5-62/4 | 5-62/4 |
27 JULI 2012
De Raad van State, afdeling Wetgeving, tweede kamer, op 20 juni 2012, door de Voorzitster van de Senaat verzocht haar, binnen een termijn van dertig dagen, van advies te dienen over amendementen van de regering aan het wetsvoorstel « tot regeling van de vereiste kwalificaties om ingrepen van invasieve medische cosmetiek uit te voeren » (Parl. St., Senaat, buitengewone zitting 2010, nr. 5-62/1), heeft het volgende advies gegeven :
Aangezien de adviesaanvraag ingediend is op basis van artikel 84, § 1, eerste lid, 1º, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, zoals het is vervangen bij de wet van 2 april 2003, beperkt de afdeling Wetgeving overeenkomstig artikel 84, § 3, van de voornoemde gecoördineerde wetten haar onderzoek tot de rechtsgrond van de amendementen, de bevoegdheid van de steller van de handeling en de te vervullen voorafgaande vormvereisten.Wat deze drie punten betreft, geeft het voorstel aanleiding tot de volgende opmerkingen.
REIKWIJDTE VAN HET ADVIES
Wanneer de afdeling Wetgeving van de Raad van State een advies heeft gegeven, heeft ze de bevoegdheid opgebruikt die ze krachtens de wet heeft en het komt haar derhalve niet toe om zich opnieuw uit te spreken over reeds onderzochte bepalingen, ongeacht of ze herzien zijn teneinde rekening te houden met de opmerkingen die in het eerste advies gemaakt zijn, dan wel ongewijzigd blijven.
Dat geldt niet wanneer overwogen wordt in de tekst volledig nieuwe bepalingen in te voegen waarvan de inhoud losstaat van de opmerkingen of voorstellen die door de afdeling Wetgeving in het eerste advies zijn geformuleerd (1) .
De amendementen die thans ter fine van advies voorgelegd zijn, stemmen in ruime mate overeen met wetsvoorstel nr. 5-62, dat hetzelfde opschrift heeft en waarover de afdeling Wetgeving van de Raad van State, op 28 juni 2011 advies 49.794/VR/3 heeft uitgebracht.
Dit advies dient dan ook te worden beperkt tot de bepalingen die nieuw zijn ten opzichte van voorstel nr. 5-62 en die niet het gevolg zijn van de opmerkingen gemaakt in het voormelde advies 49.794/VR/3 (2) , namelijk de artikelen 2, 3, 4, 5, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 18, 19 en 21, zoals ingevoegd of gewijzigd bij de amendementen op wetsvoorstel nr. 5-62 tot regeling van de vereiste kwalificaties om ingrepen van invasieve medische cosmetiek uit te voeren (3) .
ALGEMENE OPMERKINGEN
1. Zoals uiteengezet is in algemene opmerking nr. 10 van het voormelde advies 49.794/VR/3 van de Raad van State, « beschikt de Raad van State [...] niet over de nodige feitelijke en medische kennis om de adequaatheid van de [in het wetsvoorstel] gehanteerde definities vanuit het oogpunt van de geneeskunde of vanuit de bestaande feitelijke praktijk te beoordelen. De Raad van State beschikt evenmin over de nodige kennis om te kunnen beoordelen of de keuze van de bekwaamheid (diploma of bijzondere beroepstitel) die wordt vereist voor het uitvoeren van bepaalde ingrepen adequaat is en de toets van het gelijkheidsbeginsel kan doorstaan. »
Datzelfde voorbehoud geldt voor de amendementen waarover dit advies wordt uitgebracht.
2. De opmerking die reeds in advies 49.794/VR/3 gemaakt is over de toepassing van de wet van 22 augustus 2002 « betreffende de rechten van de patiënt » blijft in casu mutatis mutandis onverkort gelden :
« 15.1. Naar luid van artikel 3 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt is deze wet van toepassing op contractuele en buitencontractuele privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtsverhoudingen inzake gezondheidszorg, verstrekt door een beroepsbeoefenaar aan een patiënt. De invasieve ingrepen van medische esthetiek, bedoeld in dit wetsvoorstel, lijken daar onder te vallen (4) , zodat de wet van 22 augustus 2002 van toepassing is op de relatie tussen de beroepsbeoefenaar en de patiënt bij het bespreken, het plannen en het uitvoeren van ingrepen als bedoeld bij het wetsvoorstel.
