5-2232/2

5-2232/2

Sénat de Belgique

SESSION DE 2012-2013

5 AOÛT 2013


Proposition de loi spéciale relative à la Sixième Réforme de l'État


ANNEXE


La répartition belge des compétences en matière de communications électroniques


Rapport du groupe d'experts « Télécommunications »


Version finale — 12 février 2013

Structure du rapport

1. La mission

2. Description de la répartition actuelle des compétences dans le domaine des communications électroniques et des zones grises

3. Critères d'évaluation auxquels doit répondre le système de la répartition des compétences

4. Options possibles par rapport à l'organisation générale de la répartition des compétences et évaluation au regard des critères

5. Mise en œuvre de la troisième option et identification des modifications de la Constitution et de la LSRI que cela implique.

6. Remarques finales

1. La mission

L'accord institutionnel pour la sixième réforme de l'État d'octobre 2011 et la déclaration de politique générale de décembre 2011 (Note de politique générale — Réforme de l'État, Doc. parl., Chambre, 2011/2012, 53-1964/16, p. 64) prévoient ce qui suit en matière de télécommunications:

La compétence en matière de radio- et télédiffusion des Communautés sera adaptée aux évolutions fondamentales de la technologie et à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, avec maintien d'un cadre réglementaire fédéral pour les communications électroniques: régulation des marchés des télécommunications, gestion et contrôle de l'utilisation du spectre, protection du consommateur, noms de domaine, numérotation, service universel et respect de la vie privée.

Éventuellement via un accord de coopération détaillé.

Cette réforme sera préparée par un groupe de travail composé d'experts.

Dans le présent rapport, le groupe formule ses recommandations quant à une éventuelle adaptation des compétences et quant à leur exercice. Nous abordons les questions suivantes: (i) identification des critères d'évaluation pertinents pour le choix d'une répartition des compétences optimale; (ii) définition des options envisageables et évaluation par rapport aux critères; (iii) recommandations quant aux modifications qu'il conviendrait d'apporter (ou non) à la Constitution (et en particulier à ses articles 35, 127, § 1 et 130, § 1) ainsi qu'à la loi spéciale de réforme institutionnelles du 8 août 1980 (LSRI) (et en particulier à ses articles 4, 6º et/ou 92bis) (1) .

Dans le respect de la mission qui lui est confiée, le groupe circonscrit ses travaux aux compétences spécifiques en matière de radiodiffusion et de communications électroniques en excluant la question plus générale des compétences liées à la société de l'information. Concernant la radiodiffusion et les communications électroniques, le groupe limite son intervention à l'examen des compétences réglementant directement ces matières mais exclut de ses travaux les compétences qui y sont indirectement liées telles que celles relevant du droit de la concurrence ou des règles générales en matière de protection des consommateurs (2) . Pour garantir la lisibilité du présent rapport, le groupe en a exclu tout examen trop technique et approfondi pour privilégier une analyse concise et opératoire.

2. Description de la répartition belge actuelle des compétences dans le domaine des communications électroniques et des zones grises

2.1. Principes généraux

Depuis la fin des années 80, les secteurs des télécommunications, des technologies de l'information et des médias ont été marqués par un mouvement de convergence qui a remis en cause les distinctions techniques et juridiques qui existaient entre ces secteurs. Aujourd'hui, les communications électroniques sont réglementées et régulées sur la base des compétences morcelées de ces anciens secteurs distincts. Le cadre institutionnel belge n'a pas permis de s'adapter à la convergence technologique pour regrouper à un seul niveau l'ensemble de ces compétences juridiques pour la transmission de signaux par voies électromagnétiques. En effet, Communautés, Régions et Fédéral ont conservé les compétences qui leur avaient été attribuées dans le cadre de l'évolution institutionnelle de la Belgique sans que soient réellement pris en compte les difficultés que la convergence technologique implique. Pourtant, les différentes compétences en cause sont irrémédiablement liées les unes aux autres.

2.2. Radiodiffusion v. télécommunications

La principale pomme de discorde entre l'autorité fédérale et les Communautés concerne, et de loin, la compétence communautaire en matière de radiodiffusion et de télévision. À l'heure actuelle, les Communautés sont ainsi, en vertu des articles 127, § 1er, alinéa 1er, et 130, § 1er, alinéa 1er, de la Constitution, de l'article 4, 6º, de la LSRI et de l'article 4, § 1er, de la LRICG considérées très largement compétentes pour les médias audiovisuels et auditifs. En effet, au cours des dernières décennies, tant la Cour constitutionnelle que le Conseil d'État ont interprété de manière extensive les compétences octroyées par ces dispositions aux Communautés en matière de « radiodiffusion et de télévision », résultant dans la pratique à une limitation de la compétence fédérale (résiduelle) en matière de télécommunications. D'après la jurisprudence constante depuis maintenant près de deux décennies de la Cour, la « radiodiffusion » est une matière qui a été transférée dans son ensemble, en ce compris les aspects techniques qui en sont un accessoire. Par conséquent, la compétence des Communautés concernant les matières culturelles est interprétée de manière si large qu'elle couvre aussi bien les aspects relatifs aux contenus que ceux relatifs à la technique de la radiodiffusion et de la télévision. Il existe seulement deux exceptions à cette compétence globale des Communautés: l'une qui revêt un aspect légal et l'autre qui découle de la jurisprudence de la Cour. Il s'agit respectivement de l'émission de communications gouvernementales fédérales, d'une part, et de la police générale des ondes radioélectriques, d'autre part (cf. infra).

Au cours de ces dernières années, la Cour constitutionnelle et le Conseil d'État ont dû se prononcer à de nombreuses reprises sur la délimitation du concept de « radiodiffusion ». Depuis son arrêt du 14 juillet 2004 (nº 132/2004, B10.1 et B10.2), la Cour décrit la radiodiffusion comme suit:

« B.10.1. La radiodiffusion, qui comprend la télévision, peut être distinguée des autres formes de télécommunications en ce qu'un programme de radiodiffusion diffuse des informations publiques, est destiné, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble du public ou à une partie de celui-ci et n'a pas de caractère confidentiel. Les services qui fournissent une information individualisée, caractérisée par une certaine forme de confidentialité, ne ressortissent par contre pas à la radiodiffusion et relèvent de la compétence du législateur fédéral.

B.10.2. La caractéristique essentielle de la radiodiffusion et de la télévision est le fait de fournir des informations publiques à l'ensemble du public. Dans une interprétation évolutive de la notion de diffusion, cela inclut également la diffusion sur demande individuelle. Les activités de diffusion ne perdent pas leur nature au motif que, par suite de l'évolution des techniques, une plus large possibilité de choix est offerte au téléspectateur ou à l'auditeur. »

Cette définition a été reprise et légèrement adaptée par l'arrêt du 13 juillet 2005 (nº 128/2005, B.7.1 et B.7.2 (3) ) de la Cour d'arbitrage. Sur cette base, et de manière synthétique, nous proposons la définition de travail suivante:

« La radiodiffusion qui comprend la télévision se définit comme services, transmis via des réseaux de communications électroniques, qui fournissent des informations publiques, qui sont destinées, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble du public ou à une partie de celui-ci et n'ont pas de caractère confidentiel, même si leur diffusion se fait sur demande individuelle et quelle que soit la technique utilisée pour celle-ci. Les services qui fournissent une information individualisée et caractérisée par une certaine forme de confidentialité, ne ressortissent par contre pas à la radiodiffusion. »

La définition belge du concept de radiodiffusion inclut la télévision. Est visée tant la mise en œuvre sous forme de diffusion par ondes hertziennes que celle par distribution par cáble ou tout autre moyen électromagnétique. Elle peut utilement être comparée avec la définition européenne des services de médias audiovisuels mis en avant par la directive du même nom (4) :

« Service de médias audiovisuels:

i) un service tel que défini aux articles 56 et 57 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui relève de la responsabilité éditoriale d'un fournisseur de services de médias et dont l'objet principal est la fourniture de programmes dans le but d'informer, de divertir ou d'éduquer le grand public, par des réseaux de communications électroniques au sens de l'article 2, point a), de la directive 2002/21/CE. Un service de médias audiovisuels est soit une émission télévisée au sens du point e) du présent paragraphe, soit un service de médias audiovisuels à la demande au sens du point g) du présent paragraphe;

ii) une communication commerciale audiovisuelle;

(directive « Services de médias audiovisuels », art. 1, § 1, a) »

Ceci appelle deux observations. D'une part, la définition belge du concept de radiodiffusion rejoint la définition européenne des services de médias audiovisuels en ce qu'elle couvre aussi bien les émissions télévisées (5) que les services de médias audiovisuels à la demande (6) , en ce compris les communications commerciales audiovisuelles (7) . Au regard de la définition des services de médias audiovisuels à la demande (ou « non linéaires ») la compétence des communautés inclut aussi certains « services de la société de l'information » (8) comme la vidéo à la demande.

D'autre part, la définition belge de la radiodiffusion est plus large que la définition européenne des services de médias audiovisuels en ce que le concept belge englobe aussi la radiodiffusion sonore. De plus, la compétence des communautés concernant la radiodiffusion englobe aussi bien les aspects de contenu que les aspects techniques (la transmission).

Notons finalement qu'en ce qui concerne les aspects de transmission, aussi bien la radiodiffusion (compétence des communautés), que les télécommunications au sens strict (c'est-à-dire autres que la radiodiffusion) s'inscrivent dans le concept plus large des « communications électroniques ». Selon la directive « cadre » (9) , les communications électroniques consistent en la transmission de signaux par des moyens électromagnétiques:

« Réseau de communications électroniques:

les systèmes de transmission et, le cas échéant, les équipements de commutation ou de routage et les autres ressources, y compris les éléments de réseau qui ne sont pas actifs, qui permettent l'acheminement de signaux par cáble, par voie hertzienne, par moyen optique ou par d'autres moyens électromagnétiques, comprenant les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres fixes (avec commutation de circuits ou de paquets, y compris l'Internet) et mobiles, les systèmes utilisant le réseau électrique, pour autant qu'ils servent à la transmission de signaux, les réseaux utilisés pour la radiodiffusion sonore et télévisuelle et les réseaux cáblés de télévision, quel que soit le type d'information transmise »

(directive « cadre », art. 2, a).

« Service de communications électroniques:

le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l'aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus; ... ».

(directive « cadre », art. 2, c).

L'État fédéral et les Communautés ont repris ces définitions, en y excluant chaque fois les éléments qui relèvent de la compétence de l'autre niveau de pouvoir (10) .

2.3. Police générale des ondes radioélectriques

Depuis les arrêts de la Cour d'arbitrage de 1990/91 (11) , les communautés, sont considérées comme compétentes pour les aspects techniques (transmission) de la radiodiffusion. L'État fédéral est en revanche compétent pour la police générale des ondes. En réponse à une question préjudicielle posée par le Conseil d'État relative à la constitutionnalité de l'article 17 de la loi du 13 juin 2005 (12) (qui prévoit l'obligation de conclure un accord de coopération pour la coordination des fréquences), la Cour constitutionnelle précisait dans son arrêt du 23 juin 2011 (nº 112/2011) que le législateur fédéral pouvait prendre une telle disposition puisqu'il essayait de donner suite à l'exigence en matière de coopération imposée en vertu du principe de proportionnalité dans l'exercice des compétences (cf. infra). Une fois encore, il s'est avéré que la Cour applique le principe de proportionnalité de manière fort large dans ce secteur. S'agissant de la délimitation du concept de « police générale des ondes radioélectriques », la Cour affirme que cette mission inclut:

« la compétence d'élaborer les normes techniques relatives, et à l'attribution des fréquences, et à la puissance des émetteurs, qui doivent rester communes pour l'ensemble des radiocommunications, quelle que soit leur destination, ainsi que la compétence d'organiser un contrôle technique et d'assurer par la voie répressive le respect desdites normes. Cette compétence inclut celle de coordonner les radiofréquences destinées à la radiodiffusion dans la mesure où l'utilisation de celles-ci peut entraîner des interférences avec des fréquences utilisées à d'autres fins que la radiodiffusion ou par d'autres émetteurs de radiodiffusion relevant de la compétence d'une autre communauté. Toutefois, l'exercice de cette compétence doit être réglé de façon telle qu'il ne porte pas atteinte à la compétence des communautés auxquelles est en principe confiée la matière de la radiodiffusion.

