de Vlaamse Regulator voor de Media (VRM), de Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) en de Medienrat, samenbrengt en vervangt.
Deze interfederale regulator zou bestaan uit een gemeenschappelijke kamer die alle elektronische communicatie (netwerken, met inbegrip van radiofrequenties, diensten en eindapparatuur) behandelt (51) en specifieke kamers, samengesteld uit vertegenwoordigers van respectievelijk de federale overheid en de verschillende gemeenschappen voor hun specifieke bevoegdheden. Enerzijds zouden de gemeenschapskamers de inhoudelijke aspecten van de radio-omroep behandelen die noch onder de federale, noch onder de gemeenschappelijke kamer vallen. Anderzijds zou de federale kamer de biculturele radio-omroepaspecten behandelen in het tweetalig gewest Brussel-Hoofdstad (52) .
b) Evaluatie van de optie
De optie biedt een hele reeks voordelen. Als men ze toetst aan de bovenvermelde criteria (deel 3), stelt men vast dat de oplossing om de regulering van de sector toe te vertrouwen aan één enkele interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep deze criteria in grote mate respecteert.
De interfederale regulator zou namelijk de enige regulator in de sector zijn, wat tegenstrijdige beslissingen zou voorkomen die anders (zonder integratie of coördinatie) onvermijdelijk zouden zijn. Laten we niet vergeten dat tegenstrijdige bepalingen (en, op het vlak van regulering, beslissingen) veroorzaakt door de overlapping van bevoegdheden binnen het domein van de elektronische communicatie en de noodzaak om ze te vermijden, de belangrijkste beweegreden waren van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof over de verplichte samenwerking inzake elektronische communicatie (53) . Dit probleem zou zich dus niet meer stellen. Daarbij komt nog dat, met een interfederale regulator, alle beslissingen op een en hetzelfde niveau zouden worden genomen en dat er geen regulator op een tweede niveau meer zou zijn, zoals dat momenteel het geval is met de CRC (ook al wordt het onvermijdelijke beroepsniveau behouden). De ondernemingen (en de eindgebruikers) zouden dus perfect weten welke instantie de beslissing heeft genomen en tot wie ze zich moeten richten. Het zou bijgevolg bijdragen aan de rechtszekerheid waaraan de sector zozeer nood heeft, des te meer omdat deze oplossing meer in het verlengde lijkt te liggen van de Europese bepalingen dan het huidige systeem.
De beperking van het aantal tussenpersonen en dus ook van de administratieve stappen zal de reguleringskosten voor de bedrijven beperken. De kosten voor de werking van de regulator(en) zullen lager liggen dan vandaag, of ze nu momenteel gedragen worden door de sector (zoals voor het BIPT) of door de overheid (zoals voor de CSA, die uitsluitend gefinancierd wordt met overheidsdotaties). Aangezien de algemene kosten dalen, zullen ook de financiële bijdragen van de deelnemers verminderen. Zodra de nieuwe regulator operationeel is en de kosten die de omvorming van het huidige systeem met zich meebrengt achter de rug zijn, zal de oplossing « interfederale regulator » ook bijdragen aan de economische doeltreffendheid.
Wat betreft de garantie van een autonome uitoefening van de bevoegdheden en de zelfbeschikking van de verschillende bevoegdheidsniveaus, dient eerst te worden opgemerkt dat ze, hoewel ze volledig bevoegd blijven voor de regelgeving, niet langer zullen beschikken over hun eigen specifieke regulator. De interfederale regulator zal wel samengesteld worden uit vertegenwoordigers van de gemeenschappen en het federale niveau. Bovendien zullen de gemeenschapsbevoegdheden inzake de inhoud van omroepdiensten bij de interfederale regulator worden uitgeoefend door gemeenschapskamers, die overigens verschillende regels kunnen toepassen naargelang de betrokken gemeenschap (54) . Tot slot, aangezien de organisatie en de concrete werking van de federale regulator zal moeten worden vastgelegd via een samenwerkingsakkoord (cf. supra), zullen de federale staat en de gemeenschappen ook hier inspraak krijgen.
c) Uitvoering
Wat de reguleringsfunctie betreft, aangezien de oprichting van een interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep rechtstreeks raakt aan de uitoefening van de bevoegdheden inzake radio-omroep (en inzake andere vormen van elektronische communicatie), lijkt een uitdrukkelijke wijziging van de BWHI (55) aangewezen, en in het bijzonder van artikel 4, waarin de culturele aangelegenheden worden opgesomd en de bevoegdheid van de gemeenschappen ter zake wordt afgebakend. Een eenvoudige verwijzing naar een samenwerkingsakkoord kan namelijk ontoereikend worden geacht, omdat de interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep in de plaats zou treden van de regulatoren van de gemeenschappen (en van de federale overheid), die bevoegd zijn voor elektronische communicatie (56) .