Het verdient aanbeveling om dienaangaande elke twijfel weg te nemen, met name door (middels een wijzigingsbepaling, op te nemen aan het einde van het wetsvoorstel) in artikel 3 van de wet van 22 augustus 2002 een bepaling op te nemen waarmee de invasieve ingrepen van medische esthetiek ook onder het toepassingsgebied van die wet worden gebracht.
15.2. De artikelen 4, 13, 14 en 15 van het wetsvoorstel bevatten voorschriften met betrekking tot de aan te patiënt te verstrekken informatie, de toestemming voor ingrepen bij een minderjarige patiënt, de uitvoering van de ingreep door de beroepsbeoefenaar en de wachttijd tussen de verstrekte informatie en de uitvoering van de ingreep. Deze voorschriften overlappen met bepalingen van de wet van 22 augustus 2002 (5) . Hierbij ontstaat onduidelijkheid over de vraag in hoeverre de regels uit de wet van 22 augustus 2002 blijven gelden ten opzichte van de bijzondere regels in het wetsvoorstel.
De overlappingen tussen de voormelde bepalingen van het wetsvoorstel en de bepalingen van de wet van 22 augustus 2002 dienen te worden weggewerkt. In het wetsvoorstel moeten enkel de aanvullende bepalingen worden opgenomen die meer of bijkomende waarborgen bieden in vergelijking met de bepalingen in de wet van 22 augustus 2002. De verhouding tot de bestaande bepalingen van de wet van 22 augustus 2002 kan daarbij worden verduidelijkt door in het begin van die aanvullende bepalingen te schrijven : « Onverminderd artikel ... van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt ... ». Het is ook mogelijk om specifieke rechten die in de wet van 22 augustus 2002 voorkomen, te vervangen door een meer uitvoerige regeling die meer waarborgen biedt. In dat laatste geval kan een dergelijke bepaling worden ingeleid als volgt : « In afwijking van artikel ... van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt ... » ».
3.1. Zoals uit de daarbij horende verantwoording blijkt, strekt amendement nr. 3 (nieuw artikel 4 van het wetsvoorstel) ertoe om, via een wijziging van artikel 2, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 78 van 10 november 1967 « betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen » (hierna « koninklijk besluit nr. 78 » genoemd), de niet-heelkundige esthetisch-geneeskundige en esthetisch-heelkundige ingrepen, zoals gedefinieerd in het nieuwe artikel 2 van het voorstel dat in amendement nr. 1 is vervat, op te nemen in de definitie van de geneeskunde die bij het voormelde besluit geregeld wordt, en om de gebruikelijke uitvoering, door een persoon die niet in het bezit is van de daartoe rechtens vereiste beroepstitels, van niet-heelkundige esthetisch-geneeskundige en esthetisch-heelkundige ingrepen aldus gelijk te stellen met onwettige uitoefening van de geneeskunde.
De wijziging die aldus tot stand wordt gebracht, heeft inzonderheid tot gevolg dat de ingrepen in kwestie en degenen die ze uitvoeren onderworpen worden aan alle algemene regelingen vervat in het koninklijk besluit nr. 78, die dan ook toepassing zullen moeten vinden parallel met de specifieke regelingen met hetzelfde onderwerp die zijn vervat in het wetsvoorstel waarop de voorliggende amendementen betrekking hebben.
Die parallelle toepassing geeft evenwel aanleiding tot twee moeilijkheden.
3.2. De eerste moeilijkheid houdt verband met de regelingen van strafrechtelijke sanctionering die van toepassing zijn op de gebruikelijke uitvoering van de ingrepen in kwestie door personen die daartoe niet gemachtigd zijn.
Met toepassing van artikel 38, § 1, 1º, van het koninklijk besluit nr. 78 wordt dergelijk gedrag gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met een geldboete van vijfhonderd euro tot vijfduizend euro of met een van die straffen alleen. Evenwel kan datzelfde gedrag met toepassing van het nieuwe artikel 17 van het wetsvoorstel, zoals het ingevoegd wordt bij amendement 17, aanleiding geven tot zwaardere straffen, in casu een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en een geldboete van 250 tot 10 000 euro of tot een van die straffen alleen. De Raad van State vraagt zich af of het wel de bedoeling van de indiener van de amendementen is om aldus voor identieke gedragingen in een dubbele strafbaarstelling (6) te voorzien, en zo ja met welke objectieve en redelijke motieven in het licht van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet gerechtvaardigd kan worden dat door de werking van het opslorpingsmechanisme bedoeld in artikel 65, eerste lid, van het Strafwetboek (7) op het onwettig uitvoeren van niet-heelkundige esthetisch-geneeskundige of esthetisch-heelkundige ingrepen zwaardere straffen zouden staan dan op het onwettig uitvoeren van andere soorten van geneeskundige ingrepen.