Il s'ensuit que la coordination de radiofréquences destinées à la radiodiffusion n'est pas requise lorsqu'il s'agit de l'attribution d'une fréquence qui n'est pas susceptible de causer de telles perturbations. » (13)

2.4. Ondes éléctromagnétiques nuisibles: Environnement (Régions) vs Santé publique (fédéral)

Dans son arrêt du 15 janvier 2009 (14) (dans le cadre de la requête en annulation engagée par le gouvernement fédéral et les opérateurs mobiles à l'encontre de l'ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 1er mars 2007 relative à la protection de l'environnement contre les éventuels effets nocifs et nuisances provoqués par les radiations non ionisantes), la Cour constitutionnelle s'est prononcée sur les revendications de compétences réalisées dans ce domaine en statuant que la coopération n'était pas requise. En résumé, l'avis de la Cour revient à affirmer qu'elle considère cette matière comme un élément ayant trait à l'« Environnement » (une compétence régionale) et non à la « Santé publique » (une compétence fédérale). Le fait qu'une mesure de protection de l'environnement ait également des répercussions positives sur la santé publique n'enlève rien à la compétence régionale en matière d'environnement.

2.5. Droits de tranchée pour l'aménagement d'infrastructures: Aménagement du territoire et Travaux publics (Régions) vs Télécommunications (fédéral)

La compétence régionale en matière d'urbanisme et d'aménagement du territoire balaye, mis à part quelques règlements spécifiques, un très large spectre et concerne notamment l'organisation de l'aménagement du territoire en général et les plans régionaux, les plans d'aménagement et les permis de bátir et de lotir en particulier (15) . L'élévation de máts de soutien ou la construction d'armoires visant à soutenir l'aménagement et l'exploitation de cábles électroniques de communication ou l'installation d'antennes de télécommunication sont, en principe, en effet soumis à l'obligation de permis d'urbanisme. À cet égard, le Conseil d'État s'est déjà prononcé en ce sens à plusieurs reprises par le passé, en affirmant que l'autorité fédérale et les Régions feraient mieux de prévoir une certaine forme de coopération en raison des nombreux points communs entre leurs compétences respectives en matière de « télécommunications » et d'« aménagement du territoire ». De son côté, la Cour constitutionnelle a conclu à une obligation de coopération en la matière dans le cas où les différents législateurs compétents en matière de communications électroniques (radiodiffusion d'une part, télécommunications au sens strict d'autre part) sont concernés (16) . Elle n'a cependant pas conclu en ce sens lorsque l'on se trouve face à un législateur compétent en matière de communications électroniques (en l'occurrence le législateur fédéral) et une région (en l'occurrence la région flamande) compétente en tant que gestionnaire du domaine public (17) .

2.6. Obligation (et limitation) de coopération

En 2004, la Cour d'arbitrage a constaté que l'évolution technologique (la convergence entre les secteurs des télécommunications, de l'audiovisuel et des technologies de l'information) avait pour conséquence la déspécialisation fonctionnelle de l'infrastructure de transmission (18) , entraînant une inextricable imbrication des compétences communautaire et fédérale en matière des communications électroniques (radiodiffusion d'une part et télécommunications au sens strict d'autre part). Cette évolution accroît le risque de dispositions contradictoires. Par conséquent, la Cour s'oppose à ce que les différents niveaux de pouvoir et autorités concernés prennent des décisions unilatérales en la matière et leur impose une obligation de coopération et de « réglementation prise de commun accord », et ce, à défaut d'une modification de la répartition des compétences elle-même (19) . Un accord de coopération a dès lors finalement été conclu le 17 novembre 2006 et est entré en vigueur le 19 septembre 2007 (20) .

Depuis 2004, la Cour constitutionnelle a systématiquement précisé sa jurisprudence en matière d'obligation de coopération dans les domaines de la radiodiffusion et des télécommunications (voy. infra). Notons que l'on peut déduire de l'arrêt du 15 janvier 2009 que lorsque la matière des communications électroniques est concernée, la Cour n'impose une obligation de coopération que dans le cas où les deux compétences concernées sont, d'une part, la radiodiffusion et, d'autre part, les télécommunications et non pas, comme en l'espèce, celle de la protection de l'environnement (Régions) et celle des télécommunications (État fédéral) (21) . En effet, on peut considérer que radiodiffusion et télécommunications sont en quelque sorte les « deux faces d'une même médaille » (celle — en ce qui concerne la question de la transmission — des « communications électroniques ») qui se définissent l'une par rapport à l'autre et qui se caractérisent par un niveau d'imbrication et d'interférence d'une intensité bien supérieure aux relations qui peuvent exister respectivement entre une de ces deux compétences et un autre chef de compétence.

2.7. Distinction entre « réglementation » et « régulation »

Enfin, afin d'éviter toute zone d'ombre quant aux compétences de respectivement l'autorité fédérale et les Communautés (et les Régions) à propos de la régulation du secteur des télécommunications et afin de décrire correctement le champ d'application de la coopération, il est important de définir avec précision les concepts de « réglementation » et de « régulation ».

Il y a, d'une part, l'aspect législatif (la réglementation), à savoir l'adoption de lois, d'arrêtés et de décrets qui déterminent de manière générale et abstraite les droits et obligations des acteurs du secteur, de même que les missions et l'organisation des contrôleurs.

D'autre part, il y a le contrôle à proprement parler exercé par les contrôleurs qui appliquent les règles à l'aide de décisions individuelles dans des cas concrets. Ceci s'inscrit dans le cadre des directives européennes et garantit l'exécution concrète de la réglementation. Ils assurent à la fois le bon fonctionnement du marché des télécommunications, ainsi que le contrôle administratif en matière de gestion et de contrôle du spectre, de protection du consommateur, de numérotation, de noms de domaine, de service universel, de respect de la vie privée et d'équipement. Par ailleurs, ils appliquent des sanctions en cas de non respect des règles. Les décisions des régulateurs sont soumises à recours, soit devant la cour d'appel de Bruxelles (IBPT et CRC), soit devant le Conseil d'État (VRM, CSA et Medienrat).

À titre d'exemple, citons que, dans le contexte de l'accord de coopération du 17 novembre 2006, le niveau de la régulation est assuré par la Conférence des Régulateurs du secteur des Communications électroniques (CRC). En revanche, la coopération au niveau de la réglementation est assurée par le Comité interministériel des Télécommunications et de la Radiodiffusion et la Télévision (CITRT).

3. Critères auxquels doit répondre le système de la répartition des compétences

Le choix d'une répartition des compétences devra être évalué à la lumière de critères d'analyse permettant de comparer les différentes options possibles. Les critères d'évaluation, qui selon le Groupe doivent s'appliquer sont les suivants:

3.1. Sécurité juridique

La répartition des compétences en matière de communications électroniques a été marquée par une importante insécurité juridique. Cette insécurité provient de l'imbrication des différentes compétences en jeu dans un contexte de convergence technologique. La superposition de différentes compétences n'a pas permis de tracer de manière indubitable les contours de certaines compétences a priori exclusives. Or, le secteur des communications électroniques et en particulier de déploiement des infrastructures à haut débit requièrent d'importants investissements, incompatibles avec un niveau trop élevé d'insécurité juridique.

L'option à retenir devra donc impérativement offrir une transparence et une lisibilité maximale de la répartition et de sa mise en œuvre concrète. Les règles doivent être claires, aussi simples que possible et compréhensibles. Il s'agit de l'une des indispensables conditions permettant à des acteurs économiques d'investir dans le secteur des communications électroniques avec un risque régulatoire limité. Une insécurité juridique trop élevée ou une lisibilité insuffisante de la répartition des compétences rend le risque régulatoire trop élevé, ce qui dissuadera les investisseurs. L'application pratique de la répartition des compétences ne peut servir de fondement à la contestation des décisions des régulateurs devant les cours et tribunaux. En effet, le droit à la sécurité juridique est un principe général de droit, dont le non-respect pourrait menacer le fonctionnement effectif de la régulation si la répartition des compétences apparaissait contestable.

La sécurité juridique ne résulte pas uniquement de la lisibilité des règles, elle provient également de la prévisibilité des solutions qui seront adoptées et de la stabilité des textes réglementaires dans le temps. Les règlements doivent pouvoir subsister sur des périodes compatibles avec des cycles d'investissements complets (amortissement des investissements consentis). Une volatilité de la répartition des compétences peut provenir d'un défaut de neutralité technologique imposant au législateur de réadapter les textes lors de chaque nouvelle évolution technologique, or ces dernières sont aussi rapides qu'imprévisibles. De manière générale une législation et une régulation suffisamment flexible pour tenir compte des évolutions technologiques et économiques futures est également un élément de sécurité juridique. Elle garantit en fait aux entreprises et consommateurs que la cadre juridique correspond de manière continue à la réalité économique et technologique.

Finalement, afin d'offrir aux entreprises et aux consommateurs une sécurité juridique maximale, la répartition des compétences et sa mise en œuvre devront aussi être conformes aux dispositions européennes en vigueur en la matière.

3.2. Efficacité économique

La solution retenue devra être porteuse d'une efficacité économique optimale. Cela signifie que la répartition des compétences doit, d'une part, offrir aux acteurs économiques l'environnement le plus propice à la création de valeur (maximisation du potentiel économique du secteur en limitant les coûts réglementaires, les obstacles institutionnels et les freins à l'investissements) et le plus adapté à une libre concurrence et, d'autre part, placer le consommateur dans une situation équilibrée dans le cadre de la concurrence entre acteurs du secteur.

Le fait de multiplier les interlocuteurs régulatoires (par exemple pour les demandes d'autorisation, de droits d'utilisation ou pour les notifications) peut engendrer des coûts supplémentaires pour les acteurs économiques et l'État. Ces coûts résultent aussi bien d'une multiplication des démarches administratives à entreprendre, que des frais de fonctionnement de plusieurs régulateurs. L'accroissement de ces coûts peut diminuer l'efficacité économique d'un système de répartition des compétences.

3.3. Garantie d'un exercice autonome des compétences

La solution retenue devra garantir l'autodétermination des niveaux de pouvoir par la création de blocs homogènes et cohérents de compétences, dans le respect du principe de la proportionnalité tel qu'interprété par la Cour constitutionnelle: juridiquement, chaque niveau de pouvoir doit rester capable de déterminer lui-même ses politiques et de mettre en œuvre pleinement ses compétences et ce, même dans un scénario de coopération. Ainsi, dans le contexte actuel, les Communautés devraient rester en mesure de mener de manière autonome une politique en matière de médias sonores et audiovisuels.

Le découpage des compétences devra donc, en dépit de leur imbrication, garantir la possibilité de leur exercice indépendant et autonome par les différents niveaux de pouvoir, éventuellement après concertation entre ceux-ci.

3.4. Praticabilité

La solution retenue devra tenir compte des aspects procéduraux et pratiques de la régulation de manière à ce que la mise en œuvre de la répartition des compétences ne se heurte pas à des difficultés concrètes telles que des délais trop brefs ou des procédures de coopération mal adaptées.

4. Options possibles par rapport à l'organisation générale de la répartition des compétences et évaluation au regard des critères

La répartition des compétences peut être (ré-)organisée sur base de trois grandes options. Ces options seront reprises ci-dessous et évaluées par rapport aux critères développés ci-dessus.

