4-396/1 | 4-396/1 |
19 NOVEMBRE 2007
La présente proposition de loi reprend le texte d'une proposition qui a déjà été déposée au Sénat le 22 juillet 2003 (doc. Sénat, nº 3-117/1 - SE 2003).
Depuis une dizaine d'années, les principales entreprises publiques belges, tant en termes de chiffre d'affaires que d'emploi, sont gérées sur le mode du contrat de gestion entre une entreprise devenue autonome et l'État. Ce modèle, tel qu'il a été institué par la loi du 21 mars 1991 répondait à une demande de modernisation du secteur public, rendue nécessaire par l'évolution du contexte économique, c'est-à-dire par le développement de la concurrence, à l'approche de l'achèvement du marché européen. Cette loi a elle-même servi de modèle pour la définition structurelle d'autres entreprises à caractère public créées par la suite, tant au niveau régional que communautaire.
Entre la voie de la privatisation et celle du maintien du service public organique, le législateur a opté en 1991 pour une solution raisonnable, dont l'objectif était de concilier au mieux intérêt général et modernité, en tentant d'assurer d'une part la compétitivité des entreprises publiques dans leurs activités en concurrence et, d'autre part, d'améliorer les conditions dans lesquelles elles ont à assumer leurs missions de service public.
Or, en dépit de ces louables intentions, force est de constater que l'expérience de dix années de fonctionnement du régime des entreprises publiques n'atteint pas tous les objectifs recherchés. L'exposé des motifs de ladite loi exposait déjà combien le problème qui se posait — et auquel il convenait d'apporter une réponse légale et réglementaire structurante — était de trouver un juste point d'équilibre entre, d'une part, les obligations de contrôle sur l'entreprise publique, et en particulier sur la réalisation de ses missions de service public, et, d'autre part, le degré d'autonomie de gestion qui lui est nécessaire pour réaliser son objet social de la manière la plus performante possible.
Malgré la définition en 1991 d'un cadre légal tentant de concilier ces deux objets, il a fallu constater, durant la décennie écoulée, de nombreuses déficiences et manquements, tant dans la manière dont ont été gérées les principales entreprises publiques visées par la loi du 21 mars 1991 que dans la manière dont l'État s'est acquitté de ses missions de régulation et de contrôle vis-à-vis notamment du respect des missions de service public imposées aux entreprises publiques.
Aussi, faut-il faire le constat des manquements de l'État, à travers l'action politique des ministres de tutelle concernés:
— Le rôle de l'État, comme actionnaire, n'a pas été suffisamment et clairement précisé.
— L'État, en développant trop peu sa capacité d'expertise, n'a pas toujours été en mesure de décider réellement, en tant que cocontractant au contrat de gestion, les missions de service public qu'il entendait voir assumées par l'entreprise concernée, de contrôler leur exécution et de procéder à une évaluation régulière et approfondie de leur exercice.
— L'État, fort du concept de l'autonomie de gestion, n'a pas toujours exercé un contrôle suffisant sur le respect du contrat de gestion, le maintien de l'objet social, les règles de déontologie, que ce soit via les administrateurs publics ou le commissaire du gouvernement.
— L'État ne s'est pas toujours donné les moyens budgétaires de sa politique, privilégiant souvent les restrictions budgétaires au maintien ou à l'élargissement, tant en quantité qu'en qualité des missions de services publics. Par ailleurs, l'État, en tant qu'actionnaire de société anonyme, a fortiori quand il était majoritaire, n'a pas toujours pris des mesures budgétaires suffisantes pour remédier au phénomène de sous-capitalisation de l'entreprise concernée.
— L'État n'a pas été suffisamment attentif à la qualité des nominations des administrateurs publics. Au lieu de désigner des administrateurs vigilants, disponibles, compétents, assurant un reporting régulier auprès du gouvernement, l'exercice de cette fonction a souvent été confiée à des administrateurs, soit trop indépendants, soit trop politisés, considérant parfois comme marginales les missions de service public et oscillant entre trop de gestion partisane ou trop de résignation.
— L'État a généralement été trop passif dans les négociations européennes de conditions de régulation des secteurs devenus libéralisés et, ce faisant, dans la communication de son action politique en la matière.
