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7 DÉCEMBRE 2011
1. MARCHÉS PUBLICS: UN MARCHÉ DE 50 MILLIARDS D'EUROS
Chaque année, les pouvoirs publics procèdent à des achats pour un montant de quelque 50 milliards d'euros, qu'ils financent avec le produit des impôts. Les pouvoirs publics sont, pour les entreprises, un donneur d'ordre important. Le but d'une adjudication est que les opérations d'achat des pouvoirs publics se déroulent en toute transparence et sans discrimination, de sorte que les entrepreneurs aient des chances réelles et égales de décrocher un marché.
Annuellement, en Belgique, l'ensemble des pouvoirs publics attribuent plus de 20 000 marchés publics pour un montant total évalué à 50 milliards d'euros. Ces dépenses publiques représentent environ 15 % du PNB et, partant, une opportunité commerciale majeure pour nombre d'entreprises. Mais il arrive encore fréquemment que les strictes procédures de publication et d'évaluation en matière d'achats publics soit mal appliquées en raison de la méconnaissance de la législation et des procédures en question. Malheureusement, ces marchés publics sont attribués la plupart du temps à de grandes entreprises qui ont les moyens et le personnel pour participer systématiquement aux procédures d'adjudications publiques. Une étude de l'Université de Liège (ULg) indique que les marchés publics génèrent, directement et indirectement, 550 000 emplois par an (1) .
Les auteurs de la présente proposition de résolution veulent faire en sorte que les PME puissent obtenir une plus grande part du gâteau que représentent les adjudications publiques. Cette préoccupation, qui est partagée par les pays voisins, a également été exprimée à la Commission européenne (2) . Les auteurs entendent aller jusqu'à la limite de ce qui est possible, légalement et selon le droit international, pour que les PME puissent effectivement décrocher une plus grande part des adjudications publiques.
La présente proposition se veut également un plaidoyer en faveur de l'accroissement du pourcentage de marchés publics attribués aux PME. Il convient dès lors de rechercher, dans le cadre actuel de la réglementation et des principes, des mesures visant à améliorer la position des PME en termes d'obtention de marchés publics. À cet effet, les auteurs passent en revue, dans le chapitre suivant, la politique et la réglementation en vigueur en la matière dans d'autres pays. L'on pourrait envisager d'élaborer à cet égard des directives nationales à l'intention des instances adjudicatrices, à l'exemple des Commonwealth Procurement Guidelines, ou une déclaration d'intention par laquelle les entités adjudicatrices s'engageraient à mettre en œuvre une politique d'adjudication des marchés publics favorable aux PME, comme c'est le cas au Royaume-Uni avec le National Procurement Concordat. Une autre possibilité serait d'élaborer une réglementation analogue au Small Business Act américain, mais sans obligation directement contraignante.
2. INITIATIVES DÉVELOPPÉES DANS D'AUTRES PAYS
2.1. Pays-Bas
En 2006 a été déposée une motion parlementaire relative aux petites et moyennes entreprises (dénommées ci-après « PME »), rédigée comme suit (3) :
(trad.) « constatant que les PME n'ont pas suffisamment de possibilités de vendre de nouveaux produits innovants aux pouvoirs publics;
considérant que les PME peuvent contribuer de manière significative à la résolution des problèmes de société au moyen de solutions innovantes et spécialisées,
demande au gouvernement d'élaborer et d'intégrer dans la politique d'adjudication des pouvoirs publics, par analogie avec le Small Business Act aux États-Unis, un règlement pour les PME prévoyant:
— pour l'ensemble des pouvoirs publics, un objectif de 23 % des achats de technologies ou produits nouveaux auprès des PME;
— une procédure transparente et uniforme pour les marchés publics et les adjudications;
— une procédure de certification simple pour les PME;
— une meilleure information aux PME en ce qui concerne les achats et marchés publics. »
Le gouvernement néerlandais partage la préoccupation du parlement pour les PME et reconnaît, lui aussi, la nécessité de moderniser la politique d'adjudication menée par les pouvoirs publics. Il n'a toutefois pas accédé à la demande de réserver aux PME un pourcentage fixe des adjudications.
Le 13 septembre 2009, le Conseil des ministres a approuvé la proposition de nouvelle loi en matière d'adjudications, déposée par la ministre Van der Hoeven et visant à réduire de 77 millions d'euros les charges de l'adjudication pour les entreprises (4) . Les Pays-Bas achètent chaque année pour 57 milliards d'euros, dont 18 milliards par le biais d'appels d'offres européens. L'objectif de cette législation est de donner aux petits entrepreneurs comme aux autres, par le biais de règles moins nombreuses et plus claires, des chances équitables de décrocher des marchés publics.
La ministre compétente a formulé cet objectif en ces termes:
(trad.) « Une entité adjudicatrice comptant cent vingt établissement dans tous les Pays-Bas peut, par exemple, mettre le nettoyage en adjudication en un seul marché public, ce qui signifie qu'une petite entreprise ne pourra jamais soumissionner. En vertu de la nouvelle loi, l'entité adjudicatrice doit en principe élaborer son appel d'offres de telle manière que les PME puissent soumissionner pour les sièges situés dans leur propre région.
Les exigences posées en matière de chiffre d'affaires annuel de l'entrepreneur soumissionnaire doivent être proportionnées au marché. Selon l'ancienne législation, on pouvait par exemple imposer à un bureau d'architectes un chiffre d'affaires annuel de trois millions d'euros, ce qui avait pour effet d'exclure plus de 90 % des bureaux. Une telle exigence est donc déraisonnable et n'est désormais plus admise.
Les différents formulaires (déclaration propre) utilisés par les entités adjudicatrices n'ont plus cours. L'entrepreneur ne doit plus remplir qu'une seule fois un formulaire qui pourra être utilisé lors de chaque adjudication, comme c'est le cas pour une demande d'assurance par exemple. Il ne devra remettre les documents officiels que s'il obtient le marché. Tous les marchés mis en adjudication sont publiés sur Tenderned, de sorte que l'entrepreneur ne doive plus chercher à différents endroits. »
Les Pays-Bas prennent donc clairement une mesure significative en faveur des PME, qui devraient ainsi pouvoir décrocher davantage de marchés publics. De même, l'initiative de plusieurs membres de la Deuxième chambre du Parlement néerlandais visant à fixer un quota pour les PME dans le cadre des adjudications suscite un certain intérêt.
La réforme comporte encore un deuxième volet: (trad.) « Parallèlement à la proposition de loi, il est instauré un système de traitement des plaintes accessible, afin que les entrepreneurs ne doivent pas saisir immédiatement le tribunal en cas de plaintes relatives à des exigences déraisonnables. Le système de traitement des plaintes est élaboré plus en détail en concertation avec les organisations patronales, l'État et les communes (5) . »
2.2. France
En 2006, la France a adopté une nouvelle loi, appelée « Code des marchés publics », qui prévoyait la possibilité, dans le cadre d'une adjudication restreinte, de fixer un nombre minimum de petites et moyennes entreprises parmi les candidats admis à soumissionner (6) . C'était une manière de s'assurer qu'un nombre minimum de PME participent à l'adjudication.
Le ministre avait motivé cette mesure comme suit:
« Ces dispositions se justifiaient par la recherche de garantie d'une concurrence effective entre un panel d'entreprises représentatives du tissu économique. »
Toutefois, cette disposition a été attaquée — avec succès — devant le Conseil d'État, au motif qu'elle créait une inégalité de traitement entre les candidats. Cette décision du Conseil a néanmoins été contestée dans la doctrine parce que la mesure visée avait justement pour objectif d'instaurer une égalité de traitement.
