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10 AVRIL 2007
I. INTRODUCTION
Le projet de loi qui fait l'objet du présent rapport relève de la procédure bicamérale facultative et a été déposé initialement à la Chambre des représentants par le gouvernement (doc. Chambre, nº 51-2677/1).
Il a été adopté à l'unanimité par la Chambre des représentants le 25 janvier 2007.
Il a été transmis le 26 janvier 2007 au Sénat, qui l'a évoqué le 31 janvier 2007.
La commission l'a examiné au cours de ses réunions des 14 et 27 mars et 10 avril 2007, en présence du secrétaire d'État à la Modernisation des Finances et à la lutte contre la fraude fiscale.
II. EXPOSÉ INTRODUCTIF DU SECRÉTAIRE D'ÉTAT À LA MODERNISATION DES FINANCES ET À LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE FISCALE
Le projet de loi à l'examen a pour objet de transposer en droit belge certaines recommandations de l'OCDE sur l'application par la Belgique de la Convention de 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et de la Recommandation de 1997 sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales.
Les autorités belges ont réalisé des efforts significatifs pour la mise en œuvre de la Convention et de la Recommandation.
Titre II
Le volet juridique
Le volet juridique du projet de loi précise la définition de corruption active dans notre Code pénal, reprend la notion fonctionnelle du fonctionnaire utilisée en Belgique pour les fonctionnaires publics étrangers et harmonise les règles de compétences territoriales.
Chapitre Ier
Dispositions interprétatives des articles du Code pénal
Définition du concept de corruption
Le projet de loi procède à la confirmation légale de l'interprétation du gouvernement belge et des autorités judiciaires à savoir que si une proposition d'octroi d'un avantage est déjà punissable, il semble alors logique que l'octroi immédiat de l'avantage, sans même qu'il y ait promesse, le soit également.
Afin d'harmoniser les définitions de corruption publique et de corruption privée, l'article 504bis du Code pénal est interprété dans le même sens que celui prévu à l'article 246.
Il a été conféré aux articles 3 et 6 (corruption active publique et privée) de l'avant-projet de loi la portée d'une disposition interprétative.
Chapitre II
Dispositions modifiant le Code pénal
Définition du concept d'« agent public étranger »
Le gouvernement n'a pas opté pour l'inscription dans le Code pénal d'une nouvelle définition de la notion d'« agent public étranger » mais plutôt pour une approche fonctionnelle conforme à l'interprétation donnée par la jurisprudence antérieure. L'objectif du gouvernement est que ce ne soit pas le statut de la personne concernée qui soit déterminant, mais la fonction qu'elle exerce, celle-ci devant avoir un caractère public.
Le gouvernement adapte et simplifie la règle d'assimilation par la fusion des articles 250 et 251 du Code pénal. Sont assimilés aux agents publics belges: les personnes qui exercent une fonction publique dans un état étranger ou dans une organisation de droit international public. En d'autres termes, la définition d'agent public étranger couvrira donc le périmètre entier d'application requis par la Convention de l'OCDE et sera conforme à ses objectifs qui visent à garantir une application homogène de la Convention.
Chapitre III
Disposition modifiant le Titre préliminaire du Code de procédure pénale
Règles de compétence extraterritoriale
L'article 10quater du Code de procédure pénale avait introduit une compétence universelle du juge belge en ce qui concerne les infractions de corruption publique. En ce qui concerne la compétence extraterritoriale, l'OCDE reprochait à la Belgique des règles de compétences différentes selon que le fonctionnaire appartient à un état membre de l'Union européenne ou non.
Le projet de loi maintient la compétence universelle du juge belge pour connaître des infractions commises à l'étranger par des Belges ou des étrangers, lorsqu'il s'agit de faits de corruption à l'encontre soit d'agents publics belges qui exercent leur fonction en Belgique, à l'étranger ou dans une organisation de droit international public, soit d'agents publics étrangers qui exercent leur fonction dans une organisation de droit international public ayant son siège en Belgique. La compétence extraterritoriale s'applique donc encore uniquement lorsqu'il s'agit de Belges ou de personnes ayant leur résidence principale en Belgique.
Par contre, l'avant-projet de loi restreint le principe d'universalité pour les infractions de corruption à l'encontre de personnes qui exercent une fonction publique dans un état étranger ou dans une organisation de droit international public et qui ne sont pas belges. Le principe d'universalité est donc ramené à un principe actif de personnalité et seuls des Belges ou des personnes ayant leur résidence principale en Belgique peuvent être poursuivis.
Titre IV
Entrée en vigueur
La présente loi entre en vigueur le jour de sa publication au Moniteur belge, à l'exception de l'article 14 qui entre en vigueur à partir du 1er janvier 2006 en ce qui concerne les renvois à l'article 223, alinéa 1er.
