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1er MARS 2005
I. INTRODUCTION
La commission de la Justice a procédé à un premier examen de la présente proposition de loi lors de ses réunions des 27 janvier et 4 mai 2004.
Elle l'a adoptée sans amendement le 4 mai 2004, par 10 voix et 2 abstentions.
Des amendements ont toutefois été déposés par le gouvernement le 12 mai 2004, après l'approbation du rapport. La séance plénière les a renvoyés le 13 mai 2004 à la commission, avec la proposition de loi.
La commission a procédé à une seconde discussion, ainsi qu'à des auditions, lors de ses réunions des 22 juin, 14 juillet, et 30 novembre 2004, 11 janvier, 1er février, 15 février et 1er mars 2005.
II. EXPOSÉ INTRODUCTIF DE LA MINISTRE DE LA JUSTICE
La ministre précise que les amendements qu'elle a déposés au nom du gouvernement visent à améliorer la procédure de présentation et de nomination des avocats à la Cour de cassation.
Il paraissait nécessaire que la procédure soit plus transparente.
C'est pourquoi le gouvernement a proposé de confier cette mission à une commission composée paritairement de représentants de l'Ordre des barreaux flamands, de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone, de magistrats du siège de la Cour de cassation et du parquet général près cette cour, de professeurs d'université et d'avocats du barreau de cassation.
Conformément à l'article 3, § 3, proposé par l'amendement nº 2, les membres de la commission sont désignés par le pouvoir législatif.
Un mandat de quatre ans renouvelable est prévu.
La mission de la commission est de remettre un avis sur les candidats à la fonction d'avocat à la Cour de cassation.
L'article 3 proposé à l'amendement nº 2 règle également de manière assez précise les incompatibilités et les conditions de délibération de la commission.
L'article 4 contenu à l'amendement nº 3 précise la procédure à suivre lorsqu'il faut pourvoir à la nomination d'un candidat.
Une innovation importante consiste à donner une base légale au concours organisé par l'Ordre des avocats à la Cour de cassation.
Ce concours, précédé d'une formation longue et exigeante, assure un haut degré de compétence dans le chef des avocats à la Cour de cassation.
La réussite de ce concours constituera dès lors une condition de recevabilité des candidatures, au même titre que la condition d'inscription au barreau depuis au moins dix ans.
L'amendement nº 5 propose que les membres de la Commission ad hoc soient désignés pour la première fois par le Sénat.
Enfin, le gouvernement a décidé d'augmenter de manière substantielle le nombre d'avocats à la Cour de cassation.
La ministre précise qu'elle saisira prochainement la Cour de cassation pour avis.
III. DISCUSSION
M. Coveliers fait observer que le texte à l'examen résulte d'une initiative parlementaire, et a fait l'objet d'une large discussion en commission.
Le premier président de la Cour de cassation, le procureur général et le président Verougstraete ont eu l'occasion de s'exprimer sur le sujet, et l'ont fait de manière positive.
Or, après l'adoption du texte par la commission, il semble que, lors d'un Conseil des ministres, le gouvernement ait décidé de déposer de nouveaux amendements.
L'intervenant estime que cette façon de procéder témoigne de mépris à l'égard du Parlement, et voit là l'une des raisons du fossé qui sépare les citoyens du monde politique.
De plus, on ne sait pas quel est le point de vue de la Cour de cassation et de son barreau à l'égard de la commission d'avis pour les nominations que l'on veut créer.
L'intervenant constate que ses membres ne sont pas élus, comme au Conseil supérieur de la Justice, mais désignés.
Quant à l'augmentation du nombre d'avocats à la Cour de cassation, on sait que ceux-ci ont souligné les difficultés économiques que rencontrerait un cabinet d'avocats qui s'occuperait exclusivement de dossiers de cassation.
L'intervenant estime qu'à l'heure actuelle, on ne dispose d'aucun élément tangible plaidant pour une telle augmentation, ni d'ailleurs d'élément en sens contraire, même si l'on sait que 10 % des affaires pénales et 40 % des affaires civiles sont cassées, alors que l'assistance d'un avocat à la Cour de cassation est obligatoire pour les secondes, et non pour les premières.
L'intervenant conclut qu'il faudrait à tout le moins connaître l'avis de l'instance concernée au sujet des amendements qui, s'ils avaient été déposés plus tôt, auraient pu constituer un apport positif.
M. Zenner déclare qu'il ne voit pas, pour sa part, de mépris pour le Parlement dans le fait que des amendements soient déposés par le gouvernement à ce stade de la procédure.
L'intervenant voit plutôt dans ces amendements la marque de l'attention prêtée par le gouvernement à une proposition déposée par un sénateur.
Il renvoie à l'audition de représentants de la Cour de cassation le 6 janvier 2004, et croit se souvenir que, selon M. Verougstraete, la Cour n'avait pas d'objections contre l'augmentation du nombre d'avocats à la Cour de cassation.
La discussion avait surtout porté sur la question de savoir s'il était opportun ou non de maintenir la spécificité de la profession d'avocat à la Cour de cassation, et s'il fallait maintenir un concours. Ces deux éléments sont maintenus.
Il y avait eu à l'époque un échange de vues sur le nombre d'avocats.
Sur ce point, l'avis de la Cour de cassation sera demandé par la ministre de la Justice dans le cadre de l'arrêté royal qu'elle prendra.
L'intervenant conclut que les amendements se situent dans la ligne de l'audition qui a eu lieu précédemment et suppose que, dans le cas contraire, la Cour de cassation aurait réagi, compte tenu de l'interaction de plus en plus marquée entre la Cour, depuis le dépôt de son rapport annuel, et le Parlement.