La disposition a donc été modifiée comme suit: « Les entités adjudicatrices ont la possibilité de fixer un nombre maximum d'entreprises qui peuvent répondre à un appel d'offres. Une nouvelle mesure autorise les acheteurs à fixer dans cette procédure un nombre minimum de PME qui seront admises à présenter une offre. Il ne s'agit pas ici d'attribuer une part des marchés publics aux PME, mais juste de réserver une place pour qu'elles présentent leurs offres, lorsque le nombre de candidatures est limité. (7) »
Outre cette mesure, d'autres initiatives importantes ont été prises afin de faciliter l'accès des PME aux adjudications publiques. Citons le relèvement du seuil à partir duquel la réglementation européenne doit être respectée, la dispense de l'obligation de publier les adjudications de faible importance et la simplification drastique de la réglementation.
À l'heure actuelle, les grandes adjudications sont fractionnées en lots séparés afin de permettre aux PME de soumissionner. Cette méthode dite de dévolution est également appliquée aux Pays-Bas. C'est ainsi que l'article 10 de la loi de 2006 précitée prévoit l'obligation pour le pouvoir adjudicateur de passer le marché en lots séparés, c'est-à-dire de procéder à un allotissement. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois renoncer à appliquer cette procédure s'il estime impossible d'identifier des prestations distinctes. Les auteurs de la présente proposition de résolution considèrent que le compartimentage des marchés de grande envergure est une piste intéressante pour garantir des opportunités égales aux PME lors d'adjudications. L'objectif explicite du législateur est de stimuler la concurrence et d'offrir davantage de chances aux PME de pouvoir participer aux adjudications.
En outre, la législation française a instauré aussi un test de proportionnalité. Il doit en effet y avoir une proportionnalité entre les critères de sélection des candidats et les caractéristiques du marché. En exigeant des garanties trop élevées, on risque de rendre la participation des PME particulièrement difficile car de telles garanties ont un effet secondaire pervers, à savoir celui d'exclure les PME des adjudications publiques.
L'article 48 de la loi de 2006 précitée prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de demander aux candidats soumissionnaires d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention de sous-traiter à des petites et moyennes entreprises. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi avoir une idée plus précise des efforts que lesdits candidats accomplissent pour sous-traiter une part raisonnable du marché à des PME. Cette mesure est une simple demande d'information de la part du pouvoir adjudicateur, mais la pratique nous enseigne que les opérateurs économiques auront tendance à redoubler d'efforts pour le satisfaire, a fortiori s'il y a, à la clé, un objectif chiffré ou une obligation de moyens, par exemple.
L'article 131 de la loi précitée prévoit un contrôle a posteriori sous la forme d'un recensement obligatoire des commandes effectivement passées auprès de PME dans le cadre de l'offre ayant remporté le marché. Cette mesure présente un intérêt essentiellement statistique puisqu'elle permet d'avoir une idée du nombre de commandes indirectes passées auprès de PME. Le ministre lui-même concède que cette mesure pourrait être assortie ultérieurement d'une obligation d'améliorer ce résultat à l'avenir: « Ainsi peut-on imaginer que les services acheteurs soient invités à accroître le nombre de marchés ou d'accords-cadres effectivement attribué aux PME en leur assignant un objectif chiffré, une obligation de résultat, une part minimum ou un indicateur de performance. »
Un site web unique a également été créé dans le but d'aider les PME lors d'adjudications. Outre la réglementation en vigueur, il présente des modèles d'offres ainsi que plusieurs autres outils (8) .
Une autre piste a été proposée récemment en France. Elle consisterait à créer une variante française de la « Small Business administration ». Cette agence administrative aurait pour tâche d'aider activement les PME à soumissionner dans le cadre d'adjudications publiques en France et à l'étranger. C'est une idée qui avait été défendue précédemment par le sénateur Grignon (9) . Le rôle de cette agence serait non seulement de permettre aux PME d'avoir accès aux adjudications publiques, mais aussi de leur proposer des solutions quant à leur financement. Dans notre pays, ce dernier volet relève actuellement de la compétence des régions. Cette agence serait aussi appelée à fournir des informations et à dispenser des formations. Elle fonctionnerait comme un guichet d'information central pour les adjudications et proposerait des conseils et une aide personnalisés et, si nécessaire, un soutien administratif. En outre, elle devrait aussi être attentive aux obstacles administratifs auxquels les PME sont confrontées lors d'adjudications. En fait, cette agence devrait — à l'instar de celle qui existe déjà aux États-Unis — lever le handicap que les PME expérimentent dans le cadre d'adjudications par rapport aux grandes entreprises, lesquelles ont plus de facilités pour employer du personnel à temps plein chargé d'assurer un suivi systématique des adjudications. Le but serait d'éliminer les coûts que les PME doivent supporter dans le cadre d'adjudications publiques et qui sont disproportionnés par rapport à ceux des grandes entreprises.
2.3. États-Unis
L'article 2 (a) du « Small Business Act » (dénommé ci-après le « SBA ») précise les motivations qui ont amené le gouvernement américain à élaborer cette réglementation:
« (...) It is the declared policy of the Congress that the Government should aid, counsel, assist, and protect, insofar as is possible, the interests of small-business concerns in order to preserve free competitive enterprise, to insure that a fair proportion of the total purchases and contracts or subcontracts for property and services for the Government (including but not limited to contracts or subcontracts for maintenance, repair, and construction) be placed with small business enterprises, to insure that a fair proportion of the total sales of Government property be made to such enterprises, and to maintain and strengthen the overall economy of the Nation. »
Il ressort clairement du texte qui précède que l'objectif est de soutenir activement les PME par le biais de la réglementation. Les autorités américaines interviennent directement sur le marché. Le SBA leur impose l'obligation de faire en sorte que la part des petites entreprises dans les marchés publics passés au cours d'une année représente au moins 23 % de la valeur totale de ceux-ci (10) .
La principale disposition à cet égard est énoncée au § 15 (g), point 1:
« The President shall annually establish Government-wide goals for procurement contracts awarded to small business concerns, small business concerns owned and controlled by service disabled veterans, qualified HUBZone small business concerns, small business concerns owned and controlled by socially and economically disadvantaged individuals, and small business concerns owned and controlled by women. The Government-wide goal for participation by small business concerns shall be established at not less than 23 percent of the total value of all prime contract awards for each fiscal year.
(...) The administration and the Administrator of the Office of Federal Procurement Policy shall, when exercising their authority pursuant to paragraph (2), insure that the cumulative annual prime contract goals for all agencies meet or exceed the annual Government-wide prime contract goal established by the President pursuant to this paragraph. »
Le § 15 (j) du point 1 prévoit l'obligation de réserver certains marchés aux PME.
« Each contract for the purchase of goods and services that has an anticipated value greater than $2,500 but not greater than $100,000 shall be reserved exclusively for small business concerns unless the contracting officer is unable to obtain offers from two or more small business concerns that are competitive with market prices and are competitive with regard to the quality and delivery of the goods or services being purchased. »
En outre, il est précisé au § 15 (i) que certains marchés, quelle que soit leur valeur, peuvent toujours être réservés aux PME:
« Nothing in this Act or any other provision of law precludes exclusive small business set-asides for procurements of architectural and engineering services, research, development, test and evaluation, and each Federal agency is authorized to develop such set-asides to further the interests of small business in those areas. »
En outre, le SBA prescrit l'allotissement du marché si cela peut être bénéfique aux PME. Il s'agit d'une piste intéressante. Les Pays-Bas et la France aussi mettent au point une législation analogue.