Voor de uitvoering van deze optie zou artikel 4, 6º, van de BWHI moeten bepalen dat de radio-omroep en de televisie, met uitzondering van de uitzending van federale-regeringsmededelingen (57) , deel uitmaken van de culturele aangelegenheden, met dien verstande dat de regulering van de radio-omroep en van de elektronische communicatie verzekerd wordt door een interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep. De uitvoeringsmodaliteiten voor deze interfederale regulator zullen worden gespecificeerd in een samenwerkingsakkoord tussen de federale overheid en de gemeenschappen.
Zo zal de interfederale regulator interveniëren wat de inhoud van de radio-omroep betreft (gemeenschapskamers en federale kamer voor het tweetalig gewest Brussel-Hoofdstad), maar ook wat alle aspecten van het zenden van signalen betreft (netwerken, diensten en eindapparatuur).
Hoewel de oprichting van de interfederale regulator rechtstreeks op de BWHI inwerkt, moeten de praktische modaliteiten van zijn werking (onder meer opdrachten, bestuursorganen, daarin begrepen hun bevoegdheden en dagelijks beheer, sturen van vertegenwoordigers van de betrokken bevoegdheidsniveaus, precieze verdeling van de taken tussen de kamers, statuut van regulator, met inbegrip van de onafhankelijkheid en de beroepsmogelijkheden, in te dienen verslagen en toezicht, procedures, met inbegrip van de besluitvorming, financiering en budget van de interfederale regulator, statuut en beheer van het personeel, personeels- en taalkader, huishoudelijk reglement, modaliteiten voor de inwerkingtreding van het samenwerkingsakkoord ...) bepaald worden in een samenwerkingsakkoord tussen de federale overheid en de gemeenschappen. Het samenwerkingsakkoord kan ofwel rechtstreeks voorzien worden in artikel 4, 6º, van de BWHI, ofwel in een nieuwe paragraaf 4sexies van artikel 92bis van de BWHI. De eerste manier van werken heeft het voordeel dat de oprichting en de organisatie van de interfederale regulator in één enkel artikel kunnen worden geregeld, wat bijdraagt aan de transparantie van het systeem. Bij de tweede optie wordt het samenwerkingsakkoord opgenomen in een titel en een artikel van de BWHI die specifiek handelen over dit soort kwesties. Bovendien kunnen op die manier de twee kwesties waarover een samenwerkingsakkoord moet worden gesloten (enerzijds organisatie van de interfederale regulator en anderzijds de coördinatie van de regelgeving — cf. supra) in één artikel worden samengebracht.
De bijzondere wet tot wijziging van de BWHI zal een overgangsbepaling moeten bevatten die erin voorziet dat het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 en de CRC geldig blijven tot het aantreden van de nieuwe interfederale regulator voor elektronische communicatie. Om de duur van de periode van onzekerheid ten gevolge van de overgang van de huidige situatie naar het aantreden van de interfederale regulator voor de sector en het personeel van de huidige regulatoren zo veel mogelijk te beperken, moet het desbetreffende samenwerkingsakkoord op korte termijn worden gesloten.
Wat de regelgevingsfunctie betreft, vereisen zowel de technologische en economische realiteit als de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof dat ze samen wordt uitgeoefend door de verschillende bevoegde niveaus, om te komen tot een « in gemeenschappelijk overleg tot stand gekomen regeling » (58) . Aangezien de omvang van deze samenwerking breder moet worden dan wat momenteel voorzien is door het Grondwettelijk Hof en door het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 (cf. supra punt 5.2.2), moet voorzien worden in een verplicht samenwerkingsakkoord in artikel 92bis van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, dat als volgt zal worden aangevuld : « § 4sexies. De federale overheid en de gemeenschappen sluiten in ieder geval een samenwerkingsakkoord over de coördinatie van de regelgeving van de elektronische-communicatienetwerken en -diensten. » (59) Naargelang de gekozen optie uit de hierboven beschreven werkwijzen zou aan deze bepaling een vermelding moeten worden toegevoegd van een verplicht samenwerkingsakkoord dat noodzakelijk is om te beslissen over de organisatie van de interfederale regulator voor elektronische communicatie. Dit akkoord zal in dat geval niet vermeld worden in artikel 4, 6º, van de BWHI.