L'intervenant estime que l'essentiel est de préserver la spécificité du travail des avocats à la Cour de cassation, et la qualité de ces avocats grâce au concours.
Mme Nyssens est favorable à l'idée d'une commission.
Elle se demande s'il ne serait pas souhaitable d'entendre la Cour au sujet des amendements du gouvernement.
Quant à la composition de la commission, elle demande sur quelle base a été défini le nombre des personnes de différentes catégories qui y sont représentées.
M. Mahoux renvoie à ses précédentes observations, formulées à propos de la solution consistant à adapter la limite d'âge.
Il constate que la solution proposée préserve la spécificité du barreau de cassation, comme le souhaitait la Cour, et qu'après consultation de celle-ci, un arrêté royal augmentera le nombre des avocats de ce barreau.
L'intervenant conclut que cette solution lui paraît très positive.
M. Hugo Vandenberghe fait observer que certaines personnes peuvent, au cours de leur carrière, se porter plusieurs fois candidat à un poste d'avocat à la Cour de cassation.
Or, faire passer un examen à un candidat peut être très différent selon l'âge de celui-ci.
C'est pourquoi une double voie d'accès à la magistrature est prévue, selon que les candidats disposent ou non d'une expérience professionnelle.
L'intervenant se demande, si l'intention est de créer une commission, comme indiqué par la ministre, si l'on a déjà une idée de la manière dont l'examen sera organisé.
De plus, si l'on augmente le nombre d'avocats à la Cour de cassation, et compte tenu du fait qu'il s'agit, déjà à l'heure actuelle, d'une activité peu lucrative, on se trouvera sans doute confronté à la demande de la Cour d'élargir le monopole de ces avocats aux affaires pénales et fiscales.
La ministre déclare qu'elle a le plus grand respect pour la Cour de cassation dans son ensemble, pour le rôle qu'elle joue au niveau du pouvoir judiciaire, mais aussi pour ses membres à titre individuel, avec lesquels elle collabore pour divers projets mis en œuvre à l'initiative du gouvernement.
Ceci n'exclut cependant pas de porter un regard critique sur l'organisation et le fonctionnement de cette juridiction.
Dans l'accord de gouvernement, on précise d'ailleurs qu'il faut aller vers une démocratisation.
Un certain nombre de points ont été mis en évidence, qui constituent des exceptions par rapport aux principes applicables aux barreaux « ordinaires ».
Tout d'abord, c'est la Cour de cassation qui, en assemblée générale, nomme les avocats, ce qui peut susciter des questions sur le plan de l'indépendance de ceux-ci.
De plus, le concours organisé par l'Ordre des avocats à la Cour de cassation n'a aucune base légale.
Enfin, à l'heure actuelle, le nombre des avocats à la Cour de cassation est extrêmement restreint.
Cela leur permet d'imposer, par rapport à leurs clients, une ligne de conduite quant aux arguments développés devant la Cour de cassation.
Cela pose aussi des problèmes de coût, et fait également obstacle à une certaine décentralisation.
Il a paru utile de maintenir la spécificité du barreau de cassation, qui découle de celle d'une cour suprême dans l'ordre judiciaire, dont le rôle est d'assurer la qualité et l'unité de la jurisprudence.
D'un autre côté, une ouverture sur la modernité et sur la spécificité du métier d'avocat est réalisée grâce à la mise sur pied d'une commission en vue des nominations, à l'augmentation du nombre des avocats de cassation, et à la création d'une base légale pour l'examen.
Des contacts informels ont été pris avec la Cour et avec les ordres d'avocats.
La Cour est favorable à l'idée d'une commission indépendante.
Elle fait toutefois observer qu'au sein de celle-ci, les spécialistes de la Cour de cassation ne sont pas majoritaires.
M. Hugo Vandenberghe se demande s'il ne serait pas préférable de fixer dans la loi le nombre des avocats à la Cour de cassation, tout en prévoyant la possibilité de modifier ultérieurement ce nombre par arrêté royal.
Ne faudrait-il pas à tout le moins régler dans la loi la question de l'équilibre linguistique ?
Il est prévu d'organiser un concours, ce qui suppose un classement des candidats.
L'intervenant pense que les candidats plus âgés ont peu de chances de réussir ce concours.
Il rappelle que, pour l'accès à la magistrature, cette difficulté a été rencontrée en prévoyant deux types d'épreuves.
Dans le domaine du notariat, même les licenciés en notariat et ceux qui ont exercé pendant des années la fonction de premier clerc ont beaucoup plus de mal à réussir l'examen que les candidats plus jeunes.
M. Coveliers fait observer que la différence est qu'ici, l'examen suit immédiatement la formation.
La ministre le confirme. C'est sans doute grâce à cette formation uniforme organisée par le barreau de la Cour de cassation que l'on peut éviter cette différence de réussite entre candidats plus jeunes et plus anciens.
M. Hugo Vandenberghe signale qu'en Allemagne, outre certains avocats, les professeurs d'université peuvent plaider devant le Bundesverfassungsgericht.
Le problème essentiel, dans notre droit, est la différence entre le fait et le droit, qui justifie la formation spécifique dispensée aux candidats à la Cour de cassation.
L'intervenant ajoute qu'il est personnellement partisan d'une augmentation du nombre d'avocats à la Cour de cassation, pour les raisons qu'il a déjà exposées.
Il rappelle notamment ses objections au fait que ces avocats se regroupent dans des associations, ce qui, dans un système où leur nombre est limité, réduit encore le choix pour le justiciable.