III. DISCUSSION GÉNÉRALE
M. Mahoux demande ce qui n'est pas déductible, selon l'article 8 du projet. Il doit toujours, bien évidemment, s'agir de corruption.
Mme de T' Serclaes constate qu'il s'agit ici, pour une part, de dispositions interprétatives du Code pénal. Le gouvernement a donc choisi cette voie pour transposer en droit belge les recommandations de l'OCDE.
La présente commission a déjà eu l'occasion, dans le passé, de discuter de l'introduction de dispositions interprétatives en matière de droit pénal. Cette technique requiert beaucoup de clarté et de précision. Le Conseil d'État rappelle que la Cour d'arbitrage avait estimé que « ...une disposition législative est interprétative lorsqu'elle explicite et clarifie, avec effet rétroactif, une autre disposition législative.
Une telle loi n'a donc pas pour objet d'ajouter des règles nouvelles à l'ordonnancement juridique existant. Elle fait corps avec la loi interprétée qui est réputée avoir eu, dès l'origine, le sens que lui donne la loi interprétative (...) » (doc. Chambre, nº 51 2677/1, p. 30).
Or, il semble résulter des travaux de la commission de la Justice de la Chambre que le texte va un peu plus loin, puisqu'il est question de l'octroi d'un avantage.
Le secrétaire d'État lui-même a déclaré en commission de la Chambre: « le but est d'établir un texte cohérent qui soit satisfaisant tant sur le plan juridique que sur le plan financier et fiscal. En tout cas, il faut rendre impossible toute déductibilité fiscale de ces avantages. Les recommandations de l'OCDE laissent une marge d'appréciation et le gouvernement a opté pour un maximum de clarté. » Le secrétaire d'État a encore indiqué: « la définition est effectivement un peu plus sévère qu'absolument nécessaire, mais on ne peut que se réjouir d'une plus grande performance en matière de lutte contre la fraude fiscale. » (doc. Chambre, nº 51 2677/3, p. 6).
L'intervenante demande pourquoi on a recouru à la technique de la loi interprétative. S'agit-il d'une loi interprétative au sens défini par la Cour d'arbitrage, ou va-t-on plus loin, comme le secrétaire d'État semble l'avoir laissé entendre à la Chambre ?
M. Hugo Vandenberghe soulève le problème de la rétroactivité de la loi pénale. Une loi interprétative n'est possible que si elle ne constitue pas un moyen déguisé de modifier la loi pénale avec effet rétroactif. L'intervenant renvoie à cet égard au principe de légalité tel qu'il est établi à l'article 7 de la CEDH. Ce principe est une règle absolue qui ne souffre aucune exception. Il demande dès lors si le gouvernement peut produire une jurisprudence dont il ressortirait que l'interprétation proposée est bel et bien conforme à l'interprétation consacrée par la jurisprudence actuelle. Ou bien n'y a-t-il aucune jurisprudence en la matière ?
L'intervenant renvoie aussi au projet de loi pendant relatif au recèlement (doc. Sénat, nº 3-1610). Selon lui, il serait indiqué d'examiner ce projet conjointement avec le projet en discussion.
Mme Nyssens demande que l'on rappelle le contenu des recommandations de l'OCDE. S'agit-il d'un rappel relatif à la non-transposition d'une convention ?
Le secrétaire d'État a également évoqué un volet « juridique » et un volet « fiscal ». L'intervenante suppose qu'il faut comprendre qu'il s'agit d'un volet « justice » et d'un volet « fiscal ».
Le second est-il soumis à la commission des Finances ?
Enfin, le Code pénal a été modifié, voici quelques années, pour viser les personnes exerçant une fonction publique dans un État étranger. La réforme en projet vise-t-elle encore d'autres personnes, c'est-à-dire celles qui travaillent dans des organismes internationaux de droit public ?
Le secrétaire d'État répond comme suit aux différents intervenants.
En ce qui concerne tout d'abord l'article 8 et la non-déductibilité, il s'agit de la recommandation de l'OCDE relative à l'interdiction générale de la déductibilité fiscale d'avantages de toute nature versés à un agent public étranger. Cette recommandation, émise à plusieurs reprises par l'OCDE, n'avait toujours pas été transposée par la Belgique.
M. Mahoux demande s'il s'agit bien ici d'une règle générale, non liée à la corruption. Est exclue de la déductibilité toute commission versée à un agent étranger.
Le secrétaire d'État le confirme. L'article 8 concerne l'article 53 du Code des impôts sur les revenus 1992, où l'on introduit un 24º, visant « les commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations ou honoraires occasionnels ou non, gratifications, rétributions ou avantages de toute nature qui sont accordés, directement ou indirectement, à une personne ».
Mme de T' Serclaes constate qu'il s'agit effectivement d'une mesure fiscale, qui n'a rien à voir avec la corruption. Tombe-t-on dès lors dans la rétroactivité ?