Het toepassingsgebied van de samenwerking inzake regelgeving zou in ieder geval moeten worden uitgebreid tot alle elektronische-communicatienetwerken en -diensten (cf. supra punt 5.2.2). Bovendien zou men het kunnen uitbreiden tot de kwestie van de eindapparatuur, waardoor het in lijn zou liggen met het bevoegdheidsgebied van de interfederale regulator wat de regulering betreft en waardoor rekening zou worden gehouden met het feit dat, door de technologische vooruitgang, de banden tussen de eindapparatuur enerzijds en de netwerken en diensten anderzijds (en hun respectieve regelgeving) steeds nauwer worden.
6. Slotbeschouwing
Vast lijkt te staan dat, ongeacht welk criterium voor de bevoegdheidsverdeling uiteindelijk wordt gekozen (« radio-omroep » of « audiovisuele en geluidsmediadiensten »), in elk van de hierboven aangehaalde scenario's een goede verstandhouding en reële samenwerking tussen de federale overheid, de gemeenschappen en de gewesten cruciaal zal zijn om een coherent beleid voor de elektronische-communicatienetwerken en -diensten van morgen te kunnen garanderen, in het belang van alle gebruikers en aanbieders in ons land.
Aldus moet het toepassingsgebied van de verplichte samenwerking, zowel wat regelgeving als wat regulering betreft, worden uitgebreid. Daartoe lijken twee werkwijzen mogelijk, met behoud van het principe van de huidige bevoegdheidsverdeling.
De eerste optie bestaat in een uitbreiding van het toepassingsgebied van het samenwerkingsakkoord van 17 november 2006, dat betrekking heeft op de coördinatie van de regelgeving en van de regulering van de elektronische-communicatienetwerken. Het gewijzigde (of nieuwe) akkoord zou worden uitgebreid naar de coördinatie inzake elektronische-communicatiediensten. In dat kader zouden de huidige regelgevingsbevoegdheden van de federale overheid en de gemeenschappen behouden blijven en zou elk van deze niveaus een regulator behouden (die, wat het federale niveau betreft, ook bevoegd zou zijn voor de biculturele aangelegenheden in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad). Al deze regulatoren zouden overkoepeld worden door een « regulator van het tweede niveau » (momenteel de Conferentie van Regulatoren voor de elektronische communicatiesector — CRC) die zich in de praktijk bezighoudt met de coördinatie van de regulering.
Een tweede optie vertrekt vanuit twee pijlers. Enerzijds zou de coördinatie van de verschillende regelgevingsniveaus behouden worden, maar zou ze uitgebreid worden tot alle netwerken, diensten en eindapparatuur voor elektronische communicatie. Anderzijds zou de regulering worden uitgevoerd door een nieuwe instantie, de interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep, samengesteld uit vertegenwoordigers van de verschillende bevoegdheidsniveaus, die de huidige regulatoren uit de sector samenbrengt en vervangt. Deze interfederale regulator zou bestaan uit een gemeenschappelijke kamer die alle elektronische communicatie behandelt en uit specifieke kamers, samengesteld uit vertegenwoordigers van respectievelijk de federale overheid en de verschillende gemeenschappen voor hun specifieke bevoegdheden. Hoewel deze tweede manier complexer lijkt in het licht van het grondwettelijk recht en wat de praktische uitvoering betreft, pleiten de hierboven genoemde argumenten vóór deze tweede optie. De deskundigengroep kan dan ook deze laatste optie aanbevelen.
Brussel, 12 februari 2013.
(1) Wijzigingen aan de Grondwet en de BWHI zullen ook gevolgen hebben voor de wet tot hervorming der instellingen voor de Duitstalige Gemeenschap van 31 december 1983 (en in het bijzonder de artikelen 4, § 1 en 55bis).