Le SBA est très probablement la réglementation la plus détaillée au monde en matière d'aide aux PME. En 225 pages, il décrit jusqu'au moindre détail la manière dont il faut aider les PME, précise les institutions et les fonctionnaires qui sont responsables dans ce domaine ainsi que les modalités de financement de l'ensemble du dispositif. Le SBA comporte aussi des programmes très précis en ce qui concerne les activités liées à la recherche et au développement, l'aide à des groupes et des régions défavorisés, mais aussi le financement et le soutien des PME dans le cadre d'adjudications publiques sur les marchés étrangers, ainsi qu'il a été précisé plus haut en référence à l'étude menée par le sénateur français Grignon.
Plusieurs obstacles juridiques s'opposent toutefois à la transposition directe du SBA dans d'autres pays. En effet, à l'heure actuelle, le « Government Procurement Act » de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), auquel la Belgique a également souscrit, n'autorise pas cette transposition. Il n'en reste pas moins qu'en France comme aux Pays-Bas, des voix s'élèvent pour réclamer l'instauration de cette réglementation.
Pourtant, il y a plusieurs pays dans le monde qui, malgré leur adhésion au « Government Procurement Act », ont ancré légalement la possibilité de réserver une part minimum des marchés publics aux PME. Outre les États-Unis, c'est aussi le cas du Canada, du Japon et de la Corée du Sud. En fait, ces pays ont obtenu une dérogation à ce traité de l'OMC en 1996. L'Union européenne ne l'a pas encore demandée à ce jour. Or, une révision des traités OMC est actuellement en cours dans le cadre du cycle de Doha. La France insiste d'ores et déjà auprès de la Commission pour qu'elle demande une dérogation (11) . Pour l'instant, les négociations subissent des retards tels que la dérogation n'a pas encore pu être obtenue.
Le Conseil européen des ministres des Affaires étrangères a annoncé il y a peu qu'il examinerait tous les moyens susceptibles de contribuer à l'amélioration de la part de marché des PME dans le cadre des adjudications publiques à l'intérieur de l'Union européenne. C'est une avancée non négligeable, d'autant que la directive européenne s'oppose elle aussi pour l'instant à la fixation explicite d'un quota en faveur des PME.
2.4. L'Union européenne
2.4.1. Un « Small Business Act » pour l'Europe
Depuis 2004, l'Europe s'implique de façon plus active pour les PME et c'est ce qui l'a amenée à approuver un Small Bussiness Act pour l'Europe. Le Small Business Act (SBA), ou loi relative aux petites et moyennes entreprises (PME), crée un cadre stratégique visant à améliorer l'utilisation du potentiel de croissance et d'innovation des PME. Il devra permettre de renforcer de façon durable la compétitivité de l'Union européenne (UE) et de faciliter son passage à une économie de la connaissance.
En ce qui concerne les marchés publics, les premières initiatives, certes encore timides, ont été prises sur la base des principes suivants:
Les pouvoirs publics doivent s'adapter aux besoins des PME et éliminer les pierres d'achoppement d'ordre administratif. Les États membres doivent instaurer des procédures simplifiées et encourager l'administration en ligne et les systèmes de guichet unique. Ils s'engagent à accélérer les procédures à suivre pour créer des entreprises ou lancer des activités commerciales.
Les pouvoirs publics doivent adapter les aides publiques et les instruments liés à l'attribution de marchés publics.
2.4.2. Bonnes pratiques
La Commission a élaboré un code de bonnes pratiques pour les adjudicateurs de marchés publics et un vade-mecum sur les aides d'État accordées aux PME. Les États membres doivent adopter des mesures visant spécifiquement les PME et mieux les informer sur les opportunités qui s'offrent à elles.
Les auteurs de la présente proposition estiment que ces lignes de conduite vont dans le bon sens. Il faut souligner le grand intérêt de la liste des bonnes pratiques établie par l'Europe en juin 2008. Elle y a énuméré les meilleures mesures à prendre dans l'ensemble de l'Europe pour faciliter l'accès des PME aux marchés publics (12) .
Comme ce document propose un éventail de propositions pertinentes, les auteurs de la présente proposition de résolution ont jugé utile de les passer en revue.
Les petites et moyennes entreprises qui souhaitent participer à des marchés publics se plaignent souvent d'en être exclues de fait parce qu'elles ne sont pas en mesure de soumissionner pour la totalité du marché. Si les caractéristiques d'un marché d'envergure peuvent justifier son attribution à un seul contractant, les pouvoirs adjudicateurs, notamment les centrales d'achat, peuvent toujours envisager les possibilités énumérées ci-après. Il faut souligner qu'il s'agit pour eux d'une possibilité, et non d'une obligation. Il y a ici des opportunités que nous ne pouvons pas laisser passer.
2.4.2.1. Diviser les marchés en plusieurs lots
Les directives « marchés publics » autorisent la passation de marchés par lots séparés. La division de commandes publiques en lots facilite clairement l'accès des PME, à la fois d'un point de vue quantitatif (la taille des lots peut être mieux adaptée aux capacités de production des PME) et d'un point de vue qualitatif (le contenu des lots peut être mieux adapté au secteur de spécialisation des PME).
Par ailleurs, en favorisant la participation des PME, la division des marchés en lots stimule la concurrence, ce qui est bénéfique pour les pouvoirs adjudicateurs, à condition que la nature des travaux, fournitures ou services concernés le permette.
Ceci étant, les pouvoirs adjudicateurs doivent garder à l'esprit que, s'il leur est permis de limiter le nombre de lots pour lesquels les soumissionnaires peuvent présenter une offre, ils ne peuvent pas faire usage de cette prérogative d'une façon qui fausserait les conditions d'une concurrence loyale. En outre, permettre la présentation d'offres pour un nombre illimité de lots présente l'avantage de ne pas décourager les entreprises générales de participer et de ne pas mettre un frein à la croissance des entreprises.
En vertu du droit autrichien, les pouvoirs adjudicateurs sont libres de décider soit de passer un marché global, soit de le diviser en lots distincts.
En France, dans le but d'assurer la meilleure concurrence possible, la règle générale est de viser la passation des marchés par lots.
Pour promouvoir la division des marchés en lots, certains États membres (Hongrie, Roumanie) ont prévu dans leur droit interne que les critères de sélection doivent être liés et adaptés aux lots individuels et non pas à la valeur cumulée de tous les lots.
En Irlande, comme dans d'autres États membres, de nombreux pouvoirs adjudicateurs, lorsqu'ils publient un avis pour d'importants marchés de construction, prévoient la publication et l'attribution de marchés séparés requérant des services spécialisés (services électriques, mécaniques, travaux de montage et/ou d'installation spécialisés, etc.) à des entrepreneurs chargés de travailler en collaboration avec l'opérateur économique attributaire de la coordination de l'ensemble du projet. Cette pratique facilite la participation des PME, et le pouvoir adjudicateur n'est pas confronté aux défis liés à la coordination de l'exécution des différents lots.
2.4.2.2. Profiter de la possibilité offerte aux opérateurs économiques (entreprises) de se regrouper
Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus par le droit communautaire d'accepter ces formes de coopération entre PME. Afin d'ouvrir la concurrence le plus largement possible, il est conseillé aux pouvoirs adjudicateurs d'attirer l'attention sur cette possibilité dans l'avis de marché.
Par ailleurs, comme la mise en place de ces formes de coopération entre PME demande du temps, les pouvoirs adjudicateurs devraient profiter de la possibilité qui leur est offerte d'informer les opérateurs économiques à propos des futurs marchés publics en publiant des avis de pré-information, de manière à leur laisser suffisamment de temps pour élaborer une offre conjointe.
2.4.2.3. Profiter de la possibilité de conclure des contrats-cadres avec plusieurs opérateurs économiques et pas seulement avec un seul fournisseur
Contrairement à la passation de marchés classique, dans le cadre de laquelle le pouvoir adjudicateur recherche un fournisseur capable de livrer tous les produits dans un délai donné au risque de favoriser les grandes entreprises, le contrat-cadre permet aux PME de concurrencer les grandes entreprises en vue de l'obtention de marchés qu'elles sont en mesure d'exécuter. Dans tous les cas, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de veiller, notamment au moyen de critères de sélection proportionnés, à ce que les PME ne soient pas dissuadées de participer aux marchés.