Ainsi, en matière de droit des sociétés, il n'y avait en Belgique que deux ou trois avocats de cassation spécialisés. Ils étaient les conseils des plus grands groupes belges. Dès lors, lorsque les actionnaires minoritaires voulaient se pourvoir en cassation, ils ne pouvaient pas recourir à un spécialiste en la matière, parce que les quelques avocats spécialisés se seraient alors trouvés dans une situation de conflit d'intérêts.
M. Chevalier fait observer qu'en matière de cassation, le problème est moins le nombre des avocats que l'arriéré dans les affaires néerlandophones, et la surcharge de travail des conseillers néerlandophones par rapport aux francophones.
L'intervenant partage cependant le point de vue du gouvernement, qui souhaite démocratiser quelque peu l'organisation et le fonctionnement de la Cour.
Il n'est par contre pas partisan d'étendre le monopole des avocats de cassation aux matières pénales.
Quant à l'argument de la spécificité du métier d'avocat à la Cour de cassation, l'intervenant fait observer qu'à l'heure actuelle, on peut dire la même chose de beaucoup de branches du droit, comme par exemple le droit des affaires.
Il conclut que le texte à l'examen et les amendements du gouvernement vont dans la bonne direction, et qu'il les soutiendra.
M. Hugo Vandenberghe rappelle que la discussion relative au barreau de cassation revient à chaque législature.
L'un des arguments plaidant pour une plus grande ouverture est qu'il ne s'agit pas seulement, en cassation, de formuler correctement les moyens, mais aussi de pressentir quels sont les nouveaux moyens susceptibles d'être jugés pertinents, même lorsqu'il existe une jurisprudence contraire de la Cour.
La composition pluraliste du corps d'avocats plaidant devant la plus haute juridiction permet de traduire la vie des idées et les nouvelles sensibilités en matière juridique.
Il est très regrettable de devoir saisir la Cour de Justice de Luxembourg ou la Cour de Strasbourg pour voir reconnaître des idées nouvelles.
Quant à l'extension du monopole des avocats à la Cour de cassation, l'intervenant n'en est pas partisan.
M. Coveliers estime que, si l'on considère le nouvel article 3 proposé par l'amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 3-308/3) à la lumière des problèmes que l'on a rencontrés pour le Conseil supérieur de la Justice, le texte devrait être modifié.
Il faudrait parler de « présentation », au lieu de « désignation », et quatre avocats devraient être présentés par les barreaux, au lieu de deux.
Au terme de cette discussion, la commission décide de procéder à l'audition de représentants des principales instances concernées par le texte à l'examen.
IV. AUDITION DE
— M. Lahousse, premier président de la Cour de cassation;
— M. du Jardin, procureur général près la Cour de cassation;
— M. Gérard, bâtonnier de l'Ordre des avocats à la Cour de cassation;
— Mme Geinger, avocate à la Cour de cassation.
1. Exposé de M. Lahousse
M. Lahousse signale que la Cour de cassation a procédé à une étude approfondie de la problématique de l'accès des avocats à la Cour de cassation. Les conclusions de cette étude ont été approuvées lors de l'assemblée générale de la Cour du 25 mars 2004. Elles ont le soutien du barreau de cassation.
Depuis 1998, le nombre d'avocats à la Cour de cassation est fixé à vingt. Ceux-ci sont nommés à vie par le Roi. L'intervenant insiste sur le rôle essentiel que joue le barreau de cassation, non seulement pour assurer le bon fonctionnement de la Cour, mais également dans l'intérêt du justiciable.
Il rappelle que, contrairement à ce qui se passe dans d'autres pays, la Cour de cassation belge n'opère pas de sélection des affaires qu'elle traite. Ce filtrage est effectué par les avocats de cassation qui procèdent à une évaluation approfondie et objective des sollicitations des justiciables concernant les chances de succès des pourvois. Sans ce filtrage des dossiers, la Cour se verrait submergée par une masse de pourvois inutiles, car voués à un échec certain. D'autre part, cela ne ferait qu'allonger les délais avant que le justiciable voie son pourvoi tranché.
Le filtrage permet par contre à la Cour de cassation de se concentrer sur sa mission essentielle, à savoir l'unité de la jurisprudence et l'amélioration de la sécurité juridique.
M. Lahousse pense que l'intervention obligatoire d'avocats de cassation joue également dans l'intérêt du justiciable. Il rappelle la formation spécifique que doivent suivre les avocats de cassation en raison notamment des particularités de la procédure en cassation, qui n'est pas un troisième degré de juridiction. La rédaction des pourvois implique la maîtrise de notions spécifiques et une connaissance approfondie de la jurisprudence de la Cour.
La première mission de l'avocat de cassation est d'expliquer à son client les raisons pour lesquelles il estime qu'un pourvoi est ou non justifié. Il n'est pas de l'intérêt des justiciables de leur donner l'illusion que l'accès à la Cour de cassation leur est facilité, alors qu'il est acquis que la plupart des recours qu'ils introduiront, avec les frais qui y sont liés, seront voués à l'échec.
Seul un avocat spécialisé, qui jette un regard objectif et indépendant sur l'affaire, peut donner un avis mûrement réfléchi sur les chances d'un pourvoi.
Dans l'intérêt de la Cour, et surtout dans l'intérêt du justiciable lui-même, il faut donc veiller à disposer d'un barreau de cassation qui puisse fonctionner de manière efficace. Pour ce faire, il paraît souhaitable que les membres de ce barreau soient assez nombreux pour que le justiciable dispose d'un choix suffisamment représentatif, et pour que les bureaux des avocats de cassation soient répartis dans l'ensemble du pays, et non uniquement situés dans les grandes villes.
La Cour est donc favorable à une extension du barreau, mais sous certaines conditions.
