|
|
Markets in Financial Instruments Directive - Omzeiling via een aansprakelijkheidsclausule (MiFID)
kapitaalbelegging
consumentenvoorlichting
bescherming van de consument
bankrecht
spaartegoed
durfkapitaal
financiële voorschriften
aandeel
kredietinstelling
bank
contractuele aansprakelijkheid
| 29/8/2012 | Verzending vraag |
| 1/10/2012 | Antwoord |
De Markets in Financial Instruments Directive (MiFID)-regeling beoogt o.a. beleggers van 'financiële instellingen' beter te beschermen door hen in te delen in een risico-classificatie en hen in functie hiervan geschikte beleggingsdiensten aan te bevelen. Volgens het risicoprofiel van een cliënt zullen financiële instrumenten met een hoog risico niet geschikt zijn voor een cliënt met een lage risico-classificatie. Een lagere categorie-indeling houdt immers een hoger beschermingsniveau in voor de cliënt.
In praktijk komt het voor dat een cliënt financiële instrumenten aankoopt die niet passen bij zijn risicoprofiel.
1. Beantwoordt een clausule "belegging is ongeschikt voor cliënt, maar hij wenst niettemin toch in te tekenen", waarbij de financiële instelling zich indekt voor haar aansprakelijkheid, aan het loyaliteitsbeginsel en de geschiktheidsbeoordeling van de beleggingsdienst?
2. Als een financiële instelling van mening is dat een beleggingsproduct ongeschikt is voor haar cliënt omdat het risico (veel) hoger is dan het risicoprofiel voorstaat, volgt dan niet uit de logica van de MiFID-regeling dat ze het product niet verkoopt aan haar cliënt?
3. Wat is de bewijskracht van een clausule waarin een financiële instelling haar aansprakelijkheid beperkt met betrekking tot de aankoop van een ongeschikt financieel instrument door en voor een cliënt?
4. Ondermijnt dergelijke aansprakelijkheidsclausule niet geheel het opzet van de MiFID-regeling om de beleggers beter te beschermen?
Inzake de distributie van beleggingsproducten voorziet MiFID in een bescherming van de cliënt die afhankelijk is van het soort van cliënten, het soort van dienstverlening en het soort van financiële instrumenten.
De in de MiFID vermelde zorgvuldigheidsplicht wordt immers gemoduleerd in functie van de vorm en de draagwijdte van de interventie van de beleggingsonderneming: hoe nauwer zij betrokken is bij de beslissing van de belegger, hoe groter haar zorgvuldigheidsplicht en haar rol zijn.
Conform de MiFID-richtlijn bestaan drie regelingen naast elkaar :
Als de beleggingsonderneming een dienst inzake vermogensbeheer of beleggingsadvies verstrekt, dient zij vooraf na te gaan of het product waarin zij voor rekening van haar cliënt wenst te beleggen en dat zij hem wenst aan te bevelen, geschikt voor hem is, gelet op zijn kennis, ervaring, financiële positie en beleggingsdoelstellingen (test van de geschiktheid van het product - suitability test);
Als de beleggingsonderneming een dienst verstrekt die geen vermogensbeheer of beleggingsadvies impliceert (bv. een dienst waarbij zij orders uitvoert) en betrekking heeft op een complex financieel instrument (bv. een gestructureerd product), of als die dienst wordt verstrekt nadat zij contact heeft gehad met haar cliënt, dient zij vooraf na te gaan of het product dat haar cliënt wenst te kopen, passend voor hem is, gelet op zijn kennis en ervaring (test van het passende karakter van het product - appropriateness test);
Wanneer de beleggingsonderneming zich beperkt tot het uitvoeren of het doorgeven aan een andere onderneming van een order van één van haar cliënten dat betrekking heeft op een niet-complex financieel instrument (bv. een recht van deelneming in een ICBE), dient zij vooraf niet te controleren of het product dat de cliënt wenst te kopen, geschikt of passend voor hem is (execution only). De onderneming moet haar cliënt ex ante meedelen dat:
zij niet moet beoordelen of het product dat hij wil kopen, geschikt voor hem is;
hij dus niet de bescherming geniet van de gedragsregels die in de andere situaties van toepassing zijn.
In de situaties waarin de suitability test van toepassing is, mag een beleggingsonderneming enkel producten aanbevelen die geschikt zijn voor de cliënt. Als de instelling van oordeel is dat een product niet geschikt is voor haar cliënt, mag zij noch voor zijn rekening in dat product investeren, noch dat product aanbevelen.
In situaties waarin de appropriateness test van toepassing is, brengt de onderneming de cliënt ervan op de hoogte dat het product, volgens haar, niet passend voor hem is. Die waarschuwing kan op gestandaardiseerde wijze gebeuren en het staat de cliënt vrij om die waarschuwing al dan niet te volgen (hij zou dus kunnen beslissen om het product toch te kopen, hoewel de onderneming hem heeft meegedeeld dat het niet passend voor hem is).
In execution only-situaties kan de cliënt die toch een vorm van bescherming wil genieten, de beleggingsonderneming vragen om hem te adviseren, waardoor de suitability test van toepassing wordt. Bovendien zal in de toekomst het aantal categorieën van producten die als niet-complex worden beschouwd en dus in het kader van de execution only kunnen worden gekocht, nog verder worden beperkt.
Deze principes maken bijgevolg dat een bank die haar cliënt een beleggingsproduct verkoopt zich kan beperken tot een waarschuwing dat de aankoop van een product niet gepast is voor de betrokken cliënt wanneer deze verrichting gebeurt buiten het beleggingsadvies. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de cliënt op basis van een ontvangen publiciteit naar zijn bankkantoor stapt voor de aankoop van het betrokken beleggingsproduct. Indien de verrichting daarentegen gebeurt in het kader van beleggingsadvies zal de bank zich moeten onthouden van de verrichting indien de verrichting niet geschikt wordt bevonden voor de betrokken cliënt.
De moeilijkheid ligt hem vaak in de beoordeling of een dienst al dan niet in beleggingsadvies is gebeurd.
Beleggingsadvies betekent dat de cliënt een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gekregen voor de aankoop van het betrokken product. Met een gepersonaliseerde aanbeveling wordt een aanbeveling beschouwd die als geschikt wordt voorgesteld voor de betrokken cliënt, of die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden en waarbij deze aanbeveling gericht is op een concrete verrichting.
Indien de bank van zijn cliënten informatie heeft gevraagd over hun kennis, ervaring, doelstellingen en financiële draagkracht gaat de Financial Services and Markets authority (FSMA) ervan uit dat de bank de bedoeling heeft om diensten van beleggingsadvies aan de betrokken cliënten te verschaffen. In dit kader komt het de bank toe om te bewijzen dat de betrokken verrichtingen buiten beleggingsadvies hebben plaatsgevonden.
De verantwoordelijkheid ligt dan ook bij de kredietinstelling. Deze verantwoordelijkheid kan ze niet zomaar afwentelen op haar cliënten.