En Allemagne, l'expérience a montré que les PME étaient bien représentées au sein des contrats-cadres utilisés pour répondre aux besoins récurrents des pouvoirs adjudicateurs en matière de services ou de fournitures offerts à petite échelle (par exemple, les services d'impression).
Une étude de cas menée au Royaume-Uni décrit la manière dont un contrat-cadre pour fournisseurs de mobilier de bureau a été conclu en incluant à la fois petites et grandes entreprises. Les gros fournisseurs de mobilier ont ainsi pu offrir des économies d'échelle pour du mobilier de bureau standard, tandis que les PME mettaient à profit leur flexibilité pour répondre aux exigences relatives à des articles spécialisés, comme du mobilier pour salles de réception et de conférence.
Il s'agit habituellement d'articles hautement spécialisés qui varient d'une commande à l'autre. Grâce à ce système, le pouvoir adjudicateur a obtenu un bon rapport qualité-prix à la fois pour ses achats de mobilier standard et pour ses achats de mobilier spécialisé.
En Roumanie, un document d'orientation indique comment veiller à ce que les conditions d'accès aux contrats-cadres conclus avec plusieurs opérateurs économiques soient proportionnées. Il précise que les capacités minimales exigées pour être partie à un contrat-cadre doivent être liées et adaptées au plus gros marché prévu par le contrat-cadre et non pas au montant cumulé des marchés prévus pour toute la durée du contrat-cadre.
2.4.2.4. Mieux faire connaître les possibilités de sous-traitance et garantir l'égalité de traitement des sous-traitants
Les possibilités de sous-traitance étant généralement considérées comme moins rentables, l'idéal pour un opérateur économique est bien entendu d'emporter le marché par lui-même. Toutefois, lorsqu'il s'agit de marchés de grande ampleur pour lesquels les PME ne sont en mesure ni de présenter une offre en tant que contractants principaux, ni de présenter une offre commune avec d'autres PME, la sous-traitance peut s'avérer profitable, en particulier lorsque les PME peuvent proposer une valeur ajoutée sous la forme de produits ou services spécialisés ou innovants.
En vertu du droit allemand, le pouvoir adjudicateur est tenu de spécifier dans le dossier d'appel d'offres que l'adjudicataire ne peut en aucun cas imposer à ses sous-traitants des conditions moins favorables que celles convenues entre lui-même et le pouvoir adjudicateur, notamment en ce qui concerne les modalités de paiement.
Par ailleurs, une partie du budget dont dispose chaque département flamand devrait être affectée à des marchés publics innovants, dont une part garantie serait réservée aux PME.
2.4.2.5. Améliorations apportées par la passation électronique des marchés publics. L'Europe formule les suggestions suivantes:
— la publication des avis de marchés publics en ligne;
— l'utilisation d'un seul et unique site web, particulièrement dans les grands pays ou les États fédéraux;
— l'accès gratuit aux avis;
— un moteur de recherche multifonctionnel;
— la possibilité pour les entreprises de créer un profil leur permettant d'être averties des marchés susceptibles de les intéresser;
— le téléchargement direct des avis de marchés et de tout autre document complémentaire;
— un dispositif électronique de soumission d'offres, permettant aux pouvoirs adjudicateurs de recevoir électroniquement des offres conformément aux exigences des directives « marchés publics » en matière d'intégrité des informations, de confidentialité, d'accès approprié, etc.
En Lettonie, par exemple, tous les avis de marchés publics sont publiés sur un seul et unique portail web accessible gratuitement et offrant un service d'informations quotidiennes.
En Estonie, la publication des marchés au niveau national se fait par le biais d'un seul et unique registre des marchés publics, qui est le seul support de publication de tous les avis de marchés.
2.4.2.6. Une assistance personnalisée peut se révéler très utile pour les PME
De nombreux États membres (notamment l'Allemagne, l'Irlande et la Lituanie) ont créé des centres d'information qui proposent des renseignements d'ordre général sur la législation des marchés publics, des informations sur les procédures de passation des marchés, des conseils et de la formation. En Allemagne, chaque Land gère un centre d'information sur les marchés publics (« Auftragsberatungsstellen »), qui offre des services d'information et de consultation aux opérateurs économiques et aux pouvoirs adjudicateurs ainsi que des formations sur la législation des marchés publics.
La Bulgarie a créé des lignes téléphoniques spéciales permettant de consulter des experts des agences nationales de marchés publics à propos des différentes possibilités offertes par le site web national sur les marchés publics, de la façon de remplir et d'envoyer des avis, du cadre juridique et des problèmes rencontrés par les pouvoirs adjudicateurs et les opérateurs économiques dans l'application de la législation. En 2006, plus de 2 500 appels ont été reçus.
2.4.2.7. Formations et encadrements destinés aux pouvoirs adjudicateurs
Il y a lieu de mettre en place des formations et des programmes d'encadrement destinés aux pouvoirs/entités adjudicateurs, en insistant particulièrement sur la prise en compte de la situation des PME et sur la manière de concevoir des procédures de passation de marchés, afin d'assurer, autant que possible, une participation des PME sur un pied d'égalité avec les grandes entreprises.
Il est nécessaire de changer la culture des pouvoirs adjudicateurs dans le domaine des marchés publics.
En Autriche, la centrale d'achat des administrations de l'État a créé un « Centre de compétence en matière de passation de marchés » qui propose une aide aux pouvoirs adjudicateurs dans la rédaction de leurs appels d'offres, en portant une attention particulière aux PME.
Aux Pays-Bas, le ministère des Affaires économiques a créé une agence spécialisée, Pianoo (13) , qui s'emploie à aider les pouvoirs publics à développer leur professionnalisme dans le domaine des achats. L'agence dispose d'un site web contenant des informations utiles et mises à jour sur la législation et les pratiques en matière de passation de marchés. Elle facilite aussi l'échange de bonnes pratiques entre les pouvoirs adjudicateurs et organise régulièrement des séminaires à l'intention de ces derniers.
2.4.2.8. Formations et orientations destinées à aider les PME à rédiger leurs offres
En Autriche, la centrale d'achat des administrations de l'État a établi une liste de contrôle qui est publiée en tant qu'annexe aux avis de marchés intéressants pour les PME. Cette liste vise à prévenir les erreurs les plus fréquemment commises par les PME lorsqu'elles soumettent une offre.
Le Royaume-Uni a mis au point un programme de formation des PME dont ont bénéficié, dans un cadre régional, plus de 3 000 PME et 820 pouvoirs adjudicateurs sur la période 2005-2006. Le but de cette formation était d'apporter aux PME les connaissances nécessaires pour participer à un appel d'offres public et de sensibiliser les pouvoirs adjudicateurs aux obstacles auxquels se heurtent les PME.
Face au succès de cette formation, le Royaume-Uni a récemment publié un cours en ligne destiné aux PME et dénommé « Winning the Contract » (14) (remporter le marché).
2.4.2.9. Garantir des critères de sélection proportionnés
Maintenir des critères de sélection proportionnés est indispensable à la participation des PME: les pouvoirs adjudicateurs qui imposent des capacités et des compétences trop strictes empêchent automatiquement une grande partie des PME de participer aux procédures de passation de marchés.