4.1. Première option: maintien de la compétence des communautés pour les aspects « contenu » de la radiodiffusion et transfert aux communautés de l'entièreté des compétences relatives aux communications électroniques (aspects « transmission »)

4.1.1. Conditions de la mise en œuvre de l'option

Cette option est liée à l'application de l'article 35 de la Constitution; elle nécessite en principe une modification de l'article 4, 6º, de la LSRI.

4.1.2. Évaluation de l'option

— Les Communautés sont pleinement compétentes en matière de politique de radiodiffusion. L'autodétermination des niveaux de pouvoirs est garantie par la création d'un bloc homogène de compétences dès lors que les compétences relatives à la radiodiffusion et aux télécommunications sont regroupées au niveau des communautés. La situation est clarifiée car l'État fédéral n'intervient plus en matière de communications électroniques. On peut cependant mettre en doute la cohérence de ce bloc de compétences. En effet, en ce qui concerne les communications électroniques autres que la radiodiffusion, la réglementation et la régulation répondent largement à une logique et à des contraintes économiques. De ce point de vue, la première option peut donc être considérée comme contraire au fondement culturel de la compétence des communautés dans ce domaine.

— Cette option ne correspond qu'en apparence à l'approche horizontale préconisée par l'Union européenne. En effet, même si cette approche regroupe les compétences en matière de communications électroniques sous un niveau de pouvoir unique, il n'en demeure pas moins que, dans les faits, les trois communautés se partageraient géographiquement cette compétence sur le territoire belge. Par conséquent, l'option risque donc de ne simplifier que marginalement les choses pour les entreprises actives dans différentes communautés car elles devront continuer de s'adresser à plusieurs instances. D'ailleurs, les entreprises et les investisseurs potentiels seront immanquablement confrontés à des dispositions réglementaires distinctes et à des décisions régulatoires divergentes au vu de la flexibilité du cadre réglementaire européen et des mesures d'harmonisation. De plus, les communautés devront en toute hypothèse se coordonner vu que les ondes radioélectriques dépassent les frontières communautaires. En somme, cette option semble donc pas suffisamment respecter les critères de sécurité juridique et de praticabilité.

— Comme il ressort déjà du paragraphe précédent, la première option apparaît également faible au regard du critère de l'efficacité économique. En effet, elle nécessiterait un développement considérable des régulateurs communautaires en termes d'effectifs, ce qui risque de causer des coûts de personnel additionnels (y compris des coûts de formation du personnel et de développement de compétences). Ces coûts ne seraient que partiellement compensées par la reprise de personnel de l'actuel IBPT. Il faudra de plus maintenir un mécanisme de coordination, ne fût-ce qu'en matière de fréquences et de numéros. Cette option poserait d'ailleurs aussi des questions d'efficacité économique par rapport aux consommateurs dès lors que, par exemple, une unicité des régimes du service universel et de protection des consommateurs en matière de communications électroniques ne serait plus garantie en Belgique.

Cette première option ne résoudrait a priori pas la difficulté que pose la Région bilingue de Bruxelles-Capitale et maintiendrait la nécessité de l'intervention d'une instance supplémentaire (État fédéral, Région de Bruxelles-Capitale) pour les institutions bi-culturelles. De ce fait, l'option pose des problèmes en termes de sécurité juridique, d'efficacité économique et de praticabilité.

4.1.3. Conclusion

Les éléments repris ci-dessus démontrent que la première option ne rencontre pas suffisamment les critères d'évaluation. Le groupe considère dès lors qu'elle ne devrait pas être retenue.

4.2. Deuxième option: maintien de la compétence des Communautés pour le contenu des signaux de radiodiffusion et (re-)transfert à l'État fédéral de la compétence relative aux aspects techniques (transmission) de la radiodiffusion avec maintien de la compétence fédérale pour (les aspects techniques) des autres communications électroniques

4.2.1. Conditions de la mise en œuvre de l'option

Cette option est liée à l'application de l'article 35 de la Constitution; elle nécessite en principe une modification de l'article 4, 6º, de la LSRI.

4.2.2. Évaluation de l'option

— À première vue, l'option est conforme à l'approche horizontale prônée par l'Union européenne et apporte une cohérence et une lisibilité à la répartition des compétences dès lors qu'elle réunit dans le chef d'une même autorité l'ensemble des compétences relatives à la transmission de signaux par des moyens électromagnétiques. On constate par conséquent un bénéfice en termes de sécurité juridique et d'efficacité économique.

Cependant, le cadre réglementaire européen des communications électroniques prévoit lui-même (22) que la séparation entre la réglementation de la transmission et la réglementation des contenus ne dispense pas de tenir compte des liens et influences mutuelles qui existent entre ces deux niveaux. Depuis l'adoption du cadre réglementaire européen en 2002, l'évolution technologique, commerciale et économique a d'ailleurs renforcé ces liens et atténué les frontières entre ces deux réglementations. L'imbrication réglementaire entre le niveau de la transmission et le niveau des contenus devient de plus en plus forte. À cet égard, on peut par exemple mentionner la problématique de la neutralité des réseaux qui soulève aussi bien une question de transmission qu'une question de contenus ou encore celle de la mise à disposition de radiofréquences sans laquelle des contenus de radiodiffusion ne peuvent pas être transmis. Cette option ne suit donc que de manière partielle l'évolution technologique et économique, ce qui rend nécessaires des correctifs adéquats.

— Dans ce contexte, un transfert au niveau fédéral de l'entièreté des compétences en matière de réglementation (et de régulation) des aspects techniques de la radiodiffusion lui donnerait une certaine emprise sur le « monde de la radiodiffusion », en particulier dans le domaine de l'assignation aux différents radiodiffuseurs des radiofréquences nécessaires pour la transmission de signaux de radiodiffusion. Cette option rend donc nécessaire l'adoption de mesures de sauvegarde (par exemple en réservant aux communautés certains droits en matière de radiofréquences) pour éviter qu'elle n'entame la possibilité pour les communautés d'exercer en pleine autonomie leurs compétences en matière de radiodiffusion. De par la nécessité de prévoir des mesures de sauvegarde en faveur des communautés (par exemple en leur réservant certains droits en matière de fréquences), l'option soulève aussi des problèmes de praticabilité (même si ces problèmes ont pu être résolus dans d'autres pays comme l'Allemagne).

— Cette option permettrait aux communautés de réaliser certaines économies d'échelle au niveau de l'organisation de leurs régulateurs, dès lors qu'ils pourront concentrer leurs travaux sur des activités directement en lien avec leurs compétences pour les matières culturelles dans le domaine des contenus audiovisuels et sonores. À première vue, cette option favoriserait donc dans une certaine mesure l'efficacité économique. D'ailleurs, les Communautés ne devraient a priori plus se coordonner entre elles en matière de fréquences (allocation et puissances d'émission). Le gain en efficacité économique est cependant nuancé/limité par le fait qu'en raison des liens entre réglementation des contenus et réglementation de la transmission, mentionnés ci-dessus, une coordination avec le niveau fédéral reste nécessaire (ce qui demandera aussi des effectifs). Cette obligation de coordination rend nécessaire une organisation appropriée de la collaboration afin d'éviter que soient créés des problèmes en termes d'autodétermination dans l'exercice des compétences par les communautés et en termes de sécurité juridique.

— Du point de vue des opérateurs (et donc des investisseurs), un gain en efficacité économique pourrait être réalisé pour les opérateurs actifs dans le seul domaine de la transmission mais doit être nuancé pour ceux dont les activités s'étendent aux contenus (e.g. via triple play, quadruple play). Pour ces derniers, les démarches administratives seraient également simplifiées, mais les entreprises actives sur l'entièreté du territoire belge et donc dans plusieurs communautés devront continuer à s'adresser à plusieurs instances pour les aspects de contenus. Si une entreprise ne limite pas ses activités « contenus » à une seule communauté, des questions de sécurité juridique et notamment un risque de régimes juridiques contradictoires subsiste.

— Cette deuxième option ne résoudrait a priori pas la difficulté que pose la Région bilingue de Bruxelles-Capitale et maintiendrait la nécessité de l'intervention d'une instance supplémentaire (État fédéral, Région de Bruxelles-Capitale) pour les institutions bi-culturelles, mais limite la question aux aspects de contenus. Néanmoins, l'option pose donc dans ce contexte des problèmes en termes de sécurité juridique, d'efficacité économique et de praticabilité.

4.2.3. Conclusion

La deuxième option comporte, à première vue, un réel intérêt parce qu'elle apporte à la répartition des compétences une certaine cohérence. Cependant, certains aménagements sont nécessaires. En effet, l'option présente des défaillances au niveau de la garantie d'autodétermination et au niveau de l'exercice autonome des compétences par les communautés. Ces défaillances résultent des liens de plus en plus forts entre la réglementation (et la régulation) des contenus et la réglementation (et la régulation) de la transmission de sorte que les frontières entre ces deux types de réglementation (et de régulation) s'atténuent. L'imbrication réglementaire/régulatoire croissante entre le niveau de la transmission et le niveau des contenus (et la nécessaire coopération qu'elle entraine) est en outre susceptible de créer des problèmes de sécurité juridique et d'efficacité économique qu'il convient de prendre en compte. Les éléments repris ci-dessus démontrent que la deuxième option ne rencontre pas suffisamment les critères d'évaluation. Le groupe considère dès lors qu'elle ne devrait pas être retenue.

4.3. Troisième option: maintien de la compétence des Communautés pour le contenu et les aspects techniques de la transmission des signaux de radiodiffusion avec maintien de la compétence de l'État fédéral pour les (aspects techniques des) autres communications électroniques

4.3.1. Conditions de la mise en œuvre de l'option

A priori, l'option ne nécessite pas de changement de la Constitution, ni de la LSRI (23) .

4.3.2. Évaluation de l'option

— Cette option permet de tenir compte dans une certaine mesure de la convergence des secteurs des télécommunications, de la radiodiffusion et des technologies de l'information tout en respectant les spécificités du système constitutionnel belge.

— Comme les communautés sont compétentes pour les aspects de contenu et pour les aspects techniques de la radiodiffusion, la troisième option permettrait de tenir compte de la convergence croissante entre la réglementation des aspects « transmission » et la réglementation des aspects « contenu » et répondrait ainsi aux critères de sécurité juridique en ce qu'elle est adaptée aux évolutions technologiques et économiques et de praticabilité.

— Cette option favoriserait l'exercice autonome de leurs compétences par les Communautés en leur garantissant un bloc homogène et cohérent de compétences et ainsi en leur permettant de mener une politique des médias audiovisuels autodéterminée (sous réserve du respect d'obligations de coordination).

— Cette troisième option nécessiterait de renforcer la coopération entre les niveaux de pouvoir concernés par rapport à celle instituée dans le cadre de l'accord de coopération du 17 novembre 2006, limité aux seuls réseaux. Ce faisant, cette option créerait donc des coûts supplémentaires en termes de praticabilité (par exemple en raison de certaines pertes de temps engendrés par la coopération et par l'élaboration de prises de positions communes) ou maintiendraient certains coûts en termes d'efficacité économique (surcoût réglementaire engendré par l'existence d'un niveau réglementaire et régulatoire supplémentaire). Ce défaut serait cependant compensé par des gains de sécurité juridique et d'efficacité économique résultant du fait que l'organe de coopération induirait des décisions globales assumés par l'ensemble des régulateurs. Ces coûts supplémentaires pourraient encore davantage être réduits voire éliminés par la création d'un régulateur interfédéral, commun aux différents niveaux de pouvoir impliqués. (cf. ci-dessous, points 5.2.2 et 5.2.3.)