3.3. De tweede moeilijkheid houdt verband met de samenloop van machtigingen die aan de Koning worden verleend om te verduidelijken welke handelingen onder niet-heelkundige esthetische geneeskunde of esthetische heelkunde ressorteren, en meer bepaald met het gebrek aan overeenstemming onder de vormvereisten waarvan de concurrerende rechtsgronden van die machtigingen de respectieve uitvoering ervan stellen.
Met toepassing van artikel 2, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit nr. 78 kan de Koning een nadere bepaling geven van de handelingen die bij amendement nr. 3 ingevoegd worden in het tweede lid van dat artikel, namelijk « elke medische technische ingreep doorheen de huid of de slijmvliezen en waarbij men, zonder enig therapeutisch of reconstructief doel, vooral beoogt het uiterlijk van een patiënt om esthetische redenen te veranderen ». De uitvoering van de aldus opgedragen machtiging wordt krachtens artikel 46 van het koninklijk besluit nr. 78, waarnaar in het voormelde artikel 2, § 1, derde lid, verwezen wordt, afhankelijk gesteld van een verplichte beraadslaging in de Ministerraad en van een eensluidend advies van de Academiën voor Geneeskunde. Naar luid van het nieuwe artikel 3, § 2, van het wetsvoorstel, zoals dat daarin wordt ingevoegd bij amendement nr. 2, is het enige vormvereiste dat in acht moet worden genomen voor de machtiging die aan de Koning wordt opgedragen teneinde « de niet-heelkundige esthetisch-geneeskundige of de esthetisch-heelkundige ingrepen nader (te) omschrijven » het voorafgaand advies van de Raad voor Medische Esthetiek.
3.4. Het geheel van het wetsvoorstel en de voorliggende amendementen, inzonderheid de artikelen 3 (amendement nr. 2), 4 (amendement nr. 3) en 17 (amendement nr. 17), dienen opnieuw onderzocht te worden, inzonderheid om te zorgen voor een coherente en transparante afstemming tussen het voorgestelde dispositief en dat wat voortvloeit uit de voormelde bepalingen van het koninklijk besluit nr. 78, welke laatstgenoemde bepalingen eventueel, met naleving van het gelijkheidsbeginsel en van het beginsel van non-discriminatie, aangepast dienen te worden op grond van de uitkomst van dat heronderzoek.
4. In tegenstelling tot hetgeen bepaald werd in het oorspronkelijke voorstel, dat zich in zijn geheel aandiende in de vorm van een autonome tekst, dienen de voorliggende amendementen zich voor een deel aan in die vorm, en voor een deel in de vorm van een tekst tot wijziging van het koninklijk besluit nr. 78, zodat dit laatstgenoemde deel hoe dan ook een afzonderlijk hoofdstuk zou moeten vormen dat volgt op de autonome bepalingen.
In dit verband kan niet worden aanvaard dat bij de wet rechtstreeks wijzigingen worden aangebracht in een koninklijk besluit, wat nochtans in het nieuwe artikel 5 wordt gedaan.
Het staat aan de Koning om artikel 1 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 « houdende de lijst van bijzondere beroepstitels voorbehouden aan de beoefenaars van de geneeskunde, met inbegrip van de tandheelkunde » te wijzigen.
5. In het opschrift van het oorspronkelijke voorstel is sprake van « ingrepen van invasieve medische cosmetiek ». Zoals uit de amendementen volgt, wordt in artikel 2 voortaan evenwel alleen een onderscheid gemaakt tussen « niet-heelkundige esthetische geneeskunde » en « esthetische heelkunde », terwijl het begrip « ingrepen van invasieve medische cosmetiek » daarin niet meer voorkomt. Bijgevolg zou het opschrift van het voorstel aldus aangepast moeten worden dat het overeenkomt met de geamendeerde inhoud van het voorstel.
6. Onder voorbehoud van deze algemene opmerkingen worden de volgende bijzondere opmerkingen gemaakt.
BIJZONDERE OPMERKINGEN
Dispositief
Amendement nr. 3
(ontworpen artikel 4)
Bij de voorliggende bepaling wordt een geval toegevoegd aan de definitie van de onwettige uitoefening van de geneeskunde zoals die bepaald wordt in artikel 2, § 1, tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 78. In het eerste deel van de wijziging die daarin wordt aangebracht, wordt de huidige definitie geparafraseerd zonder daarvoor in een nieuwe zin te worden opgenomen. Die redactie is dubbelop en is niet bevorderlijk voor de bevattelijkheid van dat artikel, dat voor het overige een opsomming geeft van situaties die een onwettige uitoefening van de geneeskunde opleveren.