En Lettonie, s'agissant des critères de sélection ayant trait à l'expérience du soumissionnaire, le bureau de contrôle des marchés publics conseille aux pouvoirs adjudicateurs de se référer davantage à l'expérience du personnel du soumissionnaire qu'à celle de l'entreprise proprement dite. En effet, accorder la priorité à ce dernier critère ne garantirait probablement pas que l'objectif visé par le pouvoir adjudicateur avec cette exigence soit atteint, et le risque serait également plus grand d'exclure les PME nouvelles disposant d'un personnel hautement qualifié.
L'utilité de cette pratique est également illustrée par l'exemple britannique suivant. Au début 2002, le Small Business Service (SBS) britannique a invité plusieurs entreprises à soumissionner pour un marché d'une durée de deux ans et d'une valeur de 500 000 livres sterling par an pour la promotion, la commercialisation et la distribution d'un programme public. Le SBS a reçu six propositions, l'une d'entre elles émanant d'un cabinet de consultants qui employait six personnes. Cette entreprise s'est vue attribuer le marché en dépit du fait qu'il s'agissait d'une petite structure créée l'année précédente. Le SBS a néanmoins accepté le risque inhérent en raison de la qualité supérieure des services proposés et des engagements pris par l'entreprise dans son offre. Le taux d'utilisation du programme public en question est passé de 33 % à 90 % et 30 000 connexions à l'année ont été enregistrées, alors que l'objectif était au départ de 9 000. Il s'agit là d'un exemple de petite entreprise s'appuyant sur l'expérience de collaborateurs capables d'apporter un niveau d'innovation supérieur à celui habituellement disponible sur le marché au sens large, combinée à l'engagement et au service personnalisés souvent associés à ce type d'entreprise.
2.4.2.10. N'exiger que des garanties financières proportionnées
Il y a lieu d'éviter la rétention prolongée et injustifiée des moyens (par exemple, la garantie de participation) des opérateurs économiques, et d'encourager la diminution des garanties financières en fonction de l'état d'exécution du marché.
Ainsi, le droit allemand dispose que des garanties financières ne peuvent être exigées que sous certaines conditions, notamment le respect du principe de proportionnalité. S'agissant des marchés de travaux, les garanties financières ne peuvent être exigées que pour les marchés d'une valeur égale ou supérieure à 250 000 euros. Ce seuil est ramené à 50 000 euros pour les marchés de services.
2.4.2.11. Simplification administrative
Les PME se plaignent le plus souvent du temps que demandent les formalités administratives. Comme la plupart des PME ne disposent pas de capacités administratives importantes et spécialisées, il est essentiel de limiter autant que possible les formalités administratives.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utilement recourir à la possibilité d'exonérer les candidats et soumissionnaires de l'obligation de présenter tout ou une partie des preuves documentaires requises lorsque ces dernières leur ont déjà été fournies dans le cadre d'une autre procédure de passation de marchés et pour autant qu'elles aient été délivrées dans un délai raisonnable préalablement fixé et soient toujours valables.
La Belgique montre l'exemple à cet égard. Désormais, les pouvoirs adjudicateurs ne sont plus autorisés à demander aux soumissionnaires de fournir des renseignements ou des données lorsqu'ils peuvent procéder eux-mêmes, gratuitement et aisément, aux vérifications nécessaires dans une base de données authentifiée et disponible électroniquement.
2.4.2.12. Faire primer le rapport qualité-prix
Les directives « marchés publics » prévoient la possibilité d'attribuer des marchés soit sur la base du critère du prix le plus bas, soit sur la base de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Cette dernière option permet aux pouvoirs adjudicateurs de prendre en considération différents critères relatifs à l'objet du marché, tels que la qualité, la valeur technique, les caractéristiques fonctionnelles, le coût d'utilisation, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique. Les pouvoirs adjudicateurs ont ainsi l'occasion d'évaluer non seulement les coûts directs d'un achat, mais également le coût du cycle de vie du produit. Les opérateurs économiques sont incités à apporter une réelle valeur ajoutée au pouvoir adjudicateur et à développer des produits durables et de meilleure qualité, ce qui favorise l'innovation.
On obtient les meilleurs résultats en impliquant activement les consommateurs finaux du produit acheté dans les préparatifs de la procédure de passation de marchés.
Une autre piste consiste à favoriser les solutions innovantes grâce à la possibilité de définir les spécifications techniques d'un marché en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles. Les pouvoirs adjudicateurs doivent veiller à ne pas restreindre les possibilités de participation des entreprises proposant des solutions nouvelles susceptibles de présenter un meilleur rapport qualité-prix. Les auteurs de la présente proposition estiment qu'il faut encore aller plus loin en la matière et concentrer les efforts sur l'innovation. Il faut encourager l'innovation dans tous les domaines.
Il doit être possible de présenter des offres reflétant la diversité des solutions techniques disponibles sur le marché.
Une meilleure diffusion des informations entre pouvoirs adjudicateurs et PME innovantes peut s'avérer particulièrement utile à cet égard.
Tel est le but d'un programme français spécifique, qui prévoit que, dans le cadre d'une présentation d'une demi-journée, une vingtaine de PME puissent présenter leurs produits ou solutions innovants aux pouvoirs adjudicateurs dans un domaine technologique donné.
Ayant adopté une approche similaire, le Royaume-Uni a publié plusieurs documents d'orientation décrivant un certain nombre d'outils et de techniques de prospection du marché, consistant notamment à envisager de nouvelles solutions, des études de marché, des créations de marchés, des manifestations permettant aux soumissionnaires potentiels de mieux appréhender les besoins des pouvoirs adjudicateurs, de mettre à profit les sites web et les revues commerciales spécialisées pour y faire connaître les possibilités à venir, de publier des avis de pré-information, d'organiser des projets sous la forme de « concours d'idées », etc.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer leurs marchés publics de fournitures en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d'un avis de marché au Journal officiel de l'Union européenne lorsque les produits concernés sont fournis ou produits en quantité limitée. Cette nouvelle disposition particulièrement intéressante s'applique à une production limitée ayant pour but de mettre en pratique les résultats d'essais et de démontrer que le produit se prête à une production ou à une fourniture en quantités conformément à des normes de qualité acceptables.
2.4.2.13. Octroyer un délai suffisant pour la rédaction des offres
Les PME disposent généralement d'une capacité administrative spécifique limitée voire inexistante pour rédiger des offres dans le cadre de procédures de marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent en tenir compte au moment de fixer les délais, de façon à garantir la meilleure concurrence possible.
Les directives « marchés publics » offrent aux pouvoirs adjudicateurs la possibilité de publier, s'ils le souhaitent, des avis de pré-information permettant aux soumissionnaires potentiels de se préparer à faire une offre en temps utile.
Cette possibilité revêt une importance particulière dans le cas de marchés complexes et de grande envergure, qui peuvent demander plus de temps aux PME pour trouver des partenaires et élaborer une offre conjointe.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs recourent à la possibilité de réduire les délais à la suite de la publication d'un avis de pré-information, ils doivent s'assurer que cet avis contienne suffisamment d'informations afin de permettre aux opérateurs économiques de se préparer au projet.
2.4.2.14. Assurer le respect des délais de paiement
Il s'agit d'un élément essentiel pour les PME, qui, par rapport aux entreprises de plus grande taille, disposent d'une capacité financière plus restreinte.
Une étude récemment menée en France recommande les mesures suivantes aux pouvoirs adjudicateurs en vue de pallier les difficultés pouvant découler des retard de paiement:
— simplifier les documents de paiement, utiliser les outils électroniques;
— ne pas suspendre un paiement sans motif valable;
— promouvoir l'utilisation des moyens de paiement électroniques;
— simplifier les contrôles;
— ne pas repousser un paiement jusqu'à la fin de l'année.