Une extension du barreau de cassation est lourde de conséquences, notamment pour le fonctionnement de la Cour et pour l'efficacité de la justice.
Il faut donc effectuer un travail législatif approfondi avant de la réaliser.
Il ne faut pas perdre de vue non plus que pour être efficaces, les avocats de cassation doivent recevoir une formation longue et approfondie.
Lorsqu'on augmentera leur nombre de manière substantielle, il faudra dès lors réfléchir à leur formation et aux conséquences budgétaires que cela entraînera.
Il faut souligner enfin que, plus les avocats de cassation seront nombreux, plus il sera difficile de préserver une uniformité et une cohésion dans leur mission d'avis au justiciable.
C'est pour toutes ces raisons que la Cour estime qu'il y a lieu d'augmenter le nombre des avocats à la Cour de cassation, mais qu'il faut le faire de manière mûrement réfléchie et graduellement.
C'est aussi la raison pour laquelle la Cour de cassation est favorable à la proposition de loi à l'examen, qui fait en sorte que ne soient plus compris dans le nombre des avocats de cassation les avocats âgés de plus de 70 ans.
Par ce biais, le législateur pourrait, moyennant une légère modification de la loi, optimiser le fonctionnement de la Cour et de son barreau.
Grâce à cette réforme, le nombre des avocats augmentera, et le barreau de cassation sera composé d'au moins vingt avocats de cassation en pleine activité. Cette modification législative permettra d'atteindre le but poursuivi par tous, à savoir un barreau de cassation plus étoffé et plus dynamique, mais cela se fera de manière graduelle et progressive, ce qui offre, aux yeux de la Cour, une meilleure garantie au justiciable.
2. Exposé de M. du Jardin
M. du Jardin pense que l'augmentation constante du contentieux soumis à la Cour de cassation rend indispensables des mesures visant à assurer le bon fonctionnement du barreau de cassation. Une des pistes envisageables est incontestablement celle proposée par M. Coveliers. Une autre piste, sur laquelle il existe un accord de principe au sein de la Cour, serait d'étendre le cadre du barreau de cassation.
La Cour de cassation belge n'est pas la seule à être confrontée à ce genre de problème.
L'orateur se réfère à l'avis du président Canivet, publié dans le rapport annuel 2003 de la Cour de cassation de France.
Il s'agit d'une approche extérieure, pour un problème fort comparable au nôtre, où la nuance est faite entre la procédure en cassation avec représentation obligatoire par un avocat, et celle où cette représentation n'est pas obligatoire.
La comparaison est tout à fait significative, et rejoint l'argumentation développée par M. Coveliers. La tendance en France est d'aller de plus en plus vers un barreau spécialisé.
La Cour de cassation marque son accord de principe sur une extension du barreau de cassation. Cette extension doit être faite avec beaucoup de prudence.
Voici quelques années, M. le procureur général Krings parlait déjà d'« un beperkt team » d'avocats de cassation.
Il est clair que, plus on étend le nombre de membres d'une corporation déterminée, plus le danger existe d'une dispersion des avis.
C'est en tout cas l'avis du barreau de cassation qui est essentiel en cette matière, parce qu'il est le plus à même, sur la base de sa pratique journalière, de répondre aux questions concrètes que l'on peut se poser.
3. Exposé de M. Gérard
Le barreau de cassation est, depuis un certain nombre d'années, confronté régulièrement à la question de son extension, voire de sa suppression.
Les archives de ce barreau contiennent une série de notes, diffusées à différentes époques, et allant toutes dans le sens indiqué par M. le premier président Lahousse, à savoir la nécessité, pour le travail de la Cour et dans l'intérêt du justiciable, d'un barreau spécialisé.
Le système actuel, qui existe depuis 1831, n'a pas subi de modification, sauf une augmentation très progressive du nombre des avocats à la Cour de cassation.
Le barreau de cassation comprend que l'on puisse souhaiter modifier ce système, et n'a pas d'objection de principe à une augmentation du nombre des avocats qui composent ce barreau, pour autant qu'elle ait lieu dans des conditions qui permettent à celui-ci et à la Cour de continuer à fonctionner de manière efficace.
Or, l'expérience montre que plus il y a d'avocats habilités à représenter les parties devant la Cour de cassation, plus le nombre de pourvois augmente.
Le travail de la Cour devient par conséquent plus difficile, et il lui devient de plus en plus difficile de rendre ses arrêts dans un délai raisonnable.
Pour l'ensemble de ces raisons, le barreau de cassation a accueilli favorablement la proposition de loi à l'examen, qui présente deux intérêts: d'une part, elle répond au souci d'augmenter le nombre des avocats habilités à représenter les parties devant la Cour en matière civile; d'autre part, elle permet un certain rajeunissement du barreau de cassation, puisque les septuagénaires pourront continuer à exercer mais que, pour chaque avocat atteignant cet âge, il sera possible de nommer un avocat sensiblement plus jeune.
Actuellement, l'âge moyen lors de la nomination se situe entre 40 et 50 ans.
Si l'on veut augmenter le nombre des places d'avocat à la Cour de cassation, il semble au barreau de cassation que l'on ne peut passer d'emblée à un nombre largement supérieur.
Il a été question de porter ce nombre à cinquante. Cela paraît à l'orateur tout à fait déraisonnable, car cela entraînerait à la fois une augmentation considérable des pourvois, et une baisse probable de la qualité de ceux-ci.
L'expérience constatée dans d'autres pays montre qu'il s'agit là d'un double effet mécanique presque inévitable.
Une augmentation ne peut donc être réalisée qu'avec une grande prudence. L'orateur ne pense pas que l'on puisse, à terme, dépasser le nombre de trente.