— Finalement, en tant que telle, la troisième option ne résoudrait a priori pas non plus la difficulté que pose la Région bilingue de Bruxelles-Capitale et maintiendrait la nécessité de l'intervention d'une instance supplémentaire (État fédéral, Région de Bruxelles-Capitale) pour les institutions bi-culturelles. À cet égard, l'option pose donc certains problèmes en termes de sécurité juridique, d'efficacité économique et de praticabilité.

4.3.3. Conclusion

Les éléments repris ci-dessus démontrent que de toutes les options analysées, la troisième option rencontre plus adéquatement les critères d'évaluation. Elle pourrait donc être retenue.

La troisième option ne nécessite en elle-même pas de modification de la Constitution, ni de la LSRI. Néanmoins, certaines adaptations pourraient être envisagées afin d'augmenter encore la sécurité juridique, l'efficacité économique, la praticabilité et la garantie d'un exercice autonome de leurs compétences par les différents niveaux de pouvoir. Ainsi, une modification de la LSRI (article 4, 6º) est nécessaire si on entend modifier le critère de répartition des compétences (dans le cas où un autre concept serait proposé à la place de celui de « radiodiffusion et télévision », dans le but de s'approcher du concept européen) ou pour fixer une définition du concept retenu.

Une modification de l'article 92bis de la LSRI (par exemple en y incluant un nouveau paragraphe 4sexties) serait utile si on entend rendre obligatoire la conclusion d'un accord de coopération (24) entre communautés et État fédéral en ce qui concerne les aspects techniques des communications électroniques. Ce serait nécessaire si on voulait imposer une extension (ou une diminution) du champ de la coopération au-delà (ou en-deçà) de ce qui est prévu par l'accord de coopération du 17 novembre 2006 relatif aux réseaux de communications électroniques. Dans ce contexte et pour l'aspect « fréquences », l'article 17 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques (LCE) (qui a été confirmé par la Cour constitutionnelle, même si son champ d'application peut être considéré comme ayant été quelque peu réduit aux fréquences qui sont susceptibles de causer des interférences (25) ) pourrait devenir inutile (26) . Une modification de l'article 4, 6º, de la LSRI pourrait d'ailleurs être indiquée si on entend créer un régulateur commun aux différents niveaux de pouvoir impliqués. (Voy. ci-dessous, points 5.2.2 et 5.2.3.)

5. Mise en œuvre de la troisième option et identification des modifications de la Constitution et de la LSRI que cela implique

5.1. Eléments de base de la répartition des compétences

5.1.1. Définition et délimitation du concept à la base de la répartition des compétences

a) Généralités

Nous assumons que la raison d'être de la compétence en matière de radio- et télédiffusion des Communautés, à savoir la classification comme matière culturelle, est maintenue. Les articles 127, § 1, 1º et 130, § 1, 1º resteraient dès lors inchangés. Dans ce contexte, l'adaptation de la compétence des Communautés aux évolutions fondamentales de la technologie et à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle exige une réflexion sur le concept fondant l'attribution des compétences, à savoir, actuellement, celui de « radiodiffusion et télévision » (art. 4, 6º, LSRI, art. 4, § 1 LRICG).

Dans ce contexte il convient d'aborder trois questions.

1. Quel concept faut-il retenir (et donc, en d'autres termes faut-il conserver ou non le terme « radiodiffusion » ?)

2. Quelle définition faut-il adopter pour le concept retenu (et donc quel contenu faut-il placer sous ce concept) ?

3. Finalement, faut-il laisser à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle le soin de définir le concept ou faut-il introduire une définition dans la LSRI ?

b) Réponses aux questions

Pour répondre à ces questions, nous relevons trois manières de procéder (27) :

Première option: maintien du concept de « radiodiffusion et télévision » tel qu'élaboré par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (28) (et du Conseil d'État).

— Le concept et sa définition sont maintenant bien établis par la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, de sorte qu'une modification de la LSRI n'apparaît pas nécessaire, ni pour y introduire le concept (qui s'y trouve déjà), ni pour le définir. Par conséquent, l'évolution du contenu du concept en raison des évolutions technologiques et économiques du secteur est tout à fait possible puisqu'elle ne nécessite aucune modification législative. Sur ces points, la sécurité juridique est donc garantie de manière optimale.

— D'ailleurs, le concept (ainsi que sa définition) est suffisamment large (aussi bien les services audiovisuels et sonores que l'ensemble des services de médias audiovisuels -au sens européen de l'expression-, tant linéaires que non linéaires) pour couvrir l'entièreté du secteur dans sa configuration actuelle, tout en restant ouvert à l'évolution de la jurisprudence. Une certaine ambigüité résulte toutefois du fait que la notion belge de radiodiffusion est donc plus large que la notion européenne de « radiodiffusion télévisuelle » (c'est-à-dire un SMA linéaire). De plus, le concept de « la radiodiffusion et la télévision » est en soi quelque peu redondant dès lors que la radiodiffusion inclut la télévision. Une éventuelle révision de la LSRI permettrait de régler ce problème, mais il s'agit d'une procédure lourde pour un bénéfice limité.

— On peut considérer que la définition même du concept de « radiodiffusion » comprend non seulement les aspects de contenu mais aussi les aspects techniques de transmission. Comme la compétence pour la radiodiffusion dans son ensemble dépend des communautés, leur compétence comprend ces deux aspects sans qu'il faille expressément le préciser. Si on conserve le concept de « la radiodiffusion et la télévision », une modification de la Constitution ou de la LSRI n'est donc pas nécessaire pour continuer à mettre en œuvre sur ce point la troisième option identifiée au point 4.3 ci-dessus (compétence pour le contenu et pour les aspects techniques de la radiodiffusion).

— Même si le concept de « radiodiffusion » est encore utilisé actuellement (par exemple dans les récentes décisions de la CRC en matière d'analyses de marché (29) ), la faiblesse de ce concept réside dans le fait qu'il est fortement connoté « analogique » (par opposition au numérique). Même si son contenu est ouvert à l'évolution du secteur et de la technologie via des adaptations de la jurisprudence, on ne peut qu'être gêné par le fait que le concept ne correspond pas au monde numérique moderne, ce qui pose des difficultés en termes de sécurité juridique.

Deuxième option: modernisation et réorientation du concept actuel s'inspirant du concept européen de « service de médias audiovisuels » (30) .

— Le remplacement du concept de « radiodiffusion et télévision » par un concept basé sur la directive « Services de médias audiovisuels » permettrait de baser la répartition belge des compétences sur un concept qui, tout en étant en phase avec le monde numérique, est déjà relativement bien établi tant au niveau européen qu'au niveau des communautés. Même si cette modification du concept implique une modification de la LSRI, cela contribuerait néanmoins à la sécurité juridique.

— Concernant le choix du concept à retenir, une simple reprise de celui de « service de médias audiovisuels » ne paraît cependant pas appropriée. Notons d'abord que, s'il fallait utiliser ce concept, il faudrait pour respecter à la réalité belge, utiliser le concept générique et non pas seulement l'une ou l'autre de ses sous-catégories (linéaire ou non-linéaire — communications commerciales audiovisuelles). Il faudrait ajouter, dans le concept ou dans sa définition (31) , l'élément « sonore » pour tenir compte de la radiodiffusion sonore. Dès lors que le concept européen ne couvre a priori qu'un aspect de contenu, il faudra, pour circonscrire la compétence des communautés, ajouter explicitement les aspects techniques. L'article 4, 6º, actuel de la LSRI pourrait donc être remplacé par: « les aspects de contenu et techniques des services de médias audiovisuels et sonores à l'exception de l'émission de communications du gouvernement fédéral » (32) . De la sorte, le concept belge divergerait légèrement du concept européen, ce qui pourrait en soi déjà être considéré comme un facteur d'insécurité juridique.

— En ce qui concerne la définition à donner au nouveau concept, la définition actuelle de la radiodiffusion élaborée par la Cour constitutionnelle pourrait être retenue. Même si ce procédé créerait une ambiguïté supplémentaire, la définition est en elle-même adaptée au progrès technologique et correspondrait mieux à la réalité constitutionnelle belge que le ferait la définition européenne des services de médias audiovisuels à proprement parler. Utiliser une définition belge mettrait également, dans une certaine mesure, notre répartition des compétences à l'abri des modifications d'une définition européenne. Pour rappel, on considèrerait donc comme « services de médias audiovisuels et sonores »:

« des services, transmis via des réseaux de communications électroniques, qui fournissent des informations publiques, qui sont destinées, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble du public ou à une partie de celui-ci et n'ont pas de caractère confidentiel, même si leur diffusion se fait sur demande individuelle et quelle que soit la technique utilisée pour celle-ci. Les services qui fournissent une information individualisée et caractérisée par une certaine forme de confidentialité, ne ressortissent par contre pas à la radiodiffusion. »

(Synthèse de Cour constitutionnelle, 14 juillet 2004, nº 132/2004, B.10.1-2 et 13 juillet 2005, nº 128/2005, B.7.1-2)

Il convient de noter que cette manière de procéder vise à prendre en compte la convergence et l'évolution de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qu'elle a induit (par l'utilisation d'un nouveau concept) tout en maintenant dans les faits la répartition actuelle des compétences (par le maintien de la définition de la radiodiffusion). Dans ces circonstances, le Conseil d'État pourrait, conformément à sa position adoptée en 2008, à nouveau préconiser de ne pas changer alors la LSRI (33) . Ce à quoi on pourrait cependant objecter que le concept actuel n'est plus adapté aux développements numériques (alors que son contenu l'est toujours).

— S'il ressortait clairement des travaux préparatoires que la définition du nouveau concept est la définition élaborée par la Cour constitutionnelle pour le concept de radiodiffusion, il ne serait même pas nécessaire de l'inscrire dans la LSRI (ni dans les travaux préparatoires), ce qui lui permettrait de demeurer ouverte à l'évolution technologique et économique du secteur. D'ailleurs en raison de l'interprétation donnée à la définition de « radiodiffusion » et à son champ, utiliser cette dernière montrerait en soi que la compétence des communautés pour les « services de médias audiovisuels et sonores » couvre également les aspects techniques. En nuançant quelque peu ce qui a été exposé ci-dessus, on pourrait donc penser à ne pas l'ajouter à l'article 4, 6º, de la LSRI. Dans ce cas, la sécurité juridique plaide néanmoins pour l'inscription de la définition dans les travaux préparatoires.

Troisième option: l'utilisation du concept « les médias et les communications électroniques qui n'ont pas de caractère confidentiel » mis en avant en 2008 dans le contexte des travaux sur une réforme institutionnelle (34) , ou une version amendée de ce concept afin de tenir compte des évolutions intervenues depuis.

— De la sorte, on utiliserait un concept sui generis dont l'ambition serait de refléter l'évolution actuelle du secteur et de la répartition des compétences. Son utilisation viserait par conséquent le même objectif que l'utilisation du concept de « médias audiovisuels et sonores », sans toutefois qu'il bénéficie d'une reconnaissance semblable à celle de ce premier concept. Ce concept élèverait le niveau d'insécurité juridique du fait de la nécessité de modifier nombre de textes légaux et réglementaires. D'ailleurs, comme le concept est neuf, il conviendra de l'inscrire dans la LSRI afin d'éviter une complète insécurité juridique.

— Par rapport à son énoncé repris ci-dessus, le concept devra d'ailleurs être revu. Notamment le terme de « médias » apparaît trop large. En effet comme l'article 4, 6ºbis, de la LSRI ne mentionne que l'aide à la presse écrite, le concept de média pourrait bien inclure la presse écrite en tant que telle, vu que la presse écrite et l'aide à la presse écrite peuvent bel et bien être deux chefs de compétences différentes.

— En ce qui concerne la définition à adopter pour le concept de médias et les communications électroniques qui n'ont pas de caractère confidentiel, elle pourra être celle élaborée par la Cour constitutionnelle quant à la radiodiffusion. Les commentaires émis ci-dessus valent donc mutatis mutandis.