(2) Overigens, omwille van de begrenzing van de opdracht van de deskundigengroep zoals hierboven uiteengezet, wordt de eventuele tussenkomst van de gewesten ook niet als dusdanig behandeld. Deze tussenkomst kan bijvoorbeeld gebaseerd zijn op artikel 8 BWHI, dat er onder andere in voorziet dat de bevoegdheden van de gewesten inzake economie de bevoegdheid omvatten om bepalingen en andere maatregelen met betrekking tot de nodige infrastructuur voor de uitoefening van deze bevoegdheden aan te nemen.
(3) « B.7.2. De gemeenschappen zijn bevoegd voor de via die [aan de radio-omroep en de televisie en de telecommunicatie gemeenschappelijke elektronische transmissie — B.7.1]infrastructuur aangeboden radio-omroepdiensten, die ook de televisie omvatten, met inbegrip van de diensten die openbare informatiegegevens verstrekken die vanuit het oogpunt van degene die uitzendt, voor het publiek in het algemeen of voor een deel ervan bestemd zijn en geen vertrouwelijk karakter hebben, zelfs wanneer ze op individueel verzoek worden uitgezonden en ongeacht de techniek die voor het uitzenden ervan wordt gebruikt. Een dienst die geïndividualiseerde en door een vorm van vertrouwelijkheid gekenmerkte informatie levert, valt daarentegen niet onder de radio-omroep. »
(4) Richtlijn 2010/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 10 maart 2010 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten (richtlijn audiovisuele mediadiensten), PB L 95/1, 13.04 2010, err. L 263/15, 06.10.10. Deze richtlijn codificeert en vervangt richtlijn 89/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake het aanbieden van audiovisuele mediadiensten, PB L 298/23, 17.10 1989 (« richtlijn televisie zonder grenzen » genoemd), die meermaals werd gewijzigd.
(5) « Televisieomroep » of « televisie-uitzending » (dit wil zeggen een lineaire audiovisuele mediadienst) : een door een aanbieder van mediadiensten aangeboden audiovisuele mediadienst voor het gelijktijdig bekijken van programma's op basis van een programmaschema » (richtlijn « Audiovisuele mediadiensten », art. 1, § 1, e).
(6) « Audiovisuele mediadienst op aanvraag » (dit wil zeggen een niet-lineaire audiovisuele mediadienst) : een door een aanbieder van mediadiensten aangeboden audiovisuele mediadienst die de gebruiker de mogelijkheid biedt tot het bekijken van programma's op diens individueel verzoek en op het door hem gekozen moment op basis van een door de aanbieder van mediadiensten geselecteerde programmacatalogus » (richtlijn « Audiovisuele mediadiensten », art. 1, § 1, g).
(7) « Audiovisuele commerciële communicatie » : beelden, al dan niet met geluid, welke dienen om rechtstreeks of onrechtstreeks de goederen, de diensten of het imago van een natuurlijke of rechtspersoon die een economische activiteit verricht, te promoten. Dergelijke beelden vergezellen of maken deel uit van een programma, tegen betaling of een soortgelijke vergoeding of ten behoeve van zelfpromotie. Vormen van audiovisuele commerciële communicatie zijn onder meer televisiereclame, sponsoring, telewinkelen en productplaatsing » (richtlijn « Audiovisuele mediadiensten », art. 1, § 1, h). In het vervolg van de tekst beschouwen we de audiovisuele commerciële communicatie als vervat in het begrip « audiovisuele mediadiensten » zonder dat we ze daarbij expliciet vermelden.
(8) Zie richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, PB L 204/37 van 21 juli 1998, artikel 1, 2) en bijlage V.
(9) Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn), PB L 108/33 van 24 april 2002.
(10) Zo preciseert het federale niveau bijvoorbeeld in de definitie van elektronische-communicatienetwerk het volgende : « voorzover zij worden gebruikt voor de transmissie van andere signalen dan radio-omroep- en televisiesignalen » (wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, Belgisch Staatsblad, 20 juni 2005, hierna « WEC » genoemd, art. 2, 3°). De Franse Gemeenschap verduidelijkt dat de elektronische-communicatienetwerken de transmissiediensten zijn « voor zover ze gebruikt worden voor de overdracht van signalen die audiovisuele mediadiensten dragen » (decreet van de Franse Gemeenschap betreffende de audiovisuele mediadiensten, gecoördineerd op 26 maart 2009, Belgisch Staatsblad, 24 juli 2009, art. 1, 44°). Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de Vlaamse Gemeenschap (die spreekt van de overdracht van signalen van radio-omroep en televisie — decreet van de Vlaamse Gemeenschap betreffende radio-omroep en televisie, Belgisch Staatsblad, 30 april 2009 art. 2, 8) en voor de Duitstalige Gemeenschap (die het heeft over de overdracht van signalen die audiovisuele mediadiensten dragen — decreet over de audiovisuele mediadiensten en de filmvoorstellingen, Belgisch Staatsblad, 27 juni 2005, art. 2, 8).