Les pays voisins connaissent-ils un système semblable, faute de quoi certaines entreprises pourraient être défavorisées ?
Le secrétaire d'État répond que la transposition de l'interdiction générale de la déductibilité fiscale d'avantages de toute nature n'est pas rétroactive.
M. Hugo Vandenberghe fait observer qu'il se pose un problème de cohérence juridique.
La loi pénale qui précise l'infraction de corruption est une loi interprétative. Il s'ensuit que la nouvelle loi sera applicable aux commissions visées à l'article 8 du projet de loi à l'examen, lesquelles ont été déclarées en vue d'obtenir une déduction fiscale, sans toutefois que leur traitement fiscal ne soit clôturé. La nouvelle loi est applicable à toutes les procédures pendantes non encore clôturées. L'État ne peut en effet pas assortir une infraction d'un avantage. À partir de la date de publication de la loi à l'examen, tous les faits survenus dans le délai de prescription tomberont sous le coup de la loi pénale. Il y a donc une rétroactivité indirecte.
Reste à savoir si le coût de l'infraction peut être considéré comme fiscalement déductible.
M. Mahoux pense que seuls les articles 3 et 4 sont interprétatifs. L'article 8 n'est donc pas rétroactif.
M. Hugo Vandenberghe répond que c'est là que se pose le problème de cohérence. En effet, l'article 8 renvoie aux articles 246 et 504bis du Code pénal. Or, on ne peut à la fois dire que tel fait est un délit, et permettre la déductibilité des sommes qui en font l'objet.
Le secrétaire d'État répond que seuls les articles 3 et 4 sont effectivement interprétatifs. Cela concerne la définition du concept de corruption, et l'agent public étranger. Il n'y a aucun ajout dans ces deux dispositions. La définition actuelle de la corruption ne semble pas couvrir l'octroi d'un avantage. Le Code pénal n'incrimine que le fait de proposer une offre, une promesse, ou un avantage de toute nature. Cette disposition a évidemment été interprétée en ce sens que l'octroi d'un avantage soit également incriminé.
M. Hugo Vandenberghe maintient que le gouvernement devrait produire une jurisprudence confirmant que la loi interprétative des articles 246 et 504bis se fait l'écho de l'interprétation consacrée par la jurisprudence actuelle. Cela constituerait une garantie minimale car s'il s'avère que la jurisprudence suit une autre interprétation, on sera confronté à une loi interprétative qui rétroagit en fait.
L'article 8 du projet à l'examen fait référence aux articles 246 et 504bis du Code pénal, qui font donc ici l'objet d'une interprétation. En conséquence, la nouvelle interprétation vaudra pour tous les dossiers fiscaux non encore clôturés. Or, il est pourtant contraire à l'ordre public de rendre fiscalement déductibles des frais liés à des infractions.
Le secrétaire d'État répond qu'en ce qui concerne la notion d'agent public étranger, l'approche fonctionnelle est conforme à l'interprétation donnée par la jurisprudence antérieure.
M. Mahoux demande s'il existe des jugements ou arrêts qui ont donné à la notion de corruption une interprétation contraire à celle retenue dans le projet.
Le secrétaire d'État répond par la négative.
M. Mahoux demande quel est, dans ce cas, l'intérêt que présente une loi interprétative.
Le secrétaire d'État rappelle que l'on donne suite à une recommandation de l'OCDE.
M. Hugo Vandenberghe réitère sa demande de pouvoir disposer de la jurisprudence invoquée par le gouvernement.
Si la jurisprudence actuelle est confirmée, il n'y a aucun problème. Dans ce cas, le législateur a la garantie que la loi à l'examen est une loi purement interprétative.
Si cette jurisprudence n'est pas confirmée, l'article 8 a une portée telle qu'un problème se pose au niveau de la déductibilité fiscale des frais liés à la commission d'une infraction.
Mme Nyssens demande s'il est d'usage, dans un texte législatif, d'utiliser la formule « l'article ...doit être interprété au sens de ... ».
M. Mahoux rappelle qu'on l'a fait, notamment, pour la loi de compétence universelle.
Mme de T' Serclaes demande si une loi est indispensable, et s'il ne suffit pas de communiquer à l'OCDE la jurisprudence constante des tribunaux belges.
M. Hugo Vandenberghe demande au gouvernement de déposer une note répondant aux questions soulevées par les membres.
Le secrétaire d'État indique qu'il s'agit des conventions de 1997 à propos desquelles la Belgique a, à différentes reprises, dû faire des rapports de suivi. A chaque fois, l'OCDE formulait les mêmes recommandations. Le gouvernement a donc décidé d'étudier la question de manière approfondie. L'exposé des motifs indique quelle est la jurisprudence des tribunaux belges en la matière, souligne que le gouvernement, dans le projet de loi, ne modifie pas ce point de vue, et que le projet contient dès lors deux dispositions interprétatives.