En conclusion, avec leurs avantages et inconvénients respectifs, les deux premières options nous semblent être des voies envisageables alors que la troisième devrait être rejetée.

5.1.2. Définition et délimitation du concept de « télécommunications au sens strict »

L'on pourrait par ailleurs également opter pour une codification de la compétence fédérale résiduelle actuelle en matière de télécommunications et/ou pour davantage la préciser dans la loi spéciale. Dans ce cadre, l'on pourrait s'inspirer de l'énumération reprise dans/ l'accord de gouvernement:

« un cadre réglementaire fédéral pour les communications électroniques: régulation des marchés des télécommunications, gestion et contrôle de l'utilisation du spectre, protection du consommateur, noms de domaine, numérotation, service universel et respect de la vie privée. ».

Une telle option semble cependant peu indiquée à la lumière des critères mentionnés précédemment (cf. supra) et notamment en raison:

— du qu'elle se base sur une approche diamétralement opposée à l'approche de la loi spéciale de réformes institutionnelles (qui évoque bel et bien le principe de radiodiffusion, sans toutefois décrire de manière explicite la compétence fédérale en matière de télécommunications), ainsi qu'à la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et du Conseil d'État;

— du fait qu'il n'existe pas de définition exhaustive pour les concepts cités dans l'énumération et qu'il n'est pas simple d'en élaborer une;

— des liens étroits avec la problématique des compétences résiduelles (article 35 de la Constitution) et le fait que les compétences fédérale et communautaire se définissent l'une par rapport à l'autre.

5.1.3. Définition et délimitation de la police générale des ondes

Ces considérations s'appliquent également mutatis mutandis à l'évaluation du scénario par lequel l'on opterait pour l'insertion dans la loi spéciale de la jurisprudence actuelle de la Cour constitutionnelle relative à la compétence fédérale en matière de « police générale des ondes radioélectriques ». Étant donné que cette compétence est née sur indication de la Cour constitutionnelle, il semble que la reprise pure et simple de cette jurisprudence et de sa description (cf. supra) soit peu indiquée, maintenant qu'il s'agit d'une matière technologique en constante évolution par excellence et que cette compétence de l'autorité fédérale n'est pas contestée sur le terrain.

Néanmoins, dès lors que la compétence fédérale pour la police générale des ondes constitue une exception à la pleine compétence des communautés en matière de radiodiffusion (ou son équivalent), on pourrait imaginer ajouter cette exception à l'article 4, 6º, LSRI. On complèterait de la sorte l'exception déjà prévue pour l'émission de communications du gouvernement fédéral.

5.2. L'organisation de l'exercice des compétences: la coopération

5.2.1. Le champ de (l'obligation de) la coopération et l'adaptation de l'accord de coopération du 17 novembre 2006

En se basant sur une interprétation très large du principe de proportionnalité, la Cour constitutionnelle a souligné, à partir de 2004, l'importance de la coopération entre l'autorité fédérale et les Communautés, ainsi que la nécessité d'un règlement de commun accord. Dans une série d'arrêts ultérieurs, la Cour a progressivement précisé et étendu la portée ratione materiae de cette obligation de coopération. À l'heure actuelle, la nécessité de coopération entre l'autorité fédérale et les Communautés dans le secteur des communications électroniques concerne, selon la Cour constitutionnelle, au moins les règles relatives:

— à la délimitation des compétences des contrôleurs, ainsi qu'à l'exercice de ces compétences (Cour constitutionnelle, 14 juillet 2004, nº 132/2004, B.6.2 et B.5.2);

— aux réseaux de communications électroniques communs à la radiodiffusion et la télévision, de même qu'aux télécommunications (Cour constitutionnelle, 13 juillet 2005, nº 128/2005, B.6.3 et B.6.4, 8 novembre 2006, nº 163/2006, B.4 et B.8 à B.10);

— aux services de communications électroniques communs à la radiodiffusion et la télévision, ainsi qu'aux télécommunications;

— aux outils y afférents (par exemple: systèmes d'accès conditionnel, interfaces de programme d'application, guides électroniques de programmes) en matière de télédiffusion, aux normes d'émission de signaux télévisés de format 16:9, à l'interopérabilité des services et équipements de la télévision numérique pour autant qu'ils aient un impact sur les réseaux de communications électroniques (Cour constitutionnelle, 13 juillet 2005, nº 128/2005, B.6.6.), ainsi qu'aux obligations de diffusion (« must carry ») (Cour constitutionnelle, 8 novembre 2006, nº 163/2006, B.6.1, B.6.2 et B.10);

— aux droits de passage (cependant seulement en ce qui concerne les différents législateurs compétents en matière de communications électroniques (radiodiffusion d'une part, télécommunications au sens strict d'autre part), Cour constitutionnelle, 8 novembre 2006, nº 163/2006, B.6.3 en B.10., voy. supra 2.5). L'obligation de coopération existant dans le secteur des communications électroniques est donc très vaste puisque la Cour prévoit que toutes les infrastructures ou tous les services dont l'usage peut être double (à savoir la radiodiffusion et les télécommunications) doivent être considérés comme « communs ». Dans ce contexte la Cour n'exige pas la vérification d'une utilisation effective pour plusieurs finalités pour pouvoir qualifier les infrastructures de « communes », la simple possibilité suffit pour cette qualification (35) . En ce qui concerne la limitation de l'obligation de coopération aux services communs, l'incidence qu'exerce tout service de communications électroniques (et sa réglementation) sur les infrastructures (communes) de communications électroniques, de par le simple fait qu'ils sont mis en œuvre au moyen de ces infrastructures, suggère que cette restriction est trop limitative dès lors qu'il existe un risque de décisions contradictoires justifiant l'inclusion de tous les services de communications électroniques dans le champ de l'obligation de coopération. Le risque d'adoption de décisions contradictoires est en effet la principale justification, selon la Cour, de l'obligation de coopération (36) . La Cour constitutionnelle estime que la coopération est non seulement indispensable lorsque deux pouvoirs sont conjointement compétents pour une même matière (par exemple: un réseau que l'on utilise pour fournir des services de télédiffusion et de télécommunication) mais aussi lorsque l'exercice d'une compétence (propre) par une autorité a une incidence trop importante sur l'exercice de la compétence d'une autre autorité (par exemple les obligations de diffusion) (37) . D'un point de vue constitutionnel, le principal obstacle à une coopération vraiment étroite est le principe d'exclusivité des compétences.

Après quelques années de doute, il semblerait que cette très large interprétation de l'obligation de coopération soit maintenant aussi suivie dans la pratique par la cour d'appel de Bruxelles, qui a récemment confirmé lors d'un référé le mode de fonctionnement édicté dans l'accord de coopération. La cour d'appel de Bruxelles a été amenée à se prononcer sur l'accord de coopération du 17 novembre 2006 dans deux arrêts interlocutoires récents (38) . La Cour a confirmé que, notamment en raison de la composition de la Conférence des Régulateurs du secteur des Communications électroniques (CRC) (des représentants des différents régulateurs concernés) et en raison de la procédure qu'elle applique pour la prise de décision (décisions prises par consensus, exécution de la décision de la CRC par le régulateur à l'origine d'un projet), le système instauré par l'accord de coopération n'entraîne pas un échange et abandon partiel de compétences exclusives par les parties contractantes. Par conséquent, « une décision de la CRC constitue en réalité une décision prise par les différentes autorités de régulation agissant ensemble, mais sans immixtion par l'une dans l'exercice de la compétence de l'autre » (39) . Ainsi « la CRC pouvait être instaurée comme organisme commun en vue de l'exercice concerté et concomitant des compétences propres à l'État fédéral et aux Communautés » (40) (cf. article 92bis, § 1, LSRI).

Le champ d'application de l'accord de coopération en vigueur (de 2006) ne reflète que partiellement la nécessité de coopération entre-temps avérée. À cet égard, l'on peut rappeler l'article 1er, selon lequel:

« Le présent accord de coopération porte sur l'élaboration d'une législation relative aux réseaux de communications électroniques, l'échange d'informations et l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques par les autorités de régulation en charge des télécommunications ou de la radiodiffusion et la télévision »

Il convient ainsi de noter d'emblée que le champ de la coopération telle que prévue par l'accord de coopération du 17 novembre 2006 est, d'une part, plus large que celui prévu par la Cour constitutionnelle. En effet l'accord de coopération vise l'ensemble des réseaux de communications électroniques et non uniquement les réseaux « communs » (41) . Par contre, il apparaît néanmoins que certains aspects pour lesquels la Cour constitutionnelle avait bel et bien imposé la coopération ne sont pas compris dans le champ d'application de l'accord de coopération.

En outre, en pratique, des zones d'ombre ou des problèmes subsistent, tant en matière de concertation sur des projets de législation et de réglementation qu'en matière de concertation sur des projets d'arrêtés de régulation du marché par les contrôleurs. Dans ce dernier domaine, l'on peut néanmoins remarquer un certain revirement depuis les arrêtés de la CRC de juillet 2011. Les principaux manquements ont trait aux aspects suivants:

— Étendue de la coopération — législation et réglementation relatives aux réseaux de communications électroniques: l'envergure de la coopération prévue en la matière semble problématique, étant donné que son champ d'application est limité à la législation et la réglementation en matière de réseaux de communications électroniques (objet de coopération qui devrait d'ailleurs à notre avis comprendre les radiofréquences, qui constituent des éléments essentiels pour la mise en œuvre d'un réseau). En outre, dans le cadre de l'accord de coopération sur l'e-communication, les autorités concernées se sont engagées à « organiser de manière concertée, dans le respect des compétences de chacun et selon les modalités et procédures fixées en Comité de concertation, la consultation mutuelle relative aux initiatives respectives concernant la rédaction d'un projet de législation sur la radiodiffusion et les télécommunications. » Cependant, le problème est que, sur le terrain, les différentes autorités interprètent ces dispositions de manière plutôt divergente. Ainsi, certains décrets ou lois ne sont pas ou pas intégralement transmis pour concertation, alors que, pour d'autres, l'autorité en principe compétente à titre exclusif opère une première sélection des « articles devant faire l'objet d'une concertation ». Par ailleurs, l'intégralité des dispositions ne font pas l'objet d'un consensus soumises à la concertation.

— Étendue de la coopération — contrôle du marché des réseaux de communications électroniques: en matière d'échange d'informations et d'exercice des compétences par les contrôleurs, l'étendue de la coopération semble également problématique car cette procédure de concertation se limite aux décisions relatives aux réseaux de communications électroniques, tandis que la Cour constitutionnelle prévoit aussi une coopération pour d'autres aspects comme les services de communications électroniques et les facilités y afférentes. En outre, l'on est en droit de poser des questions critiques quant à l'actuelle procédure prévue dans l'accord de coopération sur l'e-communication — qui laisse aux contrôleurs le droit de juger de la nécessité de la coopération de facto, ce qui ne constitue pas la meilleure garantie de sécurité juridique. Par ailleurs, cette procédure en vigueur n'implique pas nécessairement une garantie de consensus ou d'unanimité. En effet, l'accord de coopération requiert qu'un contrôleur spécifique prenne l'initiative s'agissant d'un projet de décision donné, procédure à la suite de laquelle il est également compétent à titre exclusif pour l'exécution de cette « décision unilatérale concertée ».

— Étendue de la coopération — coopération avec les autorités de concurrence non prévue: semble problématique au vu des liens étroits entre les compétences de surveillance du marché et l'exigence de concertation sur la base du cadre européen en la matière (42) .

Il semble recommandé d'envisager le champ d'application de la coopération existante depuis ces angles et de revoir la jurisprudence de la Cour constitutionnelle.