(11) Arbitragehof, 25 januari 1990, nr. 7/90, 2.B.3. en Arbitragehof, 7 februari 1991, nr. 1/91, B.5.
(12) Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (WEC).
(13) G.H., 23 juni 2011, nr. 2011/112, B.3.2.
(14) G.H., 15 januari 2009, nr. 2/2009.
(15) Arbitragehof, 22 november 2006, nr. 172/2006.
(16) Grondwettelijk Hof, 8 november 2006, nr. 163/2006, B.6.3 en B.10.
(17) Arbitragehof, 22 november 2006, nr. 172/2006..
(18) Voortaan kan ook een teledistributienetwerk worden gebruikt voor de uitzending van andere diensten dan de radio-omroep, bijvoorbeeld voor de telefonie, terwijl Belgacom zijn telecomnetwerk gebruikt voor de uitzending van televisieprogramma's.
(19) Arbitragehof, 14 juli 2004, nr. 132/2004, B.5-B.7.
(20) Samenwerkingsakkoord van 17 november 2006 tussen de Federale Staat, de Vlaamse Gemeenschap, de Franstalige Gemeenschap en de Duitstalige Gemeenschap betreffende het wederzijds consulteren bij het opstellen van regelgeving inzake elektronische communicatienetwerken, het uitwisselen van informatie en de uitoefening van de bevoegdheden met betrekking tot elektronische communicatienetwerken door de regulerende instanties bevoegd voor telecommunicatie of radio-omroep en televisie, Belgisch Staatsblad, 28 december 2006.
(21) Het regelgevend onderwerp in kwestie waarop de beide bevoegdheden betrekking hebben, waren de radio-elektrische golven uitgezonden door gsm-antennes of bepaalde wifi-netwerken.
(22) Cf. in het bijzonder overweging 5 van de kaderrichtlijn 2002/21/EG.
(23) De kwestie van de regeling van de biculturele instellingen in het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad zou ook kunnen leiden tot een wijziging van de Grondwet met toepassing van artikel 195 door deze kwestie over te dragen aan het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (zie artikel 195, overgangsbepaling, 7° : « Evenwel kunnen de Kamers, samengesteld ingevolge de vernieuwing van de Kamers van 13 juni 2010, in overeenstemming met de Koning, beslissen over de herziening van de volgende bepalingen, artikelen en groeperingen van artikelen, uitsluitend in de hierna aangeduide zin : ... 7° titel III, hoofdstuk IV, afdeling II, onderafdeling III, om een artikel in te voegen waarin wordt bepaald dat een wet aangenomen met de in artikel 4, laatste lid, bepaalde meerderheid, voor het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad, aan het Brussels Hoofdstedelijk Gewest bevoegdheden kan toekennen die niet toegewezen zijn aan de gemeenschappen voor de aangelegenheden bedoeld in artikel 127, § 1, eerste lid, 1° en, wat betreft de aangelegenheden bedoeld in 1°, 3° »).
(24) Zie Arbitragehof, 14 juli 2004, nr. 132/2004, B. 7.2.
(25) Zie G.H., 23 juni 2011, nr. 112/2011.
(26) Voor deze kwesties, cf. infra, punt 5.
(27) Aangezien de bevoegdheidsverdeling in de praktijk dezelfde zou moeten blijven, zou het, wat de criteria betreft die in punt 3 supra werden uiteengezet, vooral gaan om het criterium rechtszekerheid (met de elementen transparantie en duidelijkheid van de bevoegdheidsverdeling, het kunnen voorzien van oplossingen en stabiliteit van de teksten, technologische neutraliteit en flexibiliteit evenals conformiteit met de Europese bepalingen) maar ook om het criterium haalbaarheid van de concrete uitvoering die zouden worden gekozen om de mogelijke antwoorden op de drie vragen te evalueren.
(28) Cf. supra punt 2.2. evenals Arbitragehof, 14 juli 2004, nr. 132/2004, B.10.1-2 en Arbitragehof, 13 juli 2005, nr. 128/2005, B.7.1-2.