Bijgevolg wordt aanbevolen de opsomming voort te zetten en daaraan als volgt het geval toe te voegen dat de steller van het ontwerp voor ogen staat :
« [...] hetzij elke medische technische ingreep doorheen de huid of de slijmvliezen en waarbij men, zonder enig therapeutisch of reconstructief doel, vooral beoogt het uiterlijk van een patiënt om esthetische redenen te veranderen ».
Amendementen nrs. 7 en 8
(ontworpen artikelen 7 en 8)
Bij deze artikelen wordt de Koning niet alleen gemachtigd om de lijst waartoe de wetgever het initiatief genomen heeft nader te omschrijven, maar ook om die te wijzigen. De machtiging om een wettelijke regel nader te omschrijven is gebruikelijk in aangelegenheden van gezondheidszorg en heeft tot op vandaag geen aanleiding gegeven tot bezwaar vanwege de afdeling Wetgeving van de Raad van State (8) . De machtiging om een dergelijke regel te wijzigen is daarentegen een nieuwigheid. Doordat het in casu gaat om gedragingen die aanleiding kunnen geven tot strafrechtelijke sancties, kan die machtiging niet aanvaard worden voor zover ze de Koning de mogelijkheid biedt de inhoud van een wettelijke regel, inzonderheid het toepassingsgebied ervan, grondig te wijzigen.
De woorden « wijzigen of » dienen te worden geschrapt in de ontworpen artikelen 7, § 3, en 8, § 3.
Amendement nr. 11
(ontworpen artikel 11)
1. Het ontworpen artikel 11 begint met de woorden « In afwijking hiervan », maar het is niet duidelijk waarvan afgeweken wordt.
Bij het lezen van de commentaar op dat amendement blijkt uit de bedoeling van de indiener ervan dat deze bepaling een afwijking inhoudt van artikel 10 van het oorspronkelijke wetsvoorstel, dat als volgt luidde :
« Alleen houders van een wettelijk diploma van dokter in de genees-, heel- en verloskunde mogen de laser klasse IV en IPL gebruiken. »
Als zulks inderdaad de bedoeling van de indiener van het amendement is, dient hij die passage in een eerste paragraaf te behouden en de twee andere paragrafen die bij het amendement ingevoegd worden daarop te laten volgen, dit alles met aanpassing van de nummering van de paragrafen binnen dit artikel.
2. Bij het ontworpen artikel 11, § 1, wordt aan de Koning de bevoegdheid opgedragen om een opleiding te organiseren die gevolgd dient te worden door de schoonheidsspecialisten en schoonheidsspecialistes die bepaalde technieken willen toepassen.
Deze bepaling dient te worden aangevuld met de essentiële beginselen van die opleiding, aangezien het gaat om het opleggen van een voorwaarde om een beroep te kunnen uitoefenen, wat een vrijheid is die inzonderheid vastgelegd is in artikel 23 van de Grondwet.
Amendement nr. 14
(ontworpen artikel 14)
In het ontworpen artikel 14, § 1, laatste streepje, dient de toepasselijke formule van indexering aangegeven te worden.
Amendement nr. 18
(ontworpen artikel 18)
Volgens het ontworpen artikel 18 kunnen straffen worden opgelegd aan degene die « geregeld » een esthetisch-heelkundige of esthetisch-geneeskundige ingreep uitvoert. Het woord « geregeld » is niet in overeenstemming met de termijn waarvan sprake is in artikel 16 zoals vervat in het voorliggende voorstel, waarin onder meer het volgende wordt bepaald : « Er mag geenszins van die termijn worden afgeweken. » (9)
Amendement nr. 19
(ontworpen artikel 19)
De regels betreffende de inrichting van het overheidsbestuur en het statuut van het rijkspersoneel zijn elementaire regels, doordat ze de nadere uitwerking betekenen van een bevoegdheid die de Koning rechtstreeks aan de artikelen 37 en 107 van de Grondwet ontleent. Alleen krachtens een bijzondere Grondwettelijke machtiging zou de wetgever zich daarmee mogen inlaten (10) .
De indiener van het amendement dient ervoor te zorgen dat de redactie van artikel 19, § 1, als volgt wordt herzien :
« Er wordt een Raad voor Medische Esthetiek opgericht. »
De kamer was samengesteld uit :
De heer Y. KREINS, kamervoorzitter.