5.2.2. Première option: des régulateurs coordonnés par un « régulateur de deuxième niveau »

Une première option, minimale, consiste à élargir dans le sens décrit ci-dessus au point 5.2.1. le champ d'application de l'accord de coopération du 17 novembre 2006 qui porte sur la coordination de la réglementation et de la régulation des réseaux de communications électroniques et dont le champ est à la fois plus large (l'ensemble des réseaux de communications électroniques) et plus étroit (services communs) que la coopération prévue par la Cour constitutionnelle. Il convient de souligner que l'élargissement du champ d'application de l'accord de coopération correspond ainsi dans une certaine mesure également à l'évolution de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et de la cour d'appel de Bruxelles.

Dans ce cadre, les compétences de réglementation actuelles de l'autorité fédérale et des communautés seraient maintenues et chacun de ces niveaux garderait un régulateur (qui en ce qui concerne le niveau fédéral resterait aussi compétent pour les matières bi-culturelles dans la région bilingue de Bruxelles-Capitale). L'ensemble de ces régulateurs serait chapeauté par un « régulateur de deuxième niveau » (actuellement la Conférence des Régulateurs du secteur des Communications électroniques — CRC), composé de membres des régulateurs communautaires et fédéral, au sein duquel s'exercera en pratique la coordination de la régulation. La coordination élargie en matière de réglementation continuerait à être exercée au niveau du Comité interministériel des Télécommunications et de la Radiodiffusion et la Télévision. La CRC, ou son successeur, et la Conférence interministérielle verront alors leurs compétences renforcées.

Afin de garantir ce champ élargi à la coopération en matière de réglementation et de régulation, il conviendra de rendre obligatoire un accord de coopération à champ élargi dans l'article 92bis de la LSRI comme, en principe, un accord de coopération ne peut pas être prévu par une simple loi ordinaire (43) . Par conséquent, l'ajout d'un nouveau paragraphe 4sexies permettra non seulement de fournir une base légale à la coopération en matière de communications électroniques mais aussi de circonscrire son champ, ce qui augmentera la sécurité juridique et la stabilité de la répartition des compétences. Dans ce contexte, on pourra d'ailleurs abroger l'actuel article 17 de la loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques (LCE) qui sera en quelque sorte intégré dans le nouveau champ légal de la coopération.

Ainsi on pourrait compléter l'article 92bis du passage suivant (44) « § 4sexies. L'autorité fédérale et les Communautés sont tenues de conclure un accord de coopération portant sur la coordination de la réglementation et de la régulation des réseaux et services de communications électroniques » (45) .

En outre, le groupe de travail estime que l'accord de coopération actuel peut également faire l'objet d'améliorations concernant les modalités de la coopération prévue. À cet égard, l'on peut notamment penser à une amélioration de la définition des procédures, des délais et du droit d'initiative, comme diverses parties prenantes l'on déjà fait remarquer. De telles modifications ne peuvent toutefois être amorcées que lors des négociations sur l'accord et ne nécessitent pas de modification de la LSRI ou de la constitution. Notamment cette question devrait d'ailleurs être approfondie en concertation avec les régulateurs concernés.

5.2.3. Deuxième option: la création d'un régulateur interfédéral (46) des communications électroniques et de la radiodiffusion (47)

a) Description de l'option: séparation entre « réglementation » et « régulation » et établissement d'un régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion.

Afin de réagir face aux évolutions économiques et technologiques du secteur des communications électroniques en ce compris la radiodiffusion et la télévision (48) , et à l'imbrication croissante des compétences qu'elles entrainent, on peut imaginer une forme de coopération qui sera renforcée par rapport à la coopération décrite au point 5.2.2 en ce qu'elle aboutit à la création d'un authentique régulateur interfédéral. Cette coopération renforcée serait fondée sur une séparation entre le régime de la réglementation (adoption de règles générales et abstraites) et le régime de la régulation (exécution/application des règles par des décisions individuelles relatives à de cas concrets) (voy. ci-dessus, section 2.7. (49) ). D'une part, la coordination des différents niveaux de réglementation serait maintenue, mais élargie à l'ensemble des réseaux, services et équipements terminaux (50) — voy. ci-dessous, point c) — de communications électroniques. D'autre part, en ce qui concerne la régulation, elle serait réalisée par un nouveau régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion qui serait constitué par des représentants des différents niveaux de pouvoir et qui unifierait, tout en les remplaçant, les régulateurs actuels du secteur, à savoir l'Institut belge des services postaux et des télécommunications — IBPT, le Vlaamse Regulator voor de Media — VRM, le Conseil supérieur de l'audiovisuel — CSA et le Medienrat.

Ce régulateur interfédéral comprendrait une chambre commune qui traiterait de l'ensemble des communications électroniques (les réseaux en ce compris les radiofréquences, les services et les équipements terminaux (51) ) ainsi que des chambres spécifiques constituées respectivement par des représentants de l'autorité fédérale et des différentes communautés pour leurs compétences spécifiques respectives. D'une part, des chambres communautaires traiteraient des aspects de contenu de la radiodiffusion, qui ne relèveraient donc ni de la chambre fédérale, ni de la chambre commune. D'autre part, une chambre fédérale traiterait de la radiodiffusion bi-culturelle(s) dans la région bilingue de Bruxelles-Capitale (52) .

b) Évaluation de l'option

L'option présente un grand nombre d'avantages. Ainsi, si on l'analyse au regard des critères développés ci-dessus (partie 3), on constate que la solution consistant à confier la régulation du secteur à un régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion respecte dans une large mesure ces critères.

En effet, le régulateur interfédéral serait le régulateur unique du secteur ce qui éviterait d'inéluctables (sans intégration ou coordination) décisions contradictoires. Rappelons que le risque de dispositions (et, au niveau de la régulation, de décisions) contradictoires provoquées par l'imbrication des compétences existant dans le domaine des communications électroniques et la nécessité de les éviter était le principal motif de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle en matière de coopération obligatoire en matière de communications électroniques (53) . Cette question ne se poserait donc même plus. A cela s'ajoute, qu'avec le régulateur interfédéral, toutes les décisions seraient prises à un niveau unique et il n'y aurait plus de régulateur de deuxième niveau comme l'est aujourd'hui la CRC (même si l'inévitable instance de recours serait maintenue). Les entreprises (et les utilisateurs finaux) sauront donc parfaitement par quelle instance une décision sera prise et à qui il faudra s'adresser. Ceci contribuera donc à la sécurité juridique dont le secteur a tant besoin, d'autant plus que la solution semble davantage conforme à l'esprit des dispositions européennes que cela n'est le cas dans le système actuel.

La limitation du nombre d'interlocuteurs et donc aussi des démarches administratives à entreprendre limitera les coûts régulatoires pour les acteurs économiques. Les coûts liés au fonctionnement des/du régulateur(s) seront plus faibles qu'aujourd'hui, qu'ils soient actuellement supportés par le secteur (comme c'est le cas pour l'IBPT), ou par les autorités (comme c'est le cas par exemple pour le CSA qui est exclusivement financé par dotation publique). Comme les coûts globaux seront moindres, les parts respectives de ceux qui participent au financement diminueront. De la sorte, une fois que ce nouveau régulateur fonctionnera et que les coûts qu'engendrera la transformation du système actuel auront été assumés, la solution « régulateur interfédéral » contribuera également à l'efficacité économique.

En ce qui concerne la garantie d'un exercice autonome des compétences et de l'autodétermination des différents niveaux de pouvoir, il convient d'abord de noter que si les différents niveaux resteront pleinement compétents en matière de réglementation, ils ne disposeront plus, chacun, de leur régulateur spécifique. Cependant, le régulateur interfédéral sera composé de représentants des communautés et du fédéral. De plus, les compétences communautaires en matière de contenus radiodiffusés seront exercées, au niveau du régulateur interfédéral, par des chambres communautaires qui pourront d'ailleurs appliquer des réglementations différentes selon la Communauté concernée (54) . Finalement, comme l'organisation et le fonctionnement concret du régulateur interfédéral devrait être arrêté par un accord de coopération (voy. ci-dessous) État fédéral et communautés auront, à cet égard également, leur mot à dire.

c) Mise en œuvre

En ce qui concerne la fonction de régulation, comme la création d'un régulateur interfédéral des communications électroniques touche directement à l'exercice des compétences en matière de radiodiffusion (et en matière des autres communications électroniques), une modification explicite de la LSRI (55) et en particulier de son article 4 qui définit les matières culturelles et qui circonscrit de la sorte la compétence des communautés en ce domaine, paraît appropriée. En effet, un simple renvoi à un accord de coopération peut être considéré comme insuffisant en raison du fait que le régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion se substituera aux régulateurs communautaires (et au régulateur fédéral) compétents pour les communications électroniques (56) .

Pour la réalisation de cette option, l'article 4, 6º, de la LSRI devrait prévoir que la radiodiffusion et la télévision, à l'exception de l'émission de communications du gouvernement fédéral (57) font partie des matières culturelles, étant entendu que la régulation de la radiodiffusion et des communications électroniques est assurée par un régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion. Les modalités de mise en œuvre de ce régulateur interfédéral sont spécifiées par un accord de coopération conclu entre l'autorité fédérale et les communautés.

De la sorte, le régulateur interfédéral interviendra en matière du contenu de la radiodiffusion (chambres communautaires et chambre fédérale pour la Région bilingue de Bruxelles-Capitale) mais aussi pour l'ensemble des aspects de transmission des signaux (réseaux, services et équipements terminaux).

Si la création du régulateur interfédéral sera donc directement le fait de la LSRI, les modalités pratiques de son fonctionnement (notamment missions, organe(s) de direction, en ce compris leurs compétences, pouvoirs et gestion journalière, envoi des représentants des différents niveaux de pouvoir concernés, répartition précise des táches entre les chambres, statut du régulateur, en ce compris indépendance et recours, rapports à soumettre et tutelle, procédures, en ce compris la prise de décisions, financement et budget du régulateur interfédéral, statut et gestion du personnel, cadre du personnel et linguistique, règlement d'ordre intérieur, modalités d'entrée en vigueur de l'accord de coopération ...) devront être arrêtés par un accord de coopération conclu entre l'autorité fédérale et les communautés. L'accord de coopération pourrait être prévu soit directement à l'article 4, 6º, de la LSRI, soit par un nouvel paragraphe 4sexies de l'article 92bis de la LSRI. La première manière de procéder permettrait de traiter en un seul et unique article la création et de l'organisation du régulateur interfédéral, ce qui contribuera à la transparence du système mis en place. La deuxième manière de procéder inscrirait l'accord de coopération dans un titre et article de la LSRI qui est spécifiquement dédié à ce genre de questions. De plus, on pourrait ainsi regrouper dans un seul article les deux questions qui devraient faire l'objet d'un accord de coopération (organisation du régulateur interfédéral d'une part et coordination de la réglementation d'autre part — voy. ci-dessous).

La loi spéciale qui modifiera la LSRI devrait contenir une disposition transitoire qui prévoira que l'accord de coopération du 17 novembre 2006 et la CRC subsistent jusqu'à l'entrée en fonction du régulateur interfédéral pour les communications électroniques. De plus, afin de limiter autant que possible pour le secteur et pour le personnel des régulateurs actuels la durée de la période d'insécurité qui naîtra du passage de la situation actuelle vers le fonctionnement du régulateur interfédéral, l'accord de coopération qui le régira devra être conclu à brefs délais.