(29) Beslissingen van de CRC van 1 juli 2011 betreffende de analyse van de radio- en televisiemarkt in het Franstalige, het Nederlandstalige en het Duitstalige gebied en het tweetalig gebied Brussel-Hoofdstad.
(30) Cf. richtlijn « Audiovisuele mediadiensten » 2010/13/EU.
(31) Zo definieert de Franse Gemeenschap in haar gecoördineerd decreet betreffende de audiovisuele mediadiensten (cit. supra) een « dienst die onder het redactionele gezag van een dienstredacteur valt waarvan het belangrijkste doel het mededelen aan het publiek van de televisie- en radioprogramma's is » als een « audiovisuele mediadienst » (art. 1, 48°). Hetzelfde geldt voor het decreet van de Duitstalige Gemeenschap op de audiovisuele mediadiensten (cit. supra), art. 2, 2.3).
(32) Behalve de concepten zou het, om duidelijkheid te scheppen in de bevoegdheidsverdeling en dus omwille van de rechtszekerheid, gaan om na « ...met uitzondering van de uitzending van mededelingen van de federale regering » de tekst « en de algemene politie inzake radiogolven » toe te voegen (cf. infra, punt 5.1.3).
(33) Zie voorstel van bijzondere wet houdende institutionele maatregelen, Raad van State, afd. Wetgeving, advies nr. 44 243, 10 april 2008, Parl. St., Senaat, 2007-2008, nr. 4-602/2, p. 2.
(34) Cf. Parl. St., Senaat, 2007/2008, 4-602.
(35) Grondwettelijk Hof, nr. 163/2006, B.9.1. In een recenter arrest, specifiek voor de algemene politie van de golven ingevolge een prejudiciële vraag van de Raad van State, lijkt het Hof echter een meer restrictieve houding aan te nemen door de omvang van de verplichting tot samenwerking te beperken tot de frequenties (voor radio-omroep) die in concrete gevallen interferentie kunnen veroorzaken (Grondwettelijk Hof, 23 juni 2011, nr. 112/2011, B.3.2, B.5 en B.7). Ingevolge het arrest van het Hof heeft de Raad van State in september 2009 zijn standpunt ingenomen in een arrest tot schorsing. Volgens de Raad van State is de samenwerking verplicht « voor frequenties die in redelijkheid geacht kunnen worden storingen te veroorzaken. » De Raad van State « zal als storend beschouwen de frequenties waaromtrent beide betrokken gemeenschappen het eens zijn, eventueel op grond van een gemeenschappelijk technisch onderzoek, dat ze inderdaad storend zijn. Bij gebreke van een dergelijk akkoord tussen de betrokken gemeenschappen zal de Raad van State [...] eveneens als storend kunnen beschouwen de frequenties waarvoor een bepaalde gemeenschap of een bepaalde radio-omroep, op grond van eigen berekeningen of metingen, dan wel op grond van berekeningen of metingen uitgevoerd door derden, kan aantonen dat ze in redelijkheid geacht kunnen worden storingen te veroorzaken. Voorshands neemt de Raad van State aan dat elke redelijke mogelijkheid van storing volstaat om een frequentie onder de verplichting tot coördinatie te brengen, en dat daarvoor dus niet vereist is dat het gaat om de mogelijkheid van een ernstige storing. Het staat juist aan de gemeenschappen om in het kader van de coördinatie uit te maken welke storingen voor hen aanvaardbaar zijn, gelet op het geheel van de afspraken die gemaakt worden » (Raad van State, afd. bestuursrechtspraak, arrest nr. 220 509, 4 september 2012, punt 22).
(36) Grondwettelijk Hof, nr. 163/2006, B.4.
(37) In dat kader oordeelde het Brusselse hof van beroep dat de verplichting tot samenwerking systematisch is, telkens wanneer er een beslissing omtrent een elektronische-communicatienetwerk wordt genomen, en niet beperkt is tot de hypotheses waarin een regulator een inbreuk maakt op de bevoegdheden van de anderen. Gezien de convergentie hebben zulke beslissingen onvermijdelijk een impact op de bevoegdheidsdomeinen van de andere overheden (Brussel (18e k.), 16 mei 2012, nr. 2010/koninklijk besluit/2003, 2010/koninklijk besluit/2005, 2010/koninklijk besluit/2290, 2010/koninklijk besluit/2291, 2010/koninklijk besluit/2303, 2010/koninklijk besluit/2314, punt 36).