Il ajoute qu'il y aura aussi un problème de formation, qui sera particulièrement crucial si l'on adopte l'hypothèse d'une augmentation du nombre de places d'avocat à la Cour de cassation. Actuellement, l'essentiel de la formation de ces avocats tient dans la fréquentation par eux de cabinets d'avocats à la Cour de cassation.
Ce système peut paraître quelque peu corporatiste.
C'est l'une des raisons pour lesquelles, il y a une vingtaine d'années, le barreau de cassation, avec le concours de la Cour et de son parquet, a mis en place une formation, destinée à l'origine à permettre à des avocats n'ayant pas exercé dans des cabinets d'avocats à la Cour de cassation de présenter leur candidature de manière suffisamment convaincante pour pouvoir être retenue. Cela répondait aussi au souci de décentraliser le barreau de cassation.
Le deuxième objectif poursuivi par cette formation est de donner aux avocats qui n'ont pas l'occasion de travailler avec des avocats à la Cour de cassation la possibilité d'acquérir les bases élémentaires de la technique de cassation, qui leur permettra de soutenir des pourvois dans des matières où la représentation obligatoire par un avocat à la Cour de cassation n'existe pas.
Ce double objectif fait que la formation dispensée est relativement rudimentaire. Si l'on veut changer le système (cf. les amendements du gouvernement), il faudra dès lors réfléchir à la manière de former les futurs avocats à la Cour de cassation, de manière à mettre les uns et les autres sur un pied d'égalité.
La formation dispensée devra être conçue de manière beaucoup plus structurée et approfondie qu'elle ne peut l'être aujourd'hui.
Cela entraînera très probablement des conséquences sur le plan budgétaire.
4. Échange de vues
M. Mahoux dit être conscient de la nécessité d'une formation spécifique pour être avocat à la Cour de cassation, à la fois pour assurer un service de qualité au justiciable, et pour éviter d'encombrer la Cour d'affaires qui ne devraient pas s'y trouver.
La situation actuelle, où vingt avocats ou cabinets d'avocats sont habilités à plaider en cassation, paraissait assez restrictive.
Les critères à prendre en considération sont ceux de l'intérêt du justiciable et d'une justice saine, qui semblent conciliables, mais ne sont pas toujours conciliés.
L'intervenant s'étonne du lien directement proportionnel que M. le bâtonnier Gérard opère entre le nombre d'avocats et le nombre de recours introduits.
Si tel est le cas, ne vaudrait-il pas mieux alors dénoncer l'utilisation abusive et contraire à l'éthique des voies de recours ?
D'autre part, si l'on peut s'accorder sur l'augmentation du nombre d'avocats à la Cour de cassation, le critère qui est retenu, à savoir celui de l'âge, paraît à l'intervenant assez contestable. Cela semble à la fois illogique et arbitraire.
M. du Jardin répond que le problème ne se situe pas au niveau de l'âge des avocats à la Cour de cassation, mais au niveau des justiciables et de leur accès à la cassation. Donner à ceux-ci un accès plus facile à la justice est un objectif louable du gouvernement. Mais faut-il pour autant encourager l'accès à la justice de cassation ?
L'étude du président Canivet aborde les effets pervers d'un accès trop facile à cette juridiction, qui pourrait amener déception et frustration chez les justiciables, auxquels on aurait fait croire que la Cour de cassation est une troisième instance.
M. Lahousse rappelle qu'en matière civile, où interviennent des avocats spécialisés, la cassation intervient dans 40 % des cas.
Au pénal, où il n'y a pas d'avocats spécialisés, elle intervient dans seulement 9 % des cas.
M. du Jardin renvoie à ce sujet aux chiffres cités par le président Canivet (p. 53) à propos de la chambre criminelle, où il y a cassation dans 9 % des cas lorsque le justiciable est assisté par un avocat de cassation, et dans 1 % des cas seulement lorsqu'il ne l'est pas.
Mme de T' Serclaes observe qu'un des amendements du gouvernement remplace, pour la désignation des avocats près la Cour de cassation, la présentation par la Cour par une présentation par une commission, sur une liste de trois candidats ayant été inscrits pendant dix ans au barreau et ayant réussi le concours organisé par l'ordre des avocats à la Cour de cassation.
Le « patronage » par un avocat à la Cour de cassation n'est donc plus requis.
L'intervenante aimerait connaître l'avis de la Cour et du barreau de cassation sur le système proposé, et sur la composition de la commission, telle que proposée par l'amendement.
Cela permettra-t-il de garantir un haut niveau de compétence des avocats à la Cour de cassation, et de préserver leur rôle actuel ?
M. Coveliers précise que sa proposition de loi est sous-tendue par une vision globale du rôle du pouvoir judiciaire en général et du rôle de la Cour de cassation en particulier. L'orateur ne partage pas l'analyse selon laquelle il faut faciliter l'accès à la justice. Il estime au contraire que le pouvoir judiciaire est trop largement sollicité. Il existe toute une série de modes de résolution des conflits, en dehors de la voie judiciaire. Cette dernière ne devrait être utilisée que de manière ultime.
D'autre part, notre système judiciaire offre la garantie du double degré de juridiction, même si celle-ci n'est pas absolue. Trop souvent, la Cour de cassation est considérée comme un troisième degré de juridiction. L'orateur considère que la Cour est trop sollicitée, y compris en matière pénale. La Cour n'ayant pas la possibilité d'opérer une sélection des affaires qu'elle traite, il est normal qu'un filtrage des dossiers soit effectué par les avocats de cassation afin d'éviter de surcharger le rôle avec des recours inutiles. De la sorte, la Cour peut mieux se concentrer sur sa mission essentielle qui est de garantir l'unité de la jurisprudence.