Les difficultés rencontrées au sein de la plupart des entreprises publiques autonomes tiennent davantage à l'application de la loi qu'à la loi elle-même. À cet égard, les principes de base, inscrits dans la loi du 21 mars 1991, ne doivent en aucun cas être remis en cause. Il s'agit en l'occurrence, de:
— l'autonomie de gestion des entreprises publiques, leur assurant ainsi plus de souplesse et d'efficacité;
— la nécessité pour l'entreprise publique de mener à la fois des missions de service public et des activités commerciales, tout en distinguant avec précision les conditions d'exercice de chacune d'elles;
— le recours au contrat de gestion, en tant que convention par laquelle les missions de service public, définies par la loi, sont précisées et leurs modalités d'exécution arrêtées de manière consensuelle par l'État et l'entreprise.
Néanmoins, même si l'acceptation de ces principes ne doit souffrir aucune réforme, il n'en reste pas moins qu'il convient, eu égard aux manquements constatés, de préciser, en certains aspects, la loi du 21 mars 1991.
En tout état de cause, cette réforme doit aller dans le sens du développement d'un arsenal juridique visant non seulement à mieux faire fonctionner les organes de gestion prévus par la loi, et ce, dans le respect des principes de corporate governance, mais en tendant également à clarifier plus précisément le rôle et les responsabilités de l'État actionnaire.
En d'autres termes, nous entendons soutenir une réforme qui aille délibérément dans le sens d'un État de moins en moins entrepreneur mais de plus en plus régulateur. Le développement de la fonction de régulation des pouvoirs publics implique notamment que ceux-ci veillent à disposer d'une capacité suffisante d'évaluation des politiques mises en œuvre.
Les axes de la réforme proposée contribueront à donner des réponses aux questions suivantes:
— Comment mieux définir et évaluer les missions de service public ? L'expérience montre que la loi du 21 mars 1991 a été mise en œuvre de manière très différente, selon les entreprises concernées. Une raison en est l'absence de détermination de critères quantitatifs et qualitatifs précis décrivant de matière objective et complète les attentes de l'État concernant les missions de service public. Il importe de donner à l'État une capacité transparente d'évaluation et d'intervention dans sa fonction régulatrice.
— Comment permettre à l'État d'assumer au mieux son rôle d'actionnaire ? L'État doit assumer pleinement et efficacement son rôle d'actionnaire majoritaire dans les entreprises publiques. À ce titre, il doit, de manière responsable, affirmer non seulement les grandes lignes de sa stratégie en matière de service public mais également assurer constamment ses missions d'évaluation et de contrôle. Concrètement, il s'agit d'impliquer les différentes composantes de l'État, c'est-à-dire le pouvoir exécutif et législatif, pour éviter le risque de « laisser-faire » de la puissance publique.
— Comment améliorer le rôle et le fonctionnement des conseils d'administration ? C'est au conseil d'administration et non au ministre compétent qu'il convient d'assumer la gestion des entreprises publiques. Outre la nécessité de nommer des administrateurs compétents, vigilants et disponibles, il est indispensable de définir plus spécifiquement l'étendue de leurs responsabilités ainsi que de préciser leur rôle de défense des intérêts de l'État dans l'entreprise.
— Comment améliorer la gestion opérationnelle des entreprises publiques ? Il appartient notamment, dans ce cadre, de préciser les conditions de désignation et de renouvellement du comité de direction.
— Comment améliorer le rôle de commissaire du gouvernement ? Il n'est nullement question de revenir sur la tutelle d'opportunité mais bien de veiller à mettre en place les conditions nécessaires pour mobiliser la fonction de commissaire du gouvernement.
Enfin, cette réforme est à intégrer dans le cadre plus large et dans le respect du processus d'orientation politique actuellement défini par l'Union européenne, en matière de services d'intérêt général au profit du citoyen.
Si à l'occasion du Sommet de Nice, en décembre 2000, l'accès à ces services a été élevé au rang de droit fondamental de l'Union européenne, la communication COM/2001/0598 en a, depuis lors, précisé les principes politiques et les objectifs. Pour la Commission, les pouvoirs publics, qu'ils soient national, régional ou communautaire, peuvent imposer à certains opérateurs de service des obligations d'intérêt général, et, le cas échéant, leur accorder des droits spéciaux ou exclusifs et/ou mettre en place un mécanisme de financement. Il appartient également à ces mêmes pouvoirs publics de définir librement les missions de service d'intérêt général et de décider tout aussi librement s'ils souhaitent assurer eux-mêmes ces services, directement ou indirectement. Les seules contraintes, imposées par l'Union européenne, étant le respect des dispositions du traité sur la concurrence et le marché intérieur ainsi que le maintien d'un niveau élevé dans la prestation des services d'intérêt général, nécessaire dans le contexte d'une libéralisation croissante des nombreux services économiques.