(38) Brussel (18e k.), 4 september 2012, nr. 2011/koninklijk besluit/2289, 2011/koninklijk besluit/2290, 2011/koninklijk besluit/2291, punten 91-95 en Brussel (18e k.), 6 november 2012, nr. 2011/koninklijk besluit/2263, 2011/koninklijk besluit/2264, 2011/koninklijk besluit/2265, 2011/koninklijk besluit/2266, 2011/AR/2375, 2011/AR/2377, punten 106-112.
(39) Idem, punt 112.
(40) Ibidem.
(41) In dat opzicht, cf. Brussel (18e k.), 16 mei 2012, nr. 2010/koninklijk besluit/2003, 2010/koninklijk besluit/2005, 2010/koninklijk besluit/2290, 2010/koninklijk besluit/2291, 2010/koninklijk besluit/2303, 2010/koninklijk besluit/2314, punten 35-36.
(42) Verder kan ook rekening worden gehouden met de volgende aspecten : het samenwerkingsakkoord bevat geen bepalingen over graafrechten of over schadelijke straling, wat des te problematischer is wegens de expliciete verwijzing naar elektronische-communicatie-netwerken, wellicht vermits dit grenst aan gewestbevoegdheden.
(43) G.H., 23 juni 2011, nr. 112/2011, B.4.
(44) De toevoeging van een nieuwe paragraaf aan de BWHI vereist bovendien een aanpassing van artikel 55bis van de wet van 31 december 1983 tot hervorming der instellingen voor de Duitstalige Gemeenschap wat de samenwerking tussen de staat, de gemeenschappen en de gewesten betreft. Dat artikel 55bis bepaalt namelijk het volgende : « Artikel 92bis, §§ 1, 4bis, 4ter, 5 en 6, alsook artikel 92ter van de bijzondere wet zijn van overeenkomstige toepassing op de Duitstalige Gemeenschap ». Het artikel moet dus worden aangevuld met een verwijzing naar de nieuwe paragraaf 4sexies van artikel 92bis BWHI.
(45) Deze paragraaf moet ook worden vermeld in de paragrafen 5 en 6 van artikel 92bis BWHI.
(46) Omwille van de harmonisering van de terminologie wordt voor de benaming het voorbeeld gevolgd van het Interfederaal Centrum voor Gelijke Kansen en Bestrijding van Discriminatie en Racisme, opgericht bij het samenwerkingsakkoord van 23 juli 2012. Een andere benaming, bijvoorbeeld « Gemeenschappelijke regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep » is echter niet ondenkbaar. In dit deel wordt de optie van de oprichting van een interfederale regulator ten aanzien van het recht inzake elektronische communicatie geanalyseerd. Niet alle kwesties met betrekking tot de problematiek van het statuut en van het personeel van de huidige regulatoren kunnen worden behandeld.
(47) Er zij opgemerkt dat, wat de uitzendingsaspecten betreft, het begrip « radio-omroep » reeds begrepen is in het begrip « elektronische communicatie ». Door de term toch toe te voegen aan de benaming van de interfederale regulator wordt benadrukt dat deze ook bevoegd zal zijn voor de « inhoudelijke aspecten » van de radio-omroep.
(48) In dit deel gebruiken we het begrip « radio-omroep » of « radio-omroep en televisie » om het criterium voor bevoegdheidsverdeling aan te duiden. Naargelang de keuze die uiteindelijk ter zake zal worden gemaakt, moet mutatis mutandis worden gelezen « audiovisuele en geluidsmediadiensten » (cf. supra punt 5.1.1).
(49) Zie in dat opzicht ook de Raad van State, die het volgende stelt : « Het woord « regulering » dat weliswaar zelf dubbelzinnig is, wordt hier [met name in het wetsontwerp met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector] gebruikt in de enge betekenis van het woord, namelijk het nemen van bijzondere beslissingen door een administratieve overheid met een ruime discretionaire bevoegdheid, in tegenstelling tot de regelgeving die in de interne rechtstaal traditioneel alleen de algemene en abstracte rechtsregels beslaat » (Raad van State, afd. wetgeving, advies nr. 33.255/4, 5 juni 2002, Parl. St., Kamer, 2001-2002, 50-1937/1, p. 64 — noot 17).