Pour ce qui concerne le volet fiscal, l'OCDE avait formulé une recommandation qui n'était pas encore respectée par la Belgique, et qui est mise en œuvre dans le projet de loi.
Pour ce qui est de la situation dans les pays voisins, la convention de l'OCDE est identique dans tous les pays signataires. Si la France, par exemple, n'a pas adopté une législation mettant en œuvre les recommandations en question, elle a sans doute dû recevoir le même rapport que la Belgique à ce sujet.
M. Hugo Vandenberghe fait observer que l'OCDE n'a pas, à l'égard des États, le même pouvoir de contrainte que les autorités européennes.
M. Mahoux déclare qu'en imaginant que la jurisprudence n'ait pas été univoque, et qu'il y ait eu une décision n'assimilant pas le don direct à la promesse d'un don, le texte en projet modifierait l'interprétation d'une disposition existante.
Introduire à l'article 8 des dispositions en matière de déductibilité, qui sont liées à la loi interprétative, constitue une anomalie en droit, même si ce n'en est pas une dans les faits, vu la jurisprudence constante des tribunaux belges.
M. Hugo Vandenberghe affirme que l'État doit avoir une attitude cohérente. Il ne peut pas prévoir, d'une part, en tant que ministère public, qu'un acte est constitutif d'une infraction et, d'autre part, en tant que ministre des Finances, que les frais liés à l'infraction sont déductibles.
Le projet insère en l'espèce dans la législation fiscale une disposition qui renvoie explicitement aux articles 245 et 504bis du Code pénal et qui prévoit que les commissions versées dans le cadre de l'infraction en question ne sont pas déductibles fiscalement. Est-ce à dire que ces frais sont fiscalement déductibles s'ils ont été exposés avant la publication de la loi en projet ? Sinon, pourquoi l'article 8 est-il inséré ici ? Les frais exposés par un Belge pour corrompre un président étranger sont-ils déductibles en Belgique ?
Le secrétaire d'État rappelle que l'article 8 introduit dans l'article 53 une interdiction générale de déductibilité fiscale d'avantages de toute nature versés à un agent public étranger. Cela ne figurait pas dans la législation fiscale auparavant. Par la loi en projet, on supprime le régime des commissions secrètes autorisé par le ministre des Finances pour lesquelles existait une déductibilité.
M. Hugo Vandenberghe conclut qu'une pratique qui, en vertu des articles 3 et 4, constitue un délit de corruption, était fiscalement déductible, parce que les instances fiscales ont cru qu'il ne s'agissait pas d'un tel délit. En effet, on ne peut imaginer que le ministre des Finances autorise la déductibilité d'avantages dont le caractère délictueux est établi.
Il s'agit ici des commissions secrètes payées par des entreprises belges à l'étranger et de la déductibilité fiscale de celles-ci. Si l'interprétation des articles 3 et 4 est correcte, cela signifie-t-il que les frais liés à une pratique de corruption étaient déductibles en Belgique et que la loi à l'examen entend y mettre un terme ?
Mme de T' Serclaes s'interroge sur l'article 20 relatif à l'entrée en vigueur.
Cet article prévoit que l'article 14 entre en vigueur le 1er janvier 2006, en ce qui concerne les renvois à l'article 223, alinéa 1er. Ne s'agit-il pas là d'une modification des taux, que l'on ne peut opérer avec effet rétroactif sans risquer une sanction par la Cour d'arbitrage ? Le problème vient de se poser pour certaines communes, où le conseil communal a voté des taux pour l'IPP 2007-revenus 2006. Ces décisions ont été annulées.
M. Hugo Vandenberghe répond que l'effet d'annonce de telles mesures peut, dans certains cas, être considéré comme une information à l'égard du citoyen, mais que tel n'est pas le cas ici.
L'intervenant ne peut se départir de l'impression que le projet de loi à l'examen entend bel et bien introduire une nouvelle règle.
En réponse aux questions posées, le secrétaire d'État fournit les précisions suivantes.
Question 1: On s'est demandé si la référence à des articles du Code pénal à l'article 8 du projet de loi ne confère pas un effet rétroactif à cet article 8, vu que l'article 3 du projet de loi donne une « nouvelle » interprétation à l'article 246.
L'article 246 a été inséré par la loi du 10 février 1999 relative à la répression de la corruption. Cette loi tendait à reformuler les dispositions concernant la corruption et à préciser le texte du point de vue conceptuel. Compte tenu des obligations imposées par les conventions internationales, notamment la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, faite à Paris le 17 décembre 1997, et de l'état du droit dans les pays voisins, le gouvernement s'est résolu à abandonner l'idée que l'élément constitutif déterminant de la corruption est l'existence d'un pacte de corruption, c'est-à-dire l'accord entre les deux parties pour que la personne exerçant une fonction publique adopte un comportement déterminé en échange d'un avantage déterminé.