M. Coveliers pense que la solution qu'il propose, à savoir de ne pas tenir compte des avocats de plus de septante ans pour le calcul de l'effectif du corps des avocats de cassation, n'est pas discriminatoire. Il est probable qu'un avocat, ayant atteint l'âge de septante ans, souhaite adopter un rythme professionnel moins contraignant, sans nécessairement vouloir mettre fin à son activité professionnelle. La proposition de loi à l'examen concilie l'intérêt des avocats plus âgés avec celui d'un bon fonctionnement du barreau de cassation puisqu'elle permettra de nommer de nouveaux avocats de cassation, sans perturber les équilibres existants, au fur et à mesure que des avocats en poste atteindront la limite de 70 ans.
L'orateur pense que la comparaison faite avec la limite d'âge prévue pour les magistrats n'est pas relevante. Il rappelle que le métier d'avocat relève des professions libérales et qu'il n'est dès lors pas possible de contraindre un indépendant à cesser son activité professionnelle.
M. Coveliers est par contre très réservé en ce qui concerne l'intention du gouvernement d'augmenter de 20 à 50 le nombre d'avocats près la Cour de cassation. Outre les problèmes pratiques que susciterait une augmentation aussi drastique du cadre des avocats de cassation, l'intervenant pense que cela mettrait en péril l'institution elle-même. Il est convaincu que l'augmentation du nombre d'avocats aura pour corollaire une augmentation du nombre de pourvois. Pour faire face à cet accroissement quantitatif du contentieux, il faudra, par effet induit, augmenter le cadre de la Cour sans plus-value qualitative. Sa proposition avait une portée plus limitée. Elle visait à assurer que l'on dispose en permanence d'un cadre d'avocats de cassation pleinement opérationnel, sans extension du cadre. L'orateur est en effet convaincu que le nombre de vingt avocats de cassation est un nombre suffisant par rapport à la population et au nombre d'affaires.
M. Coveliers ne soutient pas les amendements déposés par le gouvernement. La composition de la commission d'avis pour les nominations des avocats à la Cour de cassation lui semble complexe.
Enfin, l'amendement nº 1 du gouvernement (doc. Sénat, nº 3-308/3) prévoit que la réussite du concours organisé par l'Ordre des avocats à la Cour de cassation est une condition de recevabilité de la candidature. Comme il s'agit d'un concours, l'orateur en déduit que l'ordre de classement des candidats doit être respecté pour les nominations, sans que le ministre puisse déroger à l'ordre du classement établi.
Mme Nyssens se demande comment concilier spécialisation et non-monopole, et s'interroge sur la conformité du système proposé au droit communautaire.
Elle se demande également si, dans les pays voisins, les barreaux de cassation sont organisés de façon similaire au nôtre.
Quelle est par ailleurs la meilleure voie pour la sélection, et à quel moment faut-il placer la formation ?
En ce qui concerne le faible taux de cassation au pénal, y a-t-il des mesures envisageables pour porter remède à la situation ?
Enfin, la composition de la commission, telle que proposée, suscite-t-elle des réactions de la part de la Cour et du barreau de cassation ?
Mme Laloy demande si, à l'heure actuelle, il existe un important arriéré judiciaire à la Cour de cassation.
Comme la précédente intervenante, elle s'interroge sur le meilleur moment pour la formation: avant ou après le recrutement ?
Enfin, l'oratrice demande si, compte tenu de la composition proposée pour la commission, il ne serait pas indiqué d'entendre les présidents des ordres des barreaux.
M. Willems pense qu'il n'existe pas de frustration au sein des barreaux sur la manière dont le système de représentation devant la Cour de cassation est actuellement organisé, avec un accès réservé à un petit nombre d'avocats spécialisés. Si l'on accepte que la Cour n'est pas un troisième degré de juridiction, il faut accepter aussi que la gestion du contentieux de cassation nécessite la maîtrise de techniques spécifiques.
M. Mahoux demande quel est, au pénal, le nombre de recours qui sont introduits par l'intermédiaire d'un avocat spécialisé.
M. Lahousse répond qu'il n'y en a pratiquement pas.
Le précédent intervenant demande quelle serait la conséquence si l'on étendait aux affaires pénales l'obligation de recourir à un avocat du barreau de cassation. Il demande en outre, lorsqu'un tel avocat intervient, comment se règle la question des honoraires: l'état d'honoraires est-il adressé directement au justiciable ou par l'intermédiaire de l'avocat de ce dernier ?
M. Gérard répond, sur ce dernier point, que cela dépend des cas. Dans la majorité d'entre eux, l'état d'honoraires passe par l'avocat qui a envoyé le dossier.
Lorsque ce dernier a des doutes sur le fait que son client sera en mesure de payer les honoraires, ou voudra les payer, il demande à l'avocat du barreau de cassation d'adresser son état directement à la personne.
M. Coveliers pense qu'il serait idéal d'étendre le monopole de représentation des avocats de cassation dans toutes les matières. Il est cependant probable que l'opposition des citoyens serait assez forte, surtout pour les matières pénales, qui sont ressenties comme éminemment personnelles dans le chef de la personne concernée, laquelle sera généralement difficile à convaincre de renoncer à un pourvoi, dès lors qu'elle sera le plus souvent persuadée de son bon droit.
D'autre part, la consultation obligatoire d'un avocat de cassation se heurte à un problème technique: en matière pénale, le délai pour se pourvoir en cassation étant fort court, l'intéressé n'a pas la possibilité matérielle de consulter un avocat spécialisé.