Pour que les prestations de services d'intérêt général répondent de manière optimale, en termes de qualité et de prix, aux besoins des utilisateurs et des citoyens, la Commission s'est donnée des objectifs d'amélioration et/ou de détermination de projets politiques, que nous devons prendre en compte dans notre processus de réforme nationale des entreprises publiques autonomes. Il s'agit de l'amélioration et/ou de la détermination:
— de l'application des règles relatives aux aides d'État à la compensation des obligations de service public (condition de compatibilité, de notification, ...);
— des règles et des principes procéduraux applicables à la sélection de prestataires privés de mission d'intérêt général;
— du processus d'évaluation des missions d'intérêt général, notamment en termes de qualité du service, d'accessibilité, de sécurité et de prix équitable.
Article 2
Les dispositions de la loi du 21 mars 1991, et plus précisément celles concernant la confection du contrat de gestion, ont été mises en œuvre de manière très différente selon les entreprises concernées. Une des raisons qui peut expliquer ces divergences est précisément l'absence de critères quantitatifs et qualitatifs précis décrivant de manière objective et complète les attentes des deux parties en matière de missions de service public. Aussi, cet article vise-t-il à préciser que, préalablement à la négociation du contrat de gestion, chacune des parties, et pas seulement l'entreprise concernée, se donne les moyens et fait l'exercice de la définition des objectifs recherchés au sein du futur contrat de gestion et ce, sur base de critères mesurables. Dans cette perspective, il importe de doter l'administration concernée d'une capacité d'analyse suffisante, de manière à ce que l'État soit véritablement l'initiateur de la définition, au sein du contrat de gestion, des missions de service public.
Article 3
Il importe de distinguer les compétences ministérielles de régulation de la tutelle sur l'entreprise concernée. Cette distinction a pour ambition de prévenir tout type de conflit d'intérêt.
Cet article vise en outre à renforcer la compétence d'avis des chambres législatives, en fin de processus d'élaboration du contrat de gestion et de ses avenants. Cette présentation faite par le ministre de tutelle devant les commissions ad hoc de la Chambre des représentants et du Sénat permettra aux représentants de la Nation d'apprécier l'opportunité des missions de services publics en projet et des budgets qui y sont affectés.
Article 4
La loi du 21 mars 1991 dispose déjà dans son article 23, § 6, que chaque année, le ministre dont relève l'entreprise publique autonome fait rapport aux chambres législatives. Néanmoins, comme le champ d'application de cette obligation est particulièrement vaste, il nous paraît important de spécifier au sein du chapitre II, c'est-à-dire le chapitre exclusivement consacré au contrat de gestion, l'obligation pour le ministre de tutelle de faire rapport aux chambres de l'évaluation qui lui est par ailleurs faite annuellement du contrat de gestion et, plus spécifiquement du respect de l'exécution du contrat de gestion. Il importe de garantir la publicité de l'effectivité ou non du respect des dispositions du contrat de gestion.
Article 5
Cet article a pour ambition d'améliorer la gestion opérationnelle de l'entreprise, en maintenant le système actuel des administrateurs directeurs, mais en ne leur accordant, c'est-à-dire à chacun d'entre eux, qu'une voix consultative au sein du conseil d'administration.
Il vise en outre à donner une assise légale à un code déontologique des administrateurs publics. Il appartient au Roi de définir plus précisément les principes d'intégrité, de compétence et de professionnalisme qui sont attendus de la part des administrateurs publics. Cette élaboration permettrait ainsi de définir précisément et plus souplement le contour des responsabilités de ces derniers, et ce, dans leur relation avec l'État avec lequel ils doivent en tout état de cause, parce qu'ils sont mandatés et désignés par le Roi, assurer une politique cohérente au sein de l'entreprise.
Article 6
Cet article vise à établir légalement un comité d'audit, au sein du conseil d'administration, pour l'ensemble des entreprises publiques autonomes. En effet, pour l'heure, cette entité n'est instituée légalement que pour la SNCB; il importe de la généraliser.