En d'autres termes, depuis 1999, il y a un nouveau concept de la notion de « corruption active » qui se rattache aux obligations internationales.
Dans son rapport d'évaluation sur l'application de la Convention en Belgique, le Groupe de travail de l'OCDE sur la corruption a exprimé ses doutes quant à la possibilité pratique de sanctionner l'octroi d'un avantage à un agent public. Alors que la Convention de l'OCDE exige que soient pénalisés non seulement l'offre et la promesse mais aussi l'octroi d'un avantage, le Code pénal n'incrimine que le fait de « proposer une offre, une promesse ou un avantage de toute nature ». L'équipe d'évaluation a estimé que cette omission qui semble à première vue théorique, est de nature à empêcher la poursuite de certaines personnes impliquées dans la commission d'une infraction (voir le Rapport OCDE de 2005, p. 36).
Tant le gouvernement belge que les autorités judiciaires qui doivent appliquer la législation estiment pourtant que la définition de la corruption vise bel et bien systématiquement l'octroi d'un avantage. En effet, si une proposition d'octroi d'un avantage est déjà punissable, il semble alors logique que l'octroi immédiat de l'avantage, sans même qu'il y ait promesse, le soit également, et ce en vertu du principe « qui peut le plus, peut le moins ».
Dans l'avant-projet de loi initial, l'octroi d'un avantage a été inséré expressément à l'article 246 comme faisant partie du comportement incriminé. Néanmoins, le gouvernement a souligné qu'il ne faut pas en déduire que l'octroi d'un avantage n'était jusqu'à présent pas couvert par la définition. Dans son optique, cela a toujours été le cas et cette interprétation de l'ancien texte légal est à présent confirmée dans la loi. Dans son avis nº 40.381/2 du 29 mai 2006, le Conseil d'État a déduit des passages ci-dessus que l'intention était clairement de conférer aux articles 3 et 6 (corruption active publique et privée) de l'avant-projet de loi la portée d'une loi interprétative au sens de l'article 84 de la Constitution. Ensuite, le Conseil d'État a rappelé les principes de la disposition légale interprétative, et compte tenu de ces principes, a conclu que le recours au mécanisme d'une loi interprétative est admissible en la matière, au regard des raisons invoquées dans l'exposé des motifs. Le gouvernement a suivi le raisonnement du Conseil d'État et a modifié les articles 3 et 6 de l'avant-projet de loi en ce sens. Il a été conféré aux deux dispositions de l'avant-projet de loi la portée d'une disposition interprétative, et elles ont été regroupées dans un Chapitre I du Titre II de l'avant-projet, intitulé « Dispositions interprétatives des articles du Code pénal ».
Valeur d'une loi interprétative
Dans l'avis nº 40.381/2 du 29 mai 2006, le Conseil d'État a recommandé au gouvernement d'utiliser la loi interprétative pour clarifier l'article 246 et a rappelé à cet égard les grands principes de la loi interprétative.
À cet égard, le Conseil d'État a souligné ce qui suit:
Selon la doctrine:
« ... interpréter une loi, c'est dégager le sens exact d'un texte législatif qui serait peu clair et, le cas échéant, en déterminer la portée, c'est-à-dire le champ d'application temporel, spatial et juridique. (...) Interpréter une loi par voie d'autorité, ou ce qui revient au même l'interpréter de manière authentique, c'est en donner une interprétation par voie de disposition générale, obligatoire (...). » (1)
Cette compétence emporte que:
« ... le législateur peut interpréter une loi ancienne de manière telle que celle-ci doit être réputée avoir eu, en tout temps et pour tous, le sens indiqué dans la loi interprétative, quitte le cas échéant, à affecter, de la sorte, des situations juridiques acquises entre-temps (2) , sans qu'il faille pour autant, conformément à l'article 7 du Code judiciaire, revenir sur des décisions juridictionnelles entre-temps passées en force de chose jugée. » (3)
Comme l'a, par ailleurs, souligné la Cour d'arbitrage:
« ... une disposition législative est interprétative lorsqu'elle explicite et clarifie, avec effet rétroactif, une autre disposition législative. » (4) .
Une telle loi n'a donc pas pour objet d'ajouter des règles nouvelles à l'ordonnancement juridique existant. Elle fait corps avec la loi interprétée qui est réputée avoir eu, dès l'origine, le sens que lui donne la loi interprétative (5) .
Signification de l'article 246 du Code pénal
Les principes précités amènent à conclure que la signification de l'article 246 du Code pénal n'est pas modifiée par une disposition interprétative. L'article en question est réputé avoir toujours eu la signification que celle-ci lui donne. L'intention du gouvernement était également de développer une jurisprudence confirmant cette signification et de pouvoir, par cette jurisprudence, convaincre le groupe de travail de l'OCDE que « l'octroi d'un avantage » est bien punissable dans la législation belge.