M. Mahoux demande si les avocats de cassation ont beaucoup de clients qui passent par une assurance défense en justice.
M. Hugo Vandenberghe fait observer qu'il est possible d'obtenir un avocat pro deo. Cette possibilité n'est pas purement théorique, et c'est le législateur qui détermine son étendue.
M. Mahoux souligne que l'avocat à la Cour de cassation est un officier ministériel. Dès lors, la possibilité existe de poser des conditions à sa nomination.
M. Hugo Vandenberghe constate que tout le monde s'accorde sur la nécessité d'avoir un filtrage des pourvois en cassation. Si ce rôle est rempli par l'avocat de cassation, il n'est, dans cette hypothèse, pas logique que la représentation obligatoire par un avocat spécialisé ne soit pas prévue pour les affaires pénales ou fiscales.
Le second argument avancé pour justifier le monopole des avocats de cassation, est celui de la maîtrise de notions spécifiques. À nouveau, si tel est le cas, ce principe devrait jouer tant pour le contentieux civil que pour le contentieux pénal. Sous réserve qu'en matière pénale, il existe plus de moyens de cassation qui doivent être soulevés d'office, les moyens de cassation sont les mêmes au civil et au pénal.
La difficulté pour la commission est de concilier des intérêts aussi divers que le bon fonctionnement de la Cour de cassation, la cohérence interne du système de représentation, le souhait d'une plus grande transparence dans la nomination des avocats de cassation, une meilleure répartition territoriale.
Enfin, l'intervenant demande si l'épreuve passée par les candidats doit s'entendre comme un concours au sens strict ou si c'est un examen d'aptitude professionnelle.
M. Lahousse répond comme suit aux différents intervenants.
En ce qui concerne la composition de la commission de nomination, ce point n'a pas encore été discuté officiellement au sein de la Cour. Celle-ci pense cependant que cette commission de nomination peut fonctionner et atteindre un bon niveau de qualité, à condition de la réduire quelque peu, par exemple à cinq membres (un membre du siège de la Cour de cassation, un membre du parquet de celle-ci, un membre du barreau de cassation, un membre du barreau « ordinaire », et un professeur d'université, les trois derniers selon le régime linguistique du candidat).
D'autre part, il devrait s'agir d'un examen d'aptitude, plutôt que d'un concours.
M. Coveliers fait observer qu'il faudra alors préciser la durée de validité du certificat. Il signale que dans l'amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 3-308/3), il est question d'examen, ce qui signifie que le classement des lauréats est essentiel.
Mme de T' Serclaes demande confirmation de ce que l'épreuve doit être organisée par le barreau de cassation, et non par la commission.
M. Lahousse le confirme.
En ce qui concerne les éléments de droit comparé demandés par une intervenante, tous les pays démocratiques visent à installer un filtre, qui est par ailleurs recommandé par la Commission européenne des droits de l'homme, selon laquelle « la spécificité de la procédure devant la Cour de cassation peut justifier de réserver aux seuls avocats spécialisés le monopole de la prise de la parole, et ceci en conformité avec l'article 6 CEDH. »
Si ce filtre pouvait être étendu au pénal, cela aurait un effet bénéfique sur l'encombrement de la Cour et sur la rapidité de la réponse donnée au justiciable.
Enfin, en ce qui concerne l'arriéré à la Cour de cassation, un effort surhumain a été fait ces dernières années, spécialement dans les chambres néerlandaises, pour rattraper le retard.
C'est ainsi que dans les chambres néerlandaises, on est arrivé, en matière civile, à un arriéré d'environ quinze mois. Tout est mis en œuvre, avec l'aide des référendaires, pour réduire ce délai à un an.
En matière pénale, où on déplorait également un arriéré important, spécialement à la deuxième chambre néerlandaise, le retard est pratiquement inexistant, puisqu'il a été ramené à trois mois.
M. du Jardin souligne qu'en amont, le rôle de l'avocat spécialisé est très important, mais, il ne peut être chiffré. Il est difficile d'évaluer le nombre de pourvois « évités » à la suite des explications données par les avocats de cassation à leur client. Par hypothèse, ce chiffre ne figure pas dans les statistiques.
Le barreau de cassation parvient à remplir ce rôle car il n'est pas partisan. L'avocat de cassation jette un regard neuf sur l'affaire et sur la décision rendue pour évaluer les chances de réussite d'un pourvoi.
La proposition de M. Coveliers est un acquis, parce qu'elle répond à un besoin, mais elle est insuffisante. Elle n'exclut pas d'autres mesures, d'une portée plus large, telles que celles proposées par le gouvernement dans les amendements nos 1 à 6.
Il est vrai que la notion de « monopole » n'est pas dans l'air du temps, mais la nouvelle lecture impartiale que fait un avocat spécialisé est et reste indispensable. Est-il iconoclaste d'envisager d'étendre ce système au domaine pénal ?
Comme déjà indiqué, la tendance générale en France est d'obliger de plus en plus à recourir aux avocats spécialisés du barreau de cassation.
L'orateur reconnaît que dans les affaires pénales, la dimension personnelle est plus prononcée et que les clients sont moins sensibles aux arguments strictement juridiques. Cependant, un avocat de cassation est le mieux placé pour faire ce travail objectif d'information du client sur les chances de succès de son pourvoi.
Une extension au pénal de l'obligation de recourir à un avocat du barreau de cassation aurait deux conséquences: d'une part, une chute importante du nombre de pourvois, et d'autre part, une augmentation sensible des chances de cassation.
On rejoindrait ainsi, en matière pénale, le taux d'efficacité des autres secteurs où l'obligation de recourir à un avocat spécialisé existe.