Au Royaume-Uni, les ministères et les organismes gouvernementaux sont tenus de contrôler leurs performances en matière de paiements et de publier les résultats de ces contrôles dans leurs rapports annuels ou départementaux. Le tableau indique, pour chaque ministère, la part de factures payées dans les trente jours ou dans un autre délai préalablement convenu, suivant réception d'une facture en bonne et due forme. En outre, il est conseillé aux pouvoirs adjudicateurs d'examiner la pertinence de paiements échelonnés ou intermédiaires (liés, par exemple, au travail effectué).
Ces bonnes pratiques contiennent des orientations très intéressantes en vue d'une politique d'adjudication sur mesure pour les PME. Les auteurs de la présente proposition estiment dès lors que les pouvoirs publics doivent en tirer toutes les enseignements utiles.
2.5. Australie: Commonwealth Procurement Guidelines
Lorsque la voie est bouchée sur le plan législatif, il reste souvent possible d'atteindre le but visé en induisant un « changement des mentalités ». L'on peut également se tourner vers ce qu'on appelle le « soft law » (« droit mou »).
Plusieurs pays, dont l'Australie et le Royaume-Uni, ont ainsi établi des directives ou codes de conduite internes pour les pouvoirs adjudicateurs.
L'Australie n'étant pas partie à l'Agreement on Government Procurement, elle n'est pas liée par les principes formulés dans cette convention. La réglementation australienne va cependant moins loin que le Small Business Act américain.
Autant le Small Business Act américain est détaillé sur la question, autant les Commonwealth Procurement Guidelines australiennes sont relativement succinctes en ce qui concerne les PME. L'article 5 énonce les principales dispositions en la matière.
« 5. Encouraging Competition
Competition is a key element of the Australian Government's procurement policy framework. Effective competition requires non-discrimination in procurement and the use of competitive procurement processes.
Non-discrimination
5.2 The Australian Government procurement policy framework is non-discriminatory. All potential suppliers should have the same opportunities to compete for Government business and must, subject to these CPGs, be treated equitably based on their legal, commercial, technical, and financial abilities, and not on their degree of foreign affiliation or ownership, location or size. The property or services on offer must be considered on the basis of their suitability for their intended purpose, and not on the basis of their origin.
Small and Medium Enterprises (SMEs)
5.3 To ensure that SMEs are able to engage in fair competition for Government business, officials undertaking procurement should ensure that procurement methods do not unfairly discriminate against SMEs.
5.4 Agencies should seek to ensure that procurement processes are readily communicated and accessible to SMEs and should not take action to deliberately exclude SMEs from participating in a procurement process.
5.5 Agencies need to ensure that SMEs have appropriate opportunities to compete for business, considering as appropriate in the context of value for money:
• the benefits of doing business with competitive Australian or New Zealand SMEs when specifying requirements and evaluating value for money;
• the capability and commitment to regional markets of SMEs in their local regions; and
• supplier-base and competitive benefits of access for new market entrants.
5.6 The Government is committed to FMA80 agencies sourcing at least 10 per cent of their purchases by value from SMEs.
Competitive Procurement Processes
5.7 The procurement process itself is an important consideration in achieving value for money. Participation in a procurement process imposes costs on agencies and potential suppliers and these costs should be considered when determining a process commensurate with the scale, scope and relative risk of the proposed procurement.
An SME is an Australian or New Zealand firm with fewer than 200 full time equivalent employees. »
Contrairement au SBA américain, dont les dispositions contraignantes sont assorties de dispositifs coercitifs très stricts, cet article des Commonwealth procurement Guidelines consiste en une énumération de lignes directrices. À première vue, l'article 5.6 ressemble à une disposition que l'on peut trouver dans le SBA (la fixation d'un pourcentage de marchés publics réservé aux PME), mais il ne fait que définir un objectif et non une obligation, ce qui est bien normal dès lors qu'il ne s'agit que de « guidelines ».
Il serait possible d'appliquer un dispositif de ce type en Belgique sans qu'il y ait atteinte aux dispositions de l'Accord sur les marchés publics (AMP) ou aux directives européennes en matière d'adjudications. Ce dispositif mettrait précisément l'accent sur les principes de non-discrimination, d'égalité et de transparence, et il ne réserverait pas à un groupe déterminé le droit de participer aux appels d'offres dans le cadre de certains marchés publics.
Pareil dispositif ne serait pas non plus contraire aux principes qui sous-tendent le droit des marchés publics, puisqu'il les consacre lui-même.
Tant que l'objectif visant à attribuer aux PME 10 % (de la valeur totale) des marchés publics n'entraîne ni discrimination ni véritable traitement de faveur, un dispositif de ce type n'entrave l'accès au « marché » des adjudications publiques ni pour les grandes entreprises ni pour les PME d'autres États membres. Cet objectif incitera précisément les pouvoirs adjudicateurs à vérifier attentivement que certaines exigences ne sont pas disproportionnées. Si un pouvoir adjudicateur impose trop souvent des exigences (trop) élevées, il n'atteindra pas l'objectif fixé dans les Guidelines et on pourra lui demander de s'expliquer à ce propos.
L'on pourrait encore améliorer la situation des PME en élaborant une réglementation claire dont les opérateurs économiques pourraient imposer l'application. Si cette réglementation utilise des termes ou des critères clairs pour définir ce qu'il y a lieu d'entendre par « proportionnalité des exigences », les pouvoirs adjudicateurs seront tenus de la respecter et les entreprises pourront déterminer de manière objective si leur exclusion du marché des adjudications publiques est justifiée ou non.
2.6. Le Royaume-Uni
Bien que partie à l'AMP et soumis aux directives européennes en matière d'adjudications en sa qualité d'État membre de l'Union européenne, le Royaume-Uni dispose de son propre « code de conduite » pour les pouvoirs adjudicateurs: le « National Procurement Concordat for SME ».
Il s'agit d'une déclaration de principes dont le but est de promouvoir le commerce effectif entre les pouvoirs publics et les petites entreprises.
En théorie, cette déclaration s'applique à toutes les relations entre les pouvoirs publics et les moyennes entreprises, mais l'accent y est mis en particulier sur les PME qui occupent moins de cinquante travailleurs. À l'instar des lignes directrices australiennes, cette « directive » précise aussi explicitement que toutes les adjudications de marchés publics doivent être conformes aux principes fondamentaux du droit des marchés publics. En outre, le Concordat prévoit que les pouvoirs publics élaboreront et publieront une procédure de plainte.
Le concordat vise également à faire en sorte que la phase de présélection dans le cadre des appels d'offres restreints soit harmonisée pour tous les pouvoirs adjudicateurs, afin que les PME ne soient pas à chaque fois confrontées à des procédures, des demandes ou des exigences différentes.
3. CONCLUSION
3.1. Quelles initiatives ont été prises ces dernières années dans notre pays ?
En Belgique, plusieurs initiatives ont déjà été prises afin de faciliter la participation des PME aux adjudications publiques.
L'accord de gouvernement du 18 mars 2008 prévoyait l'instauration d'un plan en faveur des PME.
Ce plan s'articule autour de cinq axes et vise essentiellement à faciliter la création de nouvelles entreprises et à améliorer la situation des PME existantes. Il énonce quarante mesures concrètes (15) .
Tout d'abord, il prévoit la mise en place d'un site portail pour les PME. Les auteurs de la présente proposition de résolution estiment que ce site pourrait aider les entreprises à remporter des marchés publics en Belgique et à l'étranger et permettrait également de partager des informations et de programmer des formations.
Le plan PME prévoit aussi trois mesures concrètes majeures afin d'améliorer l'accès des PME aux adjudications.
Proposition 25: simplifier les formalités administratives pour les candidats à une adjudication publique.
Les adjudications publiques lancées par les pouvoirs publics belges atteignent des montants considérables. La proposition consiste à généraliser la déclaration sur l'honneur qui est déjà appliquée par certaines administrations afin de supprimer la charge de travail, particulièrement lourde pour les PME.