Si le groupe de travail mettait cette implication en doute, c'est précisément en raison de l'absence de jurisprudence à ce propos depuis la loi de 1999. La jurisprudence antérieure à la loi de 1999 met l'accent principalement sur l'existence d'un pacte de corruption en tant qu'élément constitutif de l'infraction, ce qui signifie qu'une offre ou une promesse devait toujours être acceptée par la partie passive. Étant donné qu'ici également, l'acceptation d'une promesse ou d'une offre est suffisante pour prouver la corruption, il est incontestable, suivant le principe déjà évoqué « qui peut le plus peut le moins », que l'acceptation d'un don ou d'un avantage suffit elle aussi à prouver l'infraction de corruption.
Ainsi, selon un arrêt du 5 avril 1996, « la corruption suppose un pacte illicite, arrêté et certain, entre deux parties, la première offrant ou promettant à l'autre un avantage, la seconde, fonctionnaire ou officier public agréant les offres ou acceptant les avantages pour accomplir un acte de sa fonction; que l'initiative vienne du corrompu lui-même n'y déroge pas. » On peut au moins en déduire que le fait d'offrir un avantage qui est accepté est punissable par l'ancien article 246 (6) .
Cela est confirmé par un arrêt plus ancien, du 4 mars 1987: « L'infraction de corruption de fonctionnaires publics, prévue à l'article 246 du Code pénal, est consommée dès l'acceptation d'offres ou de promesses, la réception de dons ou présents, sans qu'il y ait lieu d'examiner si ceux-ci ont ou non été suivis d'effet. » (7) On met ici en évidence l'aspect « réception », mais pour que quelqu'un reçoive des dons ou des présents (ancienne notion qui, dans la loi de 1999, a été remplacée par celle d'« avantage de toute nature »), il faut évidemment que ceux-ci aient été donnés ou attribués.
Enfin, le fait que l'article 8 du projet de loi fasse référence à l'article 246 du Code pénal, qui est interprété par le projet à l'examen, n'est pas suffisant pour donner un effet rétroactif à cet article 8. En effet, l'interprétation porte uniquement sur cet article 246, et les articles qui y font référence n'en sont pas affectés et leur signification n'est pas modifiée. On ne peut dès lors en aucun cas donner un effet rétroactif à l'article 8.
Question 2: En ce qui concerne l'article relatif à la date d'entrée en vigueur de la loi, il faut démonter qu'il n'y a pas de rétroactivité par l'insertion à l'art. 223 des éléments visés par l'art. 53, 23º
La correction apporté par l'article 14 du projet quant au renvoi à l'alinéa 1er de 223 est une simple réparation d'un oubli de forme lors de l'ajout d'un alinéa 2 à l'article 223, CIR 1992, par l'article 178, 2º de la loi du 27 décembre 2005 portant des dispositions diverses, à partir du 1er janvier 2006.
Les autres modifications apportées par ce même article 14 quant à l'introduction des éléments visés par l'art. 53, 23º, CIR 1992, entrent en vigueur à la date de publication du projet de loi au Moniteur belge.
Il n'y a donc pas de rétroactivité pour cette partie de l'article en projet.
1. Le Conseil d'État n'a pas fait de remarques sur l'entrée en vigueur de la loi. L'exposé des motifs précise que ce sont uniquement les renvois à l'alinéa 1er de l'article 223, CIR 1992, qui sont insérés à l'article 225, alinéa 2, 4º et 5º, CIR 1992, en conséquence de l'ajout d'un alinéa 2 à l'article 223, CIR 1992, par l'article 178, 2º de la loi du 27 décembre 2005 portant des dispositions diverses, qui sont d'application à partir du 1er janvier 2006.
2. Il semble assez clair que la date d'entrée en vigueur pour l'article 13 est le jour de sa publication au Moniteur belge. Dans le cas contraire cela aurait été spécifié dans l'article 20 du projet à l'instar de ce qui est prévu pour l'article 14.
Question nº 3: Expliquer ce qui se passait avant l'interdiction de déduction en tant que frais professionnels des commissions et la raison d'être de l'article 8.
En Belgique, du point de vue fiscal, pour le contribuable qui octroie le produit de la corruption, il existe actuellement deux possibilités:
Première possibilité: le contribuable choisit de justifier la « commission secrète ».
Dans ce cas, l'article 58, alinéa 1er, CIR 1992, prévoit ce qui suit:
« Dans le cas où l'octroi de commissions secrètes par les entreprises est reconnu de pratique courante, le ministre des Finances peut, à la demande du contribuable, autoriser que soient considérées comme frais professionnels, les sommes ainsi allouées, à condition que ces commissions n'excèdent pas les limites normales et que l'entreprise effectue le paiement des impôts y afférents, calculés aux taux fixés forfaitairement par le ministre et qui ne peuvent être inférieurs à 20 % ».