De heer P. VANDERNOOT en mevrouw M. BAGUET, staatsraden.
De heer S. VANDROOGHENBROECK, assessor van de afdeling Wetgeving,
Mevrouw B. VIGNERON, griffier.
Het verslag werd uitgebracht door de heer X. DELGRANGE, eerste auditeur-afdelingshoofd.
De overeenstemming tussen de Franse en de Nederlandse tekst werd nagezien onder toezicht van de heer Y. KREINS.
| De griffier, | De voorzitter, |
| B. VIGNERON. | Y. KREINS. |
(1) Zie inzonderheid advies 43.990/4, dat op 28 januari 2008 is uitgebracht over een ontwerp van decreet dat geleid heeft tot het decreet van 9 mei 2008 « tot wijziging van het decreet van 20 juli 2000 tot bepaling van de voorwaarden voor de erkenning en de subsidiëring van jeugdhuizen, van ontmoetings- en huisvestingscentra, van informatiecentra voor jongeren en van hun federaties » (Parl.St. Fr.Gem.Parl. 2007-08, nr. 533/1, 42).
(2) Zie inzonderheid advies 47.978/3, dat op 30 maart 2010 is uitgebracht over een ontwerp van koninklijk besluit « tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 april 2007 houdende erkenningsvoorwaarden voor inrichtingen voor dieren en de voorwaarden inzake de verhandeling van dieren ».
(3) Het Parlement wordt er evenwel opmerkzaam op gemaakt dat, zoals de amendementen zich aandienen, artikel 17 van het oorspronkelijke voorstel, dat een overgangsbepaling vormt, gehandhaafd zou worden, terwijl de overgangsbepalingen volgens de amendementen vervat zijn in artikel 20.
(4) Het begrip « gezondheidszorg » is gedefinieerd als « diensten verstrekt door een beroepsbeoefenaar met het oog op het bevorderen, vaststellen, behouden, herstellen of verbeteren van de gezondheidstoestand van een patiënt of om de patiënt bij het sterven te begeleiden » (zie artikel 2, 2°, van de voormelde wet). De notie « gezondheidstoestand » moet ruim worden geïnterpreteerd en omvat zowel de fysieke als de geestelijke gezondheidstoestand (zie ook opmerking 5, voetnoot 8).
(5) Zo heeft elke patiënt naar luid van artikel 8 van de wet van 22 augustus 2002 het recht om geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij toe te stemmen in iedere tussenkomst van de beroepsbeoefenaar. In artikel 4, eerste lid, van het wetsvoorstel wordt weliswaar gewag gemaakt van het (schriftelijk) akkoord van de patiënt, maar dan enkel wat betreft minderjarige patiënten, waarvoor de wettelijke vertegenwoordiger optreedt. Er is ook een overlapping tussen artikel 7 van de wet patiëntenrechten en artikel 13 van het wetsvoorstel wat betreft de verstrekking van informatie aan de patiënt.
(6) Gesteld dat de bijwoorden « geregeld » en « gewoonlijk », die respectievelijk gebezigd worden in artikel 17 van het voorstel, zoals dat daarin wordt ingevoegd bij amendement 17, en in artikel 38, § 1, 1°, van het koninklijk besluit nr. 78, als perfecte synoniemen worden beschouwd. In het bijzonder in strafzaken is het niet raadzaam aan identieke gedragingen verschillende kwalificaties te geven.
(7) Artikel 65, eerste lid, van het Strafwetboek : « Wanneer een zelfde feit verscheidene misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan een zelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken. »
(8) Zie inzonderheid de artikelen 21bis, § 5, en 21quinquies, § 3, ingevoegd bij de wet van 6 april 1995, waarover op 17 januari 1995 advies 23.939/8 is uitgebracht (Parl.St. Kamer. 1993-94, nr. 1520/1) of 21octiesdecies, § 2, ingevoegd bij de wet van 13 december 2006, waarover op 7 juni 2006 advies 40.537/1-3 is uitgebracht (Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 2594/1).
(9) Zie in deze zin het voormelde advies 49.794/VR/3, de opmerking die over artikel 16 is gemaakt.
(10) Zie inzonderheid advies 46.328/2, dat op 22 april 2009 is gegeven over een wetsvoorstel « tot drastische inperking van de ministeriële beleidscellen » (Parl St. Kamer 2008-2009, nr. 52-1904/2, 3-5).