Proposition 26: raccourcir les délais de paiement des pouvoirs publics.
Il n'est pas nécessaire d'imposer des délais de paiement plus stricts que ceux qui existent aujourd'hui; ce qu'il faut faire, c'est veiller à ce que les délais actuels soient mieux respectés. L'indication précise et systématique des délais de paiement et des conditions dans chaque appel d'offre serait un moyen d'attirer l'attention des pouvoirs publics sur l'importance de payer leurs clients à temps et permettrait aussi de mieux informer les PME au sujet de leurs droits. La proposition 26 précitée prévoit en outre que les pouvoirs publics versent systématiquement des intérêts de retard, selon des modalités restant à définir, ainsi qu'il est prévu dans la loi du 2 août 2002.
Proposition 27: mise en place, au sein du SPF Économie, d'un call center destiné à aider les PME lors d'adjudications publiques afin d'éviter qu'elles reculent devant la complexité des procédures d'attribution.
Il faut créer, au sein du SPF Économie, un call center auprès duquel les PME peuvent obtenir les informations qu'elles souhaitent au sujet d'adjudications.
Le plan PME est incontestablement un pas dans la bonne direction. Le fait que le gouvernement soit attentif aux problèmes des PME et qu'il souhaite prendre des mesures afin de les résoudre est un point positif, mais force est de constater qu'il pourrait agir de manière encore plus ferme et plus concrète. Les pouvoirs publics doivent faire montre de plus d'audace pour défendre les intérêts des PME. Les auteurs de la présente proposition de résolution estiment que les pouvoirs publics belges devraient s'inspirer des directives appliquées en Australie et au Royaume-Uni en vue de rendre les adjudications plus accessibles aux PME.
Il ressort en effet des statistiques qu'en vingt ans, le nombre d'entreprises de moins de cinquante travailleurs a augmenté de 25 %. Le nombre de petites et moyennes entreprises est ainsi passé de 555 695 à 692 801. Les PME sont le cœur de notre économie et les pouvoirs publics se doivent d'être plus attentifs, dans le cadre des adjudications, aux intérêts des petites et moyennes entreprises. Une étude comparative réalisée en 2005 montre qu'en matière d'adjudications publiques, ce sont les PME belges qui se trouvent dans la situation la plus mauvaise, en comparaison avec les PME de huit autres États européens (16) .
Outre les trois mesures concrètes en faveur des PME, l'une des principales avancées en matière d'adjudications est le système de l'e-procurement. En instaurant le système de publication et de diffusion des marchés publics (le « Joint Electronic Public Procurement », en abrégé « JEPP »), la Belgique a progressé considérablement dans la voie de l'informatisation et de l'automatisation des adjudications. L'e-notification est une réalité depuis le 1er janvier 2011 (17) .
Ce module permet aux acheteurs d'annoncer leurs marchés par voie électronique et de les communiquer aux instances de publication officielles nationales (Bulletin des adjudications) et européennes (Office des publications officielles des Communautés européennes). Ainsi, les annonces, les cahiers des charges et les documents d'accompagnement sont disponibles en ligne pour les entreprises. Celles-ci ont la possibilité de créer un profil leur permettant d'être averties des marchés susceptibles de les intéresser ou peuvent recourir au service de messagerie sur mesure. Elles peuvent rechercher des publications en cliquant sur « Rechercher publications », même si elles ne disposent d'aucun compte. L'accès à un forum de questions/réponses permet de rendre le système d'e-notification encore plus convivial pour les deux parties.
Cette simplification en profondeur rend le système des adjudications plus accessible, ce qui est bénéfique aussi pour les PME. La Belgique est sur la bonne voie, mais il lui reste quand même de nombreux enseignements utiles à tirer, que ce soit des expériences des pays voisins ou du Code européen des bonnes pratiques.
La présente proposition de résolution répertorie l'ensemble des mesures qui contribuent à induire un changement de mentalité du côté des pouvoirs adjudicateurs, étant entendu que le principe à appliquer doit être « think small first ». Elle vise en outre à insister pour que la Belgique suive l'exemple des Pays-Bas et de la France et réserve un pourcentage minimum des marchés publics aux PME. L'objectif est aussi d'inciter l'autorité fédérale à miser sur les adjudications innovantes. Celles-ci consistent à acheter des produits ou des services novateurs ou à commander des produits ou des services qui doivent encore être développés. C'est une démarche qui rapproche les pouvoirs publics des entreprises et qui crée un cadre unique favorisant la collaboration en matière d'innovation. La Flandre a élaboré un premier plan d'action en la matière en 2008. Les auteurs de la présente proposition de résolution pensent que l'autorité fédérale doit aussi aller de l'avant dans ce domaine.
La démarche en matière d'adjudication innovante existe déjà depuis de longues années aux États-Unis. En résumé, elle repose sur l'idée que ce sont les pouvoirs publics eux-mêmes et non plus les entreprises qui doivent s'efforcer de développer activement une approche novatrice afin de résoudre certains problèmes auxquels la société est confrontée (18) .
Une PME sur cinq reconnaît n'avoir jamais soumissionné à une adjudication publique. Les obstacles administratifs, le manque de formation et la méconnaissance des modalités de rédaction des offres dans le cadre d'une adjudication sont autant de facteurs qui dissuadent de nombreuses entreprises de participer. D'après une étude réalisée par la Haute école ICHEC (19) , il règnerait même, parmi les chefs d'entreprise, un climat de méfiance à l'égard des adjudications publiques, confirmant ainsi l'adage selon lequel on a tendance à se méfier de ce que l'on ne connaît pas. Le respect strict des règles de bonne gouvernance dans le secteur public revêt une grande importance à cet égard. Les auteurs de la présente proposition de résolution estiment, plus concrètement, qu'il faudrait veiller à ce que les plaintes soient traitées avec rapidité et efficacité. Il faudrait aussi que les pouvoirs publics collaborent activement avec les PME avant de publier les grandes adjudications. En outre, il conviendrait d'aider activement les PME dans le cadre des adjudications afin qu'elles puissent rivaliser à armes égales avec les grandes entreprises dans ce domaine.
La création d'une banque de données liée à un site web unique pour les adjudications est un aspect important. On peut y présenter des modèles de réponse, des modèles d'offres, une check-list destinée aux entreprises ainsi que d'autres outils. La création d'un forum de rencontre destiné aux dirigeants de petites et moyennes entreprises et aux adjudicateurs, sur lequel il y aurait régulièrement des discussions, en plus des débats thématiques, serait susceptible de lever de nombreux obstacles administratifs. Le « Forum de rencontre » qui a déjà été créé au Canada rencontre énormément de succès. Les auteurs de la présente proposition de résolution souhaitent que le site web unique consacré aux adjudications se dote d'un volet éducatif et interactif. Ils veulent aussi donner suite à l'idée lancée par le professeur Van Caillie d'octroyer gratuitement une attestation d'accès unique aux PME afin que celles-ci aient accès aux adjudications publiques pour une période déterminée et ne doivent plus accomplir à chaque fois les lourdes et répétitives formalités relatives aux garanties financières, ce qui permet de réduire la paperasserie propre aux adjudications. Les auteurs plaident en outre en faveur de la création d'une fonction de médiateur afin que les litiges en matière d'adjudications publiques puissent être tranchés rapidement.
Il serait également indiqué de mener une action de sensibilisation envers les PME, mais seulement lorsque les diverses mesures visant à améliorer la participation des PME aux marchés publics auront été mises en œuvre.