L'article 463bis, § 2, 1º, CIR 1992, prévoit que les taux d'imposition forfaitaires et le minimum de 20 % prévus à l'article 58 sont majorés de 3 centimes additionnels. Il résulte du commentaire administratif que cinq conditions, qui doivent être simultanément remplies, sont exigées:
1. l'octroi de commissions secrètes doit être nécessaire pour pouvoir lutter contre la concurrence étrangère; ce régime de faveur ne concerne donc que les industries et commerces d'exportation;
2. l'octroi de commissions secrètes doit être reconnu de pratique courante dans le secteur intéressé de l'économie; autrement dit, nécessaire, habituel et normal dans un genre déterminé d'entreprises;
3. le contribuable doit, pour obtenir le régime de faveur, présenter une demande au ministre des Finances qui, seul, a qualité pour décider si les commissions sont nécessaires;
4. l'octroi de commissions secrètes ne peut excéder les limites normales; et
5. le contribuable doit payer les impôts fixés forfaitairement.
Dès lors que ces conditions sont respectées et avec l'accord du ministre des Finances, le contribuable peut bénéficier du régime dérogatoire organisé par l'article 58, CIR 1992. L'impôt forfaitaire est, comme les commissions secrètes auxquelles il se rapporte, déductible à titre de frais professionnels.
La Belgique a cru s'être conformée à la recommandation révisée de 1997 en insérant, par la loi du 10 février 1999 relative à la répression de la corruption, un alinéa 2 à l'article 58, CIR 1992, qui précise ce qui suit:
« Cette autorisation ne peut être accordée en ce qui concerne l'obtention ou le maintien de marchés publics ou d'autorisations administratives ».
Seconde possibilité:
Actuellement lorsque le contribuable choisit de ne pas recourir au régime dérogatoire des commissions secrètes admises par arrêté royal, organisé par les articles 58 et 463bis, CIR 1992, (abrogés par les articles 9 et 19 du projet) mais qu'il choisit de ne pas justifier la « commission secrète », celle-ci subit le régime de base suivant: Au terme de l'article 57, CIR 1992, notamment les dépenses suivantes — commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations ou honoraires occasionnels ou non, gratifications, rétributions ou avantages de toute nature qui constituent pour le bénéficiaire des revenus professionnels — ne seront considérées comme des frais professionnels en matière d'impôt des personnes physiques que si elles sont justifiées, primo, par la production de fiches individuelles et, secundo, d'un relevé récapitulatif établis dans les formes et délais déterminés par le Roi.
Si de telles dépenses ne sont pas justifiées en matière d'impôt des sociétés, les articles 219 et 463bis, § 1er, 1º, CIR 1992, prévoient qu'une cotisation distincte de 309 % est établie à raison des dépenses visées à l'article 57, CIR 1992, mais l'article 197, CIR 1992, précise que ces dépenses non justifiées sont considérées comme des frais professionnels.
La Belgique a cru s'être conformée à la recommandation révisée de 1997:
— en matière d'impôt des personnes physiques, en n'admettant la déductibilité que pour les commissions non secrètes;
— en matière d'impôt des sociétés, en conservant la déductibilité des pots-de-vin qui sont non imposés à 33,99 % au taux de base mais imposés distinctement à 309 %.
L'article 8 du projet de loi insère un nouvel article 53, 24º, CIR 1992, qui impose la non-déductibilité en tant que frais professionnels des commissions, courtages, ristournes commerciales ou autres, vacations ou honoraires occasionnels ou non, gratifications, rétributions ou avantages de toute nature qui sont accordés, directement ou indirectement, en tant qu'éléments de corruption publique ou privée en Belgique visée aux articles 246 et 504bis du Code pénal ou en tant qu'éléments de corruption publique d'une personne exerçant une fonction publique dans un État étranger ou dans une organisation de droit international public, visée à l'article 250 du même Code. Cette disposition s'applique aussi bien à l'impôt des personnes physiques et à l'impôt des sociétés qu'à l'impôt des non-résidents.
Cette disposition s'applique aussi bien aux contribuables résidents à l'impôt des personnes physiques et, à l'impôt des sociétés, à l'impôt des personnes morales qu'aux contribuables non-résidents à l'impôt des non-résidents (personnes physiques, sociétés et personnes morales).
La taxation actuelle distincte à 309 % continue de toute façon à s'appliquer tant que la « commission secrète » n'est pas identifiée par le contribuable, l'administration ou le tribunal comme un avantage financier ou de toute nature visé à l'article 53, 24º, CIR 1992.
L'article 58, CIR 1992, qui organisait « le régime des commissions secrètes », est abrogé par article 9 du projet.