En ce qui concerne la fonction de réglementation, les réalités technologiques et économiques ainsi que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle exigent qu'elle soit exercée en coopération par les différents niveaux compétents afin d'aboutir à une « réglementation prise de commun accord » (58) . Comme le champ de cette coopération devrait être élargi au-delà de ce qui est actuellement prévu par la Cour constitutionnelle et par l'accord de coopération du 17 novembre 2006 (voy. ci-dessus, point 5.2.2.) il faudrait prévoir un accord de coopération obligatoire dans l'article 92bis de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles qui serait complétée comme suit: « § 4sexies. L'autorité fédérale et les Communautés concluent en tout cas un accord de coopération portant sur la coordination de la réglementation des réseaux et services de communications électroniques. » (59) Selon le choix qui aura été effectué parmi les manières de procéder décrites ci-dessus, on ajouterait à cette disposition la mention de l'accord de coopération obligatoire nécessaire pour décider de l'organisation du régulateur interfédéral des communications électroniques. Cet accord ne serait alors pas mentionné dans l'article 4, 6º, de la LSRI.

Le champ de la coopération en matière de réglementation devrait en tout cas être élargi à l'ensemble des réseaux et services de communications électroniques (voy. ci-dessus, point 5.2.2). On pourrait de plus l'élargir à la question des terminaux, ce qui l'alignerait avec le champ de compétence du régulateur interfédéral en matière de régulation et ce qui tiendrait compte du fait qu'avec le progrès technologique les liens entre équipement terminaux, d'une part, et réseaux et services, d'autre part, (ainsi qu'entre leurs réglementations respectives) deviennent de plus en plus étroits.

6. Considération finale

Il apparaît comme communément admis que, peu importe le critère de répartition des compétences qui sera finalement choisi (« radiodiffusion » ou « services de médias audiovisuels et sonores »), une bonne entente et une réelle coopération entre l'autorité fédérale, les Communautés et les Régions s'avéreront cruciales dans chacun des scénarios susmentionnés afin de pouvoir garantir une politique cohérente en matière de réseaux et de services de communications électroniques de demain et ce, dans l'intérêt de tous les utilisateurs et de tous les fournisseurs de notre pays.

Ainsi, il convient d'élargir le champ d'application de la coopération obligatoire, aussi bien en matière de réglementation qu'en matière de régulation. À cette fin, deux manières de procéder paraissent imaginables, tout en maintenant le principe de la répartition actuelle des compétences.

La première option consiste à élargir le champ d'application de l'accord de coopération du 17 novembre 2006 qui porte sur la coordination de la réglementation et de la régulation des réseaux de communications électroniques. L'accord amendé (ou un nouvel accord) serait élargi à la coordination en matière de services de communications électroniques. Dans ce cadre, les compétences de réglementation actuelles de l'autorité fédérale et des communautés seraient maintenues et chacun de ces niveaux garderait un régulateur (ce régulateur, en ce qui concerne le niveau fédéral, serait également compétent pour les matières bi-culturelles dans la région bilingue de Bruxelles-Capitale). L'ensemble de ces régulateurs serait chapeauté par un « régulateur de deuxième niveau » (actuellement la Conférence des Régulateurs du secteur des Communications électroniques — CRC) au sein duquel s'exercera en pratique la coordination de la régulation.

Une deuxième option serait construite à partir de deux piliers. D'une part, la coordination des différents niveaux de réglementation serait maintenue, mais élargie à l'ensemble des réseaux, services et équipements terminaux de communications électroniques. D'autre part, en ce qui concerne la régulation, elle serait réalisée par une nouvelle instance, le régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion qui serait constitué par des représentants des différents niveaux de pouvoir et unifierait, tout en les remplaçant, les régulateurs actuels du secteur. Ce Régulateur Interfédéral comprendrait une chambre commune qui traiterait des communications électroniques ainsi que des chambres spécifiques constituées respectivement par des représentants de l'autorité fédérale et des différentes communautés pour les compétences spécifiques respectives. Si cette deuxième voie apparaît plus complexe au regard du droit constitutionnel et de sa mise en œuvre pratique, cependant, les arguments évoqués ci-dessus plaident en sa faveur, de sorte que le groupe d'experts peut recommander cette voie.

Bruxelles, le 12 février 2013.


(1) Des modifications de la Constitution et de la LSRI auront aussi des répercussions sur la Loi de réformes institutionnelles pour la Communauté germanophone du 31 décembre 1983 (LRICG) (et en particulier ses articles 4, § 1 et 55bis).

(2) D'ailleurs, en raison de la délimitation de la mission du groupe d'experts telle qu'exposée ci-dessus, l'intervention éventuelle des Régions n'est également pas abordée en tant que telle. Cette intervention peut par exemple se baser sur l'article 8 LSRI qui prévoit notamment que les compétences des Régions en matière d'économie comprennent le pouvoir d'adopter les dispositions et autres mesures relatives à l'infrastructure nécessaire à l'exercice de ces compétences.

(3) « B.7.2. Les communautés sont compétentes pour les services de radiodiffusion, qui comprennent également la télévision, offerts via cette infrastructure [commune à la radiodiffusion et à la télévision, d'une part, et au télécommunications, d'autre part — B.7.1], y compris pour les services qui fournissent des informations publiques destinées, du point de vue de celui qui les diffuse, à l'ensemble du public ou à une partie de celui-ci et qui n'ont aucun caractère confidentiel, même si leur diffusion se fait sur demande individuelle et quelle que soit la technique utilisée pour celle-ci. En revanche, un service qui fournit de l'information individualisée et caractérisée par une forme de confidentialité ne relève pas de la radiodiffusion. »

(4) Directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), J.O.U.E., L 95/1, 13.04 2010, err. L 263/15, 06.10.10. Cette directive codifie et remplace la Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle, J.O.C.E., L 298/23, 17.10 1989 (appelée « directive télévision sans frontières ») qui a été modifiée à plusieurs reprises.

(5) « Radiodiffusion télévisuelle »: ou « émission télévisée » (c'est-à- dire un service de médias audiovisuels linéaire): un service de médias audiovisuels fourni par un fournisseur de services de médias pour le visionnage simultané de programmes sur la base d'une grille de programmes » (directive « Services de médias audiovisuels », art. 1, § 1, e).

(6) « Service de médias audiovisuels à la demande » (c'est-à-dire un service de médias audiovisuels non linéaire): un service de médias audiovisuels fourni par un fournisseur de services de médias pour le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur demande individuelle sur la base d'un catalogue de programmes sélectionnés par le fournisseur de services de médias » (directive « Services de médias audiovisuels », art. 1, § 1, g).

(7) « Communication commerciale audiovisuelle »: des images, combinées ou non à du son, qui sont conçues pour promouvoir, directement ou indirectement, les marchandises, les services ou l'image d'une personne physique ou morale qui exerce une activité économique. Ces images accompagnent un programme ou y sont insérées moyennant paiement ou autre contrepartie, ou à des fins d'autopromotion. La communication commerciale audiovisuelle revêt notamment les formes suivantes: publicité télévisée, parrainage, téléachat et placement de produit » (directive « Services de médias audiovisuels », art. 1, § 1, h). Dans la suite du texte nous allons considérer les communications commerciales audiovisuelles comme inclues dans le concept de « services de médias audiovisuels » sans avoir besoin de les mentionner explicitement.

(8) Voy. directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information, J.O.C.E., L 204/37, du 21 juillet 1998, article 1, 2) et annexe V.

(9) Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre »), J.O.C.E., L 108/33, du 24 avril 2002.

(10) Ainsi par exemple le niveau fédéral spécifie dans la définition de réseau de communications électroniques « dans la mesure où ils sont utilisés pour la transmission de signaux autres que ceux de radiodiffusion et de télévision » (loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques, Moniteur belge, 20 juin 2005, ci-après « LCE », art. 2, 3°). De son côté, la Communauté française spécifie que les réseaux de communications électroniques sont les systèmes de transmission « dans la mesure où ils sont utilisés pour la transmission de signaux porteurs de services de médias audiovisuels » (décret de la Communauté française sur les services de médias audiovisuels coordonné le 26 mars 2009, Moniteur belge, 24 juillet 2009 art. 1, 44°). Il en est de même mutatis mutandis pour le Communauté flamande (qui parle de la transmission de signaux de radio- et de télédiffusion — décret de la Communauté flamande relatif à la radiodiffusion et à la télévision, Moniteur belge, 30 avril 2009, art. 2, 8) et pour la Communauté germanophone (qui parle de la transmission de signaux porteurs de services de médias audiovisuels — décret sur les services de médias audiovisuels et les représentations cinématographiques, Moniteur belge, 27 juin 2005, art. 2, 8).

(11) C. arb., 25 janvier 1990, n° 7/90, 2.B.3. et C. arb., 7 février 1991, n° 1/91, B.5.

(12) Loi du 13 juin 2005 relative aux communications électroniques (LCE).

(13) C. constit., 23 juin 2011, n° 2011/112, B.3.2.

(14) C. constit., 15 janvier 2009, n° 2/2009.

(15) C. arb., 22 novembre 2006, n° 172/2006.

(16) Cour constitutionnelle, 8 novembre 2006,,n° 163/2006, B.6.3 et B.10.

(17) C. arb., 22 novembre 2006, n° 172/2006..

(18) Dorénavant un réseau de télédistribution peut aussi être utilisé pour la transmission d'autres services que la radiodiffusion, par exemple pour la téléphonie alors que Belgacom utilise son réseau de télécommunications pour la transmission de programmes de télévision.

(19) C. arb., 14 juillet 2004, n° 132/2004, B.5-B.7.

(20) Accord de coopération du 17 novembre 2006 entre l'État fédéral, la Communauté flamande, la Communauté française et la Communauté germanophone relatif à la consultation mutuelle lors de l'élaboration d'une législation en matière de réseaux de communications électroniques, lors de l'échange d'informations et lors de l'exercice des compétences en matière de réseaux de communications électroniques par les autorités en charge des télécommunications ou de la radiodiffusion et la télévision, Moniteur belge, 28 décembre 2006.

(21) L'objet réglementaire en questions concerné par les deux compétences était les ondes radioélectriques émises par les antennes GSM ou certains réseaux WIFI.

(22) Voy. en particulier considérant 5 de la directive « cadre » 2002/21/CE.

(23) La question de la réglementation des institutions bi-culturelles dans la Région bilingue de Bruxelles-Capitale pourrait également conduire à une modification de la Constitution par application de l'article 195 en transférant cette question à la Région de Bruxelles-Capitale (voy article 195, disposition transitoire, 7°: « Toutefois, les Chambres, constituées à la suite du renouvellement des Chambres du 13 juin 2010 peuvent, d'un commun accord avec le Roi, statuer sur la révision des dispositions, articles et groupements d'articles suivants, exclusivement dans le sens indiqué ci-dessous: ... 7° le titre III, chapitre IV, section II, sous-section III, en vue d'y insérer un article permettant à une loi adoptée à la majorité prévue à l'article 4, dernier alinéa, d'attribuer, pour la région bilingue de Bruxelles-Capitale, à la Région de Bruxelles-Capitale, des compétences non dévolues aux communautés dans les matières visées à l'article 127, § 1er, alinéa 1er, 1° et, pour ce qui concerne les matières visées au 1°, le 3° ».).

(24) Voy. C. arb., 14 juillet 2004, n° 132/2004, B.7.2.

(25) Voy. C. constit., 23 juin 2011, n° 112/2011.

(26) Sur ces questions, voy. infra, point 5.

(27) Comme dans les faits la répartition des compétences devrait rester la même, parmi les critères développés au point 3 ci-dessus, ce sera surtout celui de la sécurité juridique (avec ses éléments de transparence et de lisibilité de la répartition des compétences, de prévisibilité des solutions et de stabilité des textes, de neutralité technologique et de flexibilité ainsi que de conformité aux dispositions européennes) mais aussi celui de la praticabilité de la mise en œuvre concrète, qui seront retenus pour l'évaluation des réponses possibles aux trois questions.

(28) Voy. ci-dessus point 2.2 ainsi que C. arb. 14 juillet 2004, n° 132/2004, B.10.1-2 et C. arb., 13 juillet 2005, n° 128/2005, B.7.1-2.