(50) In dit verslag wordt het begrip « eindapparatuur » of « eindapparatuur van de elektronische communicatie » ruim opgevat en omvat het onder meer de eindapparatuur die uitsluitend gebruikt wordt voor de ontvangst van radio- en televisieomroepdiensten.
(51) In de hierboven in punt 5.2.2. ontwikkelde oplossing (uitbreiding van de bevoegdheden van de CRC) kan de kwestie van de eindapparatuur worden overgelaten aan de specifieke regulatoren aangezien het Grondwettelijk Hof ter zake geen samenwerking oplegt. Dat is niet geval voor het scenario « één interfederale regulator ». Maar naast de gewone « institutionele » argumenten (met name de vervanging van de bestaande regulatoren) stellen we ook vast dat de banden tussen de eindapparatuur enerzijds en de netwerken en diensten anderzijds (en tussen hun respectieve regelgeving en regulering) steeds sterker worden door de technologische vooruitgang.
(52) De postbevoegdheden zouden daarentegen kunnen worden overgedragen aan een ad-hoc-regulator (een « Belgisch Instituut voor postdiensten » — het BIPT zou dus enkel nog de postbevoegdheden behouden) zonder dat ze in verband staan met de interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep. Deze werkwijze zou enerzijds gerechtvaardigd zijn door het feit dat de postdiensten geen direct verband hebben met de elektronische communicatie en anderzijds door het feit dat er in deze materie geen enkel bevoegdheidsconflict bestaat tussen de gemeenschappen en het federale niveau dat een samenwerkingsorgaan noodzakelijk zou maken. Anderzijds zou het behouden van de regulering van de postsector als bevoegdheid van de interfederale regulator voor elektronische communicatie en radio-omroep (federale kamer) het mogelijk maken om interessante lessen die getrokken worden uit de regelgeving van de elektronische communicatie mutatis mutandis toe te passen op de postsector en om synergieën en besparingen te realiseren wat de kosten van apparatuur, lokalen enz. betreft.
(53) Zie G.H., 8 november 2006, nr. 163/2006, B.4.
(54) Dit is mutatis mutandis van toepassing op de federale kamer voor de biculturele radio-omroep.
(55) Een wijziging van de wet van 31 december 1983 tot hervorming der instellingen voor de Duitstalige Gemeenschap lijkt hier niet noodzakelijk, aangezien artikel 4, § 1, van die wet zonder specificaties verwijst naar artikel 4 van de BWHI.
(56) Het lijkt hierbij nuttig de grondwettelijkheid na te gaan van de oprichting van een interfederale regulator die de regulering van de radio-omroep (inhoudelijke aspecten inbegrepen) zou uitoefenen voor de gemeenschappen, in het licht van het « verticaliteitsprincipe » dat net stelt dat het niveau dat bevoegd is voor een bepaalde aangelegenheid (in casu de culturele aangelegenheden en hun toepassing « radio-omroep »), zowel bevoegd is voor de « regelgeving » als voor de « regulering ». In dat opzicht stelt de Raad van State dat « steeds verondersteld is dat de verdeling van de bevoegdheden tussen de staat en de gemeenschappen of de gewesten gebaseerd is op het principe dat de overheid die de normatieve bevoegdheid heeft, ook instaat voor de uitvoering en de toepassing van de norm die zij uitvaardigt, tenzij de Grondwet of een krachtens de Grondwet genomen wettelijke bepaling anders bepaalt » (Raad van State, afd. wetgeving, advies van 1 februari 1984, Parl.St., Kamer, 1983-84, 818/2, p. 2; zie ook Raad van State, afd. wetgeving, advies van 20 november 1986, Parl.St., Kamer, 1985-86, 287/2, p. 2). De werkwijze lijkt dus aanvaardbaar op voorwaarde dat men handelt via (een wijziging van) de bijzondere wet (zie ook A. Alen, K. Muylle, Handboek van het Belgisch staatsrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, p. 405 (nr. 367) en J. Velaers, De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, pp. 269-270).
(57) Omwille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid kan men uitdrukkelijk de uitzondering van de federale bevoegdheid voor de algemene politie van de radiogolven toevoegen (cf. supra punt 5.1.3). (cf. http://www.dekamer.be/FLWB/pdf/51/1425/51K1425015.pdf).
(58) Arbitragehof, 14 juli 2004, nr. 132/2004, B.7.1.
(59) Deze paragraaf moet ook worden vermeld in de paragrafen 5 en 6 van artikel 92bis BWHI.