Vu que cette sorte de commissions (il s'agit de commissions secrètes, donc le bénéficiaire n'est jamais connu) ne peut déterminer s'il s'agit d'une personne qui exerce une fonction publique ou non, le texte existant ne peut continuer d'exister sans être potentiellement en contradiction avec la règle de non-déductibilité qui est instaurée à l'article 53, 24º, CIR 1992. »
M. Mahoux se demande si le terme « rétroactif » est le plus adéquat. En réalité, le terme « applicable » est plus juste, car la disposition interprétée est censée avoir toujours eu le sens qui lui est donné par le projet.
L'intervenant constate ensuite que la loi permettait à un ministre de considérer comme déductibles des avantages liés à la corruption. Il se demande si beaucoup de ministres ont fait usage de cette possibilité.
Le secrétaire d'État répond qu'il l'ignore.
Mme Nyssens observe que le projet de loi vise les personnes exerçant une fonction publique, ce qui est une notion relativement large. Est-ce cela que le secrétaire d'État vise lorsqu'il parle de fonctionnaires ?
Le secrétaire d'État répond que si la notion de fonctionnaire, au sens courant du terme, est compréhensible par tous, son contenu peut faire l'objet de nuances d'un pays à l'autre.
La volonté du gouvernement est de s'inscrire dans une logique de fonction, plutôt que de statut, ce qui explique la définition volontairement large figurant dans le texte à l'examen.
IV. DISCUSSION DES ARTICLES
Articles 1er à 20
Le service d'évaluation de la législation fait observer ce qui suit:
« Article 5
L'abrogation de l'article 251 du Code pénal emporte qu'il y a lieu de modifier également l'article 19, § 1er, 1º, d, de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.
Cet article est rédigé comme suit:
« Art. 19. § 1er. Le gouvernement régional peut, après avoir reçu l'avis de la Commission, ordonner le déclassement ou la suspension d'une ou de plusieurs agréations d'un entrepreneur:
1º Lorsqu'une plainte est déposée à la Commission par les maîtres d'ouvrage de travaux au sens de l'article 2, au sujet d'un entrepreneur agréé, auquel il est reproché un des faits suivants:
a) manquement aux conditions des marchés passés;
b) manquement aux conditions des marchés passés;
c) fausses déclarations en fournissant les renseignements en vue d'établir s'il a été satisfait aux conditions imposées au moment de l'attribution du marché;
d) non-respect de l'interdiction de tout acte, convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence, prévues à l'article 11 de la loi du 24 décembre 1993, relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, y compris les actes de corruption incriminés par les articles 246, 247, 250 et 251 du Code pénal; »
Il y a lieu de supprimer la référence à l'article 251.
Le secrétaire d'État répond qu'il ne lui paraît pas souhaitable d'amender le projet et de provoquer une navette parlementaire pour cette seule modification.
Pour le surplus, les articles ne donnent lieu à aucune observation.
V. VOTE FINAL
L'ensemble du projet de loi est adopté à l'unanimité des 9 membres présents.
Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 12 membres présents.
| Le rapporteur, | Le président, |
| Philippe MAHOUX. | Hugo VANDENBERGHE. |
Le texte adopté par la commission est identique au texte du projet transmis par la Chambre des représentants (voir le doc. Chambre, nº 51-2677/05)
(1) J. Velu, « Droit public », deel I, uitgeverij Bruylant, Brussel, 1986, blz. 587.
(2) Doc. Sénat, sess. ext. 1979, n º 261/1, annexe 1, avis du Conseil d'État du 31 mai 1979, p. 17.
(3) Avis de la section de législation 23 600/1/V, donné le 26 juillet 1994 sur un avant-projet de loi « interprétative de la loi du 20 juillet 1990 instaurant un âge flexible de la retraite pour travailleurs salariés et adaptant les pensions des travailleurs salariés à l'évolution du bien-être général ». Voir également: Cass., 4 novembre 1996, Arr. Cass., 1996, p. 411.
(4) Cour d'arbitrage, 19 mai 1993, arrêt no 37/93.
(5) « L'interprétation peut certes consister à « réécrire » une phrase obscure ou à ajouter quelques mots à une expression imprécise, mais elle ne peut être utilisée pour améliorer de manière générale la rédaction d'un texte ou pour en combler les lacunes. Son rôle est uniquement de préciser, d'expliciter, de clarifier le sens d'une règle existante lorsqu'une réelle difficulté d'interprétation se présente ». Voir avis 30.111/2 du 5 juin 2000 sur un avant-projet de loi « interprétant et modifiant certaines dispositions de la loi du 15 mars 1999 relative au contentieux en matière fiscale et de la loi du 23 mars 1999 relative à l'organisation judiciaire en matière fiscale » (doc. Chambre, 2000-2001, nº 1329).
(6) Cass., 5 mai 1996, Arr. Cass., 1996, I, p. 111.
(7) Cass., 4 mars 1987, Arr. Cass., 1987, I, p. 799.