(29) Décisions de la CRC du 1er juillet 2011 concernant l'analyse du marché de radiodiffusion télévisuelle sur le territoire de la région de langue française, de la région de langue néerlandaise, de la région de langue allemande et de la région bilingue de Bruxelles-Capitale.

(30) Voy. la directive « Services de médias audiovisuels ») 2010/13/UE.

(31) Ainsi, la Communauté française définit dans son décret coordonné sur les services de médias audiovisuels (cit. supra) comme « service de médias audiovisuels » un « service relevant de la responsabilité éditoriale d'un éditeur de services dont l'objet principal est la communication au public de programmes télévisuels ou sonores ... » (art. 1, 48°). Il en est de même pour le décret de la Communauté germanophone sur les services de médias audiovisuels (cit. supra), art. 2, 2.3).

(32) Au-delà des questions de concepts, il s'agirait, dans un souci de clarté dans la répartition des compétences et donc de sécurité juridique, d'ajouter après « ...à l'exception de l'émission de communications du gouvernement fédéral », le texte suivant « et de la police générale des ondes radioélectriques » (voy. ci-dessous, point 5.1.3).

(33) Voy. proposition de loi spéciale portant des mesures institutionnelles, Conseil d'État, sect. législation, avis n° 44 243, 10 avril 2008, Doc. parl., Sénat, 2007-2008, n° 4-602/2, p. 2.

(34) Voy. Doc. parl., Sénat, 2007/2008, 4-602.

(35) Cour constitutionnelle, n° 163/2006, B.9.1. Néanmoins, dans un arrêt plus récent et spécifique à la police générale des ondes suite à une question préjudicielle du Conseil d'État, la Cour semble adopter une vue plus restrictive en limitant, le champ de l'obligation de coopération aux seules fréquences (destinées à la radiodiffusion) qui sont susceptibles de causer des interférences dans des cas concrets (Cour constitutionnelle, 23 juin 2011, n° 112/2011, B.3.2, B.5 et B.7). Suite à l'arrêt de la cour, le Conseil d'État a pris position en septembre 2009 dans un arrêt en suspension. Selon le Conseil d'État, la coordination est obligatoire « pour les fréquences qui peuvent raisonnablement être réputées provoquer des interférences ». Le Conseil d'État « considérera comme perturbatrices les fréquences sur lesquelles les deux communautés concernées s'accordent pour dire qu'elles sont effectivement source de brouillages, éventuellement sur la base d'un examen technique commun. À défaut d'un tel accord entre les communautés concernées, le Conseil d'État, [...], pourra également considérer comme perturbatrices les fréquences pour lesquelles une communauté ou un radiodiffuseur déterminé pourra démontrer, sur la base de ses propres calculs ou mesures, ou sur la base de calculs ou de mesures effectués par des tiers, qu'elles peuvent raisonnablement être réputées provoquer des perturbations. Pour l'heure, le Conseil d'État admet que toute possibilité raisonnable de brouillage suffit pour soumettre une fréquence à l'obligation de coordination et qu'il n'est donc pas requis à cet effet qu'il s'agisse de l'éventualité d'une grave perturbation. Il revient précisément aux communautés de déterminer, dans le cadre de la coordination, quelles perturbations sont admissibles pour elles, eu égard à l'ensemble des accords conclus » (Conseil d'État, sect. du contentieux administratif, arrêt n° 220 509, 4 septembre 2012, point 22).

(36) Cour constitutionnelle, n° 163/2006, B.4.

(37) Dans ce contexte la cour d'appel de Bruxelles a estimé que l'obligation de coopération est systématique, chaque fois qu'il s'agit d'une décision relative à un réseau de communications électroniques, et n'est pas limitée aux hypothèses où un régulateur empiète effectivement sur les compétences des autres. Vu la convergence, de telles décisions ont inévitablement un impact dans le domaine de compétence des autres autorités (Bruxelles (18e ch.), 16 mai 2012, n°s 2010/AR/2003, 2010/AR/2005, 2010/AR/2290, 2010/AR/2291, 2010/AR/2303, 2010/AR/2314, point 36).

(38) Bruxelles (18e ch.), 4 septembre 2012, n°s 2011/AR/2289, 2011/AR/2290, 2011/AR/2291, points 91-95 et Bruxelles (18e ch.), 6 novembre 2012, n°s 2011/AR/2263, 2011/AR/2264, 2011/AR/2265, 2011/AR/2266, 2011/AR/2375, 2011/AR/2377, points 106-112.

(39) Idem, point 112.

(40) Ibidem.

(41) À cet égard voy. Bruxelles (18e ch.), 16 mai 2012, n°s 2010/AR/2003, 2010/AR/2005, 2010/AR/2290, 2010/AR/2291, 2010/AR/2303, 2010/AR/2314, points 35-36.

(42) En outre, l'on peut également tenir compte des aspects suivants: l'accord de coopération ne contient aucune disposition relative aux droits de tranchée ou aux ondes nuisibles, ce qui s'avère encore plus problématique étant donné la référence explicite aux réseaux de communications électroniques, peut-être parce que cela touche à des compétences régionales.

(43) C. constit., 23 juin 2011, n° 112/2011, B.4.

(44) L'ajout d'un nouveau paragraphe à la LSRI requerra en outre une adaptation de l'article 55bis de la loi de réformes institutionnelles pour la Communauté germanophone du 31 décembre 1983 relatif à la coopération entre l'État, les Communautés et les Régions. En effet, son article 55bis dispose que « l'article 92bis, §§ 1er, 4bis, 4ter, 5 et 6, de même que l'article 92ter de la loi spéciale s'appliquent à la Communauté germanophone moyennant les adaptations nécessaires ». L'article devra donc être complété d'un renvoi au nouvel paragraphe 4sexies de l'article 92bis LSRI.

(45) Ce paragraphe devra aussi être mentionné aux paragraphes 5 et 6 de l'article 92bis LSRI.

(46) Dans un souci d'harmonisation de la terminologie, l'appellation utilisée suit l'exemple du « Centre interfédéral pour l'Egalité des chances et la lutte contre le racisme et les discriminations », créé par accord de coopération du 23 juillet 2012. Une autre appellation, comme par exemple « Régulateur commun des communications électroniques et de la radiodiffusion », est cependant également imaginable. La présente section analyse l'option de la création d'un régulateur interfédéral au regard du droit des communications électroniques. Elle ne peut pas aborder toutes les questions liées aux problématiques du statut et du personnel des régulateurs actuellement existants.

(47) Notons qu'en ce qui concerne les aspects de transmission, le concept de « radiodiffusion » est déjà compris dans celui de « communications électroniques ». L'ajouter néanmoins à l'appellation du régulateur interfédéral vise à souligner que ce dernier sera aussi compétent pour les aspects « contenu » de la radiodiffusion.

(48) Dans le cadre de la présente section, nous utilisons le concept « radiodiffusion » voire « radiodiffusion et télévision » pour désigner le critère de la répartition des compétences. Selon le choix qui sera finalement arrêté en la matière, il faudra cependant lire mutatis mutandis « services de médias audiovisuels et sonores » (voy. ci-dessus, section 5.1.1.)

(49) À cet égard, voy. aussi le Conseil d'État selon lequel « le mot « régulation », certes lui-même ambigu, est ici [c'est-à-dire dans le projet de loi relatif au statut du régulateur des secteurs des postes et des télécommunications belges] utilisé dans son sens étroit, à savoir la prise de décisions particulières prises par une autorité administrative jouissant d'un large pouvoir discrétionnaire, par opposition à la réglementation qui recouvre traditionnellement dans la terminologie juridique interne, les seules normes générales et abstraites » (Conseil d'État, sect. législation, avis n° 33.255/4, 5 juin 2002, Doc. parl., Chambre, 2001-2002, 50-1937/1, p. 64 — note 17).

(50) Dans le présent rapport, nous utilisons le concept « "équipement terminal » ou « équipement terminal de communications électroniques » dans une interprétation large qui comprend notamment les équipements terminaux utilisés exclusivement pour la réception de services de radiodiffusion sonore et télévisuelle.

(51) En effet, dans la solution développée ci-dessus au point 5.2.2. (champ de compétence de la CRC élargi) la question des équipements terminaux peut être laissée aux différents régulateurs spécifiques vu que la Cour constitutionnelle n'exige pas une coopération en la matière. Il n'en est pas ainsi dans le scénario « régulateur interfédéral unique ». Au-delà d'une simple argumentation « institutionnelle » (c'est-à-dire le remplacement des régulateurs existants actuellement) on constate cependant aussi qu'avec le progrès technologique les liens entre équipement terminaux d'une part et réseaux et services d'autre part (ainsi qu'entre leurs réglementations et régulations respectives) deviennent de plus en plus forts.

(52) En revanche, les matières postales pourraient être transférées à un régulateur ad hoc (un « Institut belge des services postaux — l'IBPT ne gardant alors que ses seules compétences postales) sans lien avec le régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion. Ce procédé se justifierait d'une part par le fait que les matières postales n'ont pas de lien direct avec les communications électroniques et, d'autre part, par le fait qu'il n'existe en cette matière aucun conflit de compétences entre communautés et fédéral rendant nécessaire un organe de coopération. D'autre part cependant, garder la régulation du secteur postal comme compétence du régulateur interfédéral des communications électroniques et de la radiodiffusion (chambre fédérale) permettrait d'appliquer mutatis mutandis quelques leçons pertinentes tirées de la réglementation des communications électroniques au secteur postal et permettra aussi des synergies et économies concernant les coûts d'équipements, de locaux ...

(53) Voy. C. constit., 8 novembre 2006, n° 163/2006, B.4.

(54) Ceci s'applique mutatis mutandis à la chambre fédérale pour les cas de la radiodiffusion bi-culturelle.

(55) Une modification de la Loi de réformes institutionnelles pour la Communauté germanophone du 31 décembre 1983 (LRICG) apparaît à cet égard comme non nécessaire vu que son article 4, § 1, renvoie sans spécifications à l'article 4 de la LSRI.

(56) Dans ce contexte il apparaît utile de vérifier la constitutionalité de la création du régulateur interfédéral qui exercerait pour les communautés la régulation de la radiodiffusion (en ce compris ses aspects « contenu »), au regard du « principe de la verticalité » qui veut justement que le niveau de pourvoir qui est compétent pour une matière (in casu les matières culturelles et leur application « radiodiffusion »), soit compétent aussi bien pour leur « réglementation » que pour leur « régulation ». À cet égard le Conseil d'État expose qu'il « a toujours été admis que la répartition des compétences entre l'État et les communautés ou les régions est basée sur le principe que l'autorité qui détient le pouvoir normatif, assume aussi l'exécution et l'application de la norme qu'elle édicte, à moins que la Constitution ou une disposition légale portée en vertu de la Constitution n'en ait décidé autrement » (Conseil d'État, sect. législation, avis du 1er février 1984, Doc. parl., Chambre, 1983-84, 818/2, p. 2; voy. aussi Conseil d'État, sect. législation, avis du 20 novembre 1986, Doc. parl., Chambre, 1985-86, 287/2, p. 2). Le procédé paraît donc acceptable si on y procède par (modification de la) loi spéciale (voy. aussi A. Alen, K. Muylle, Handboek van het belgisch staatsrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, p. 405 (nr. 367) et J. Velaers, De Grondwet en de raad van state, afdeling wetgeving, Anvers, Maklu, 1999, pp. 269-270).

(57) Dans un souci de clarté et de sécurité juridique, on pourrait ajouter explicitement l'exception de la compétence fédérale pour la police générale des ondes radioélectriques (voy. ci-dessus, point 5.1.3.).

(58) C. arb. 14 juillet 2004, n° 132/2004, B.7.1.

(59) Ce paragraphe devra aussi être mentionné aux paragraphes 5 et 6 de l'article 92bis LSRI.