Les auteurs de la présente proposition de résolution croient aussi dans une large mesure à l'efficacité de la méthode de dévolution telle qu'elle est appliquée en France et qui consiste à fractionner les marchés de grande dimension de manière à favoriser la participation d'un nombre plus élevé de PME.
| Alexander DE CROO. | |
| Bart TOMMELEIN. |
Le Sénat,
A. considérant que les pouvoirs publics achètent chaque année pour 50 milliards d'euros, que ces dépenses publiques représentent environ 15 % du PNB et que les marchés publics génèrent 550 000 emplois directs et indirects;
B. considérant que la Commission européenne insiste pour que les PME accèdent plus facilement aux adjudications publiques;
C. vu l'adoption du « Small Business Act » par la Commission européenne;
D. considérant qu'une PME sur cinq indique n'avoir jamais participé à une adjudication publique et que 30 % des PME déclarent n'avoir généré aucune augmentation de leur chiffre d'affaires à la suite d'adjudications;
E. se référant aux dispositions néerlandaises qui facilitent l'accès des PME aux adjudications publiques en introduisant un système de traitement des plaintes accessible et en imposant pour chaque adjudication l'utilisation d'un formulaire unique ainsi que la division en lots des grandes adjudications (compartimentage);
F. considérant que le législateur français a instauré pour les adjudications un test de proportionnalité entre les critères de sélection des candidats et les caractéristiques du marché;
G. se référant à l'article 48 de la loi française de 2006 qui prévoit la possibilité de demander aux candidats soumissionnaires d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention de sous-traiter à des PME, laquelle loi instaure également un contrôle a posteriori, ainsi que la création d'une agence administrative chargée d'aider activement les PME à soumissionner dans le cadre d'adjudications publiques en France et à l'étranger;
H. considérant que le Conseil européen des ministres des Affaires étrangères a annoncé qu'il examinerait tous les moyens susceptibles de contribuer à l'accroissement de la part de marché des PME dans le cadre des adjudications publiques à l'intérieur de l'Union européenne;
I. considérant les lignes de conduite fondamentales tracées par le Code des bonnes pratiques établi par la Commission européenne pour faciliter l'accès des PME aux marchés publics;
J. constatant que les PME ne trouvent pas suffisamment de débouchés auprès des pouvoirs publics pour leurs produits nouveaux et innovants, et se référant à l'impact important des appels d'offres lancés aux États-Unis pour susciter des innovations (adjudications innovantes),
Demande d'urgence au gouvernement:
1. de favoriser une augmentation du pourcentage d'adjudications publiques attribuées aux PME, de prévoir un instrument de mesure permettant de vérifier le pourcentage de marchés publics attribué directement aux PME, d'avancer un pourcentage concret à atteindre chaque année pour ce qui concerne le nombre de marchés publics attribués aux PME, d'évaluer chaque année les résultats et d'en rendre compte aux assemblées parlementaires;
2. d'exploiter au maximum les ressources légales nationales et internationales pour que les PME puissent réellement remporter davantage d'adjudications publiques;
3. de suivre l'exemple du gouvernement néerlandais en réduisant de 50 millions d'euros la pression des charges pesant sur les entreprises belges soumissionnaires d'adjudications publiques, étant donné que la réduction du poids de la réglementation contribue à faciliter l'accès des PME aux adjudications publiques et leur donne de meilleures chances de les remporter;
4. de diviser systématiquement les adjudications en lots/parcelles par voie de compartimentage, sauf s'il est impossible de séparer les prestations, pour stimuler ainsi la concurrence, ce qui aura un effet bénéfique sur les dépenses des pouvoirs publics, et d'abaisser ici aussi les seuils que les PME doivent atteindre pour accéder aux adjudications;
5. d'instaurer systématiquement un test de proportionnalité pour garantir une proportionnalité suffisante entre les critères de sélection des candidats et les caractéristiques du marché et pour éviter que les candidats soumissionnaires soient confrontés à des exigences de garantie trop élevées par rapport au contrat faisant l'objet de l'adjudication;
6. de créer un site Internet distinct du site officiel sur les adjudications publiques pour aider plus activement les PME à participer aux adjudications. Outre des modèles d'offres, ce site proposera également des didacticiels sur les adjudications publiques et des outils spécifiques;
7. de prévoir une fonction de médiation compétente pour traiter les conflits relatifs aux adjudications publiques, en vue d'aboutir ainsi à un règlement rapide des plaintes en cas de contestation;
8. de prévoir la possibilité, lors d'adjudications publiques, de demander aux candidats soumissionnaires d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention de sous-traiter à des PME;
9. de suivre l'exemple montré par la France et les États-Unis en créant une Small Business administration qui aidera activement les PME à soumissionner dans le cadre d'adjudications publiques en Belgique et à l'étranger. À cet égard, il s'agira explicitement de rechercher activement de nouvelles parts de marché pour les PME en analysant les adjudications publiques lancées à l'étranger. Au besoin, la Small Business administration fournira également un support administratif;
10. de charger également cette Small Business administration d'identifier et d'éliminer toutes les entraves administratives superflues aux adjudications publiques, de lui assigner un rôle systématique de carrefour de concertation entre PME et pouvoirs adjudicateurs, en prévoyant non seulement de la documentation thématique, mais aussi des conférences et des outils de formation. Le critère par excellence à appliquer en l'espèce est la suppression des frais disproportionnés auxquels les PME sont confrontées lors d'adjudications publiques vis-à-vis des grandes entreprises;
11. de s'inspirer de l'exemple des Pays-Bas et de la France en insistant auprès de l'Union européenne pour obtenir, lors de la prochaine révision du Government Procurement Act, une dérogation à cette convention comparable à celle déjà accordée aux États-Unis, au Canada, au Japon et à la Corée du Sud, permettant aux pouvoirs publics de prévoir un pourcentage minimum de participation des PME aux adjudications publiques dans des secteurs innovants.
21 octobre 2011.
| Alexander DE CROO. | |
| Bart TOMMELEIN. |
(1) Van Caillie, D., Pichot, M., Houba, E., Santin, S., « La participation et l'accès des PME aux marchés publics: approche quantitative et qualitative », Cahier de recherche, mars 2008, HEc/ULG.
(2) http://ec.europa.eu/small-business/tags/public-procurement/index_fr.htm.
(3) Handelingen, TK 2005-2006, no 17, p. 1026, motion no 25.
(4) www.regering.nl, « Minder en heldere regels bij aanbesteden », communiqué de presse, 13 septembre 2009.
(5) http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/persberichten/2010/06/25/minder-lasten-en-heldere-regels-bij-aanbesteden.html.
(6) « Comment améliorer encore l'accès des PME à la commande publique ? », ADJA, 30 juillet 2007, pp. 1505-1512.
(7) http://www.marchespublicspme.com/marches-publics-mesures-pme.html.
(8) http://www.marchespublicspme.com/.
(9) http://www.senat.fr/rap/r96-374/r96-374.html.
(10) Brussee, L., « Moet en kan beter », Een onderzoek naar de positie van het MKB bij de aanbesteding van overheidsopdrachten, 2006.
(11) « Comment améliorer encore l'accès des PME à la commande publique ? », ADJA, 30 juillet 2007, p. 1509.
(12) http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/sme_code_of_best_practices_fr.pdf.
(13) http://www.pianoo.nl/.
(14) http://www2.learndirect-business.com/business-courses/winning-the-contract/.
(15) http://www.sabinelaruelle.be/pdf/PlanPME.pdf.
(16) http://ec.europa.eu/enterprise/dg/files/evaluation/pme_marches_publics_report_en.pdf.
(17) https://enot.publicprocurement.be/changeLanguage.do ?language=fr-FR.
(18) http://www.iwt.be/diensten/innovatief-aanbesteden-ia.
(19) Van Caillie, D., « La participation et l'accès des PME aux marchés publics: approche quantitative et qualitative », Cahier de recherche, mars 2008, no 200803/02.