Article 7
Cet article vise à remédier au problème d'asymétrie d'information des administrateurs par rapport à la direction de l'entreprise publique. En l'occurrence, il convient de prévoir un droit de tirage annuel à disposition des administrateurs qui souhaitent obtenir des informations spécifiques ou disposer d'études spécifiques.
Article 8
Cet article vise à conditionner objectivement les procédures de sélection et de renouvellement des mandats d'administrateur délégué et des membres du comité de direction. Il importe que ces procédures soient, pour des raisons de transparence et de solidarité gouvernementale, explicitées par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres.
Article 9
Cet article vise à responsabiliser davantage le top management des entreprises publiques au respect de l'exécution des missions de service public définies dans le contrat de gestion, signé entre elles et l'État. À ce titre, nous proposons de lier le montant de la rémunération de l'administrateur délégué et du comité de direction au respect de l'exécution des missions de service public, dont ils ont la responsabilité collégiale. Les principes déterminant cette variable sont à définir dans le cadre du contrat de gestion et, ce, parce que l'une des missions légales du contrat de gestion est de régler les sanctions en cas de non-respect par une des parties de ses engagements résultant du contrat de gestion (1) .
Article 10
Cet article vise à définir la liste des incompatibilités de la fonction d'administrateur public.
Article 11
Cet article vise à définir plus précisément dans la réglementation les conditions de sélection des commissaires de gouvernement. Cette procédure doit permettre d'objectiver les compétences en matière juridiques et économiques. Plus particulièrement, cet article vise à dresser la liste des incompatibilités liées à la fonction de commissaire de gouvernement, cette liste devant en tout état de cause éviter tout type de conflit d'intérêt.
Il vise également à renforcer la capacité d'expertise de l'État, expertise particulièrement nécessaire dans la confection du contrat de gestion. Dans cette perspective, il importe d'adjoindre au commissaire du gouvernement un staff doté d'une capacité d'analyse suffisante.
Enfin, l'article 23, § 6, de la loi du 21 mars 1991 dispose actuellement qu'il appartient au ministre dont relève l'entreprise publique autonome de venir faire rapport aux chambres « de l'application du présent titre ». Cette disposition ayant un champ d'application large, il paraît opportun de repréciser dans le cadre de cette disposition les éléments dont le ministre ne peut en aucun cas se départir, dans le rapport qu'il est tenu de faire annuellement aux chambres.
Article 12
Cet article a pour ambition de renforcer le pouvoir de contrôle permanent des commissaires de la Cour des comptes, en rendant obligatoire un contrôle général sur les filiales lorsqu'il leur a été dévolu des missions de service public, et plus précisément un contrôle préalable à la décision de filialisation, des conséquences de cette prise de décision sur l'exécution des missions de service public.
| Georges DALLEMAGNE. |
Article 1er
La présente loi règle une matière visée à l'article 78 de la constitution.
Art. 2
L'article 3, § 1er, de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques est complété par l'alinéa suivant:
« Le contrat de gestion est conclu sur la base de critères et d'objectifs qualitatifs et quantitatifs. Préalablement à la négociation du contrat de gestion, le Comité de direction de l'entreprise publique concernée et le gouvernement auront déterminé les critères et les objectifs qualitatifs et quantitatifs qu'ils entendent, chacun, défendre en termes de missions de service public. »
Art. 3
À l'article 4, de la même loi sont apportées les modifications suivantes:
A) le § 1er est complété par l'alinéa suivant:
« Le ministre dont relève l'entreprise publique ne peut être compétent en matière de régulation du secteur dont relève ladite entreprise. »;
B) le § 2 est complété par l'alinéa suivant:
« Le projet de contrat de gestion ou de modification du contrat de gestion est soumis pour avis aux chambres législatives. »
Art. 4
L'article 5, § 1er, de la même loi est complété par l'alinéa suivant:
« Chaque année, le ministre dont relève l'entreprise publique présente devant les chambres législatives un rapport d'évaluation de l'exécution du contrat de gestion. »
Art. 5
À l'article 18 de la même loi sont apportées les modifications suivantes:
A) le § 1er, alinéa 1er, est remplacé par l'alinéa suivant:
« Le conseil d'administration est composé de dix-huit membres au plus, y compris les membres du comité de direction, qui ne disposent que d'une voix consultative. »;
B) cet article est complété par un § 6, rédigé comme suit:
« § 6. Les membres ordinaires du conseil d'administration sont tenus de respecter le code déontologique lié à leur fonction d'administrateur public, tel qu'il est défini par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. »
Art. 6
Un article 18bis, rédigé comme suit, est inséré dans le titre Ier, chapitre IV, section II, de la même loi:
« Art. 18bis. — § 1er. Le conseil d'administration constitue en son sein un comité d'audit.
§ 2. Le comité d'audit est composé de 4 administrateurs, à l'exclusion de l'administrateur délégué. Le conseil d'administration en fixe la composition et le mode de fonctionnement. Néanmoins, la composition du comité d'audit doit, proportionnellement, être conforme à l'actionnariat de l'entreprise publique.
§ 3. Le comité d'audit assume les tâches que lui confie le conseil d'administration. Il a notamment pour mission d'assister le conseil d'administration par l'examen d'informations financières, notamment les comptes annuels, le rapport de gestion et les rapports intermédiaires. Il s'assure également de la fiabilité et de l'intégrité de rapports financiers en matière de gestion des risques.
Au moins quatorze jours avant la réunion au cours de laquelle il établit les comptes annuels, le conseil d'administration demande l'avis du comité d'audit à propos de ces comptes.
Le commissaire du gouvernement et un auditeur externe, désigné par l'assemblée générale des actionnaires sur proposition du conseil d'administration, participent avec voix consultative aux réunions du comité d'audit. »
Art. 7
Un article 18ter, rédigé comme suit, est inséré dans le titre Ier, chapitre IV, section II, de la même loi:
« Art. 18ter. — Chaque administrateur, à l'exclusion des membres du comité de direction, dispose d'un droit de tirage annuel, préalablement défini par le conseil d'administration et leur permettant de bénéficier d'une expertise externe autonome. »
Art. 8
À l'article 20 de la même loi sont apportées les modifications suivantes:
A) au § 2, la première phrase est remplacée par la phrase suivante:
« Le Roi nomme, sur la base d'une procédure de sélection définie par arrêté délibéré en Conseil des ministres, l'administrateur délégué, pour un terme de 6 ans, renouvelable après évaluation. »;
B) au § 3, la première phrase est remplacée par la phrase suivante:
« Les membres du conseil d'administration nomment, sur la proposition de l'administrateur délégué et après une procédure de sélection préalablement définie, les autres membres du comité de direction, pour un terme de 6 ans, renouvelable après évaluation. »
Art. 9
L'article 21, § 3, de la même loi est complété par l'alinéa suivant:
« Le respect des missions de service public définies dans le contrat de gestion est un élément variable des rémunérations visées au § 1er. Le contrat de gestion détermine les principes de cette variabilité, qui ne peut excéder 10 pour cent de la rémunération globale. »
Art. 10
L'article 22, § 1er, de la même loi est complété par un 7º, rédigé comme suit:
« 7º membre de cabinet ministériel. »
Art. 11
À l'article 23 de la même loi sont apportées les modifications suivantes:
A) au § 1er, l'alinéa 1er est complétée comme suit:
« après une procédure de sélection définie par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Le Roi y détermine notamment les qualifications minimales requises ainsi que les incompatibilités liées à la fonction de commissaire de gouvernement. »;
B) le § 2 est complété par l'alinéa suivant:
« Le commissaire du gouvernement procède annuellement à une évaluation du respect des obligations du contrat de gestion entre l'entreprise publique concernée et l'État. Le rapport d'évaluation est transmis au ministre de tutelle »;
C) le § 6 est complété par l'alinéa suivant:
« Ce rapport comprend, notamment, l'évaluation annuelle:
— de l'exécution des missions de service public;
— de la manière dont l'État a accompli sa mission d'actionnariat, soit au sein de l'assemblée générale, soit par le biais des administrateurs ordinaires. »
Art. 12
L'article 27, § 3, alinéa 4, de la même loi est complété comme suit:
« La Cour des comptes, à l'intervention de ses représentants au collège des commissaires, organise un contrôle sur place des comptes et opérations ayant trait à ou pouvant avoir une incidence sur l'exécution des missions de service public. À ce titre, la Cour des comptes exerce également un contrôle préalable à la décision de filialisation et un contrôle a posteriori de gestion des filiales, au cas où elles relèveraient de l'article 13, §§ 3 à 6. »
14 novembre 2007.
| Georges DALLEMAGNE. |
(1) Loi du 21 mars 1991, article 3, § 2, 11º.