M. Gérard déclare que, bien qu'il n'existe pas de statistiques en la matière, et sans qu'il s'agisse là d'une donnée scientifique, le pourcentage d'avis négatifs donnés par les avocats à la Cour de cassation en matière civile peut être évalué à 60 à 65 %.
En ce qui concerne le droit européen, il existe actuellement en projet une politique de la Commission (DG4) visant à faire appliquer, au sein du barreau en général, les règles de la concurrence, et tendant à la suppression, dans les réglementations légales ou ordinales qui régissent la profession d'avocat, de tout ce qui pourrait restreindre sans nécessité la concurrence.
Trois domaines sont spécialement visés: les accords de prix (c'est-à-dire les barèmes), la multidisciplinarité (prohibition actuelle d'associations entre des avocats et des membres d'autres professions libérales), et la publicité.
La DG4 admet qu'un intérêt public — restant à définir — puisse justifier des règles restrictives de concurrence.
Un deuxième aspect de la politique européenne actuelle consiste dans un projet de directive sur les services. Là encore, certaines restrictions seront interdites, mais toujours avec la réserve de l'intérêt public.
Enfin, la directive sur les avocats, qui date d'une dizaine d'années, comporte une disposition qui reconnaît aux États membres le droit de réglementer l'accès aux cours suprêmes, notamment par la création d'un barreau spécialisé.
Cette « clause de sauvegarde » n'est, a priori, pas remise en question par les projets précités de la commission.
Cependant, un débat devra avoir lieu sur la notion d'« intérêt public ».
Il est donc quelque peu prématuré de dire qu'à court ou moyen terme, la notion de représentation obligatoire des parties devant les cours suprêmes par des avocats spécialisés est condamnée.
Quant à la formation, il paraît évident qu'elle doit intervenir avant la présentation par la commission et avant la nomination par le Roi.
La question de la dispensation de cette formation paraît préoccupante au barreau. En effet, si l'on s'appuie sur ce dernier pour le faire, il faudra lui en donner les moyens.
Une réflexion assez approfondie sur le contenu de cette formation sera également nécessaire.
Si l'on fait de la réussite de la formation, sanctionnée par un examen final (cf. le modèle français), une condition, il faut nécessairement que cette formation soit suffisamment approfondie pour mettre sur un pied d'égalité lors de l'examen les candidats qui auront reçu la formation au sein d'un cabinet et les autres candidats.
La formation dispensée aujourd'hui, si elle est satisfaisante dans le contexte actuel, ne répond pas à cette condition.
Mme Geinger se rallie aux propos de M. Gérard. Elle pense que le monopole des avocats de cassation est bénéfique au bon fonctionnement de la Cour, mais est surtout profitable au justiciable. Le justiciable a en effet le droit d'être conseillé de manière correcte et objective. Pour ce faire, les avocats de cassation doivent maîtriser des techniques spécifiques et disposer d'une bonne connaissance de la jurisprudence de la Cour. Ils doivent en outre conseiller leur client en toute indépendance.
V. AUDITION DE
— M. Pierre Corvilain, président du conseil d'administration de l'OBFG;
— M. Hugo Lamon, administrateur de l'OVB.
1. Exposé de M. Pierre Corvilain
L'orateur souhaite aborder principalement les deux points suivants:
— le nombre d'avocats au barreau de cassation;
— la procédure de désignation de ces avocats, quel que soit leur nombre.
En ce qui concerne le premier point, l'orateur rappelle que ces avocats sont aujourd'hui au nombre de 20, et que la proposition de M. Coveliers tend à ne pas comptabiliser, parmi eux, ceux qui ont atteint 70 ans. La Cour de cassation et le barreau de cassation ne sont pas opposés à cette solution.
Cette proposition signifierait concrètement que le nombre des avocats à la Cour de cassation augmenterait de sept unités, puisque sept avocats ont actuellement atteint la limite d'âge en question.
En matière civile, où le ministère de l'avocat à la Cour de cassation est obligatoire, sa première mission est de rédiger un avis sur chances de pourvoi.
En matière pénale, au contraire, une simple déclaration de pourvoi suffit, et l'on sait que plus de 90 % des pourvois sont rejetés.
Il semble qu'en matière civile, le nombre moyen de dossiers introduits auprès d'un avocat à la Cour de cassation et qui donnent lieu à pourvoi soit de l'ordre de 30 %.
Le nombre moyen de dossiers que traitent les avocats à la Cour de cassation est d'environ 15 par mois.
On ne peut donc pas dire qu'ils soient surchargés.
L'OBFG ne pense pas que le nombre de ces avocats doive être augmenté autrement que par la non-comptabilisation de ceux de plus de 70 ans, qui ont encore une activité importante, et parmi lesquels figurent quelques grands noms du barreau.
Une augmentation plus importante du nombre de ces avocats risquerait d'en réduire la qualité.
En ce qui concerne la procédure de désignation, il paraît clair que la procédure actuelle n'est pas bonne. En effet, la Cour présente trois candidats dans l'ordre de ses préférences, et l'exécutif doit choisir parmi ces candidats, sans autre indication.
La nomination par une commission, telle que proposée par le gouvernement, semble quelque peu compliquée. C'est pourquoi l'OBFG s'est rallié à la proposition formulée par la Cour de cassation elle-même, qui envisage une commission plus restreinte, composée de cinq membres (premier président de la Cour de cassation, procureur général et bâtonnier, 1 représentant de l'OBFG ou de l'OVB et 1 professeur d'université).
En ce qui concerne l'exigence d'un certificat, il faudrait pour cela modifier la loi.
Actuellement, le barreau de cassation organise, en collaboration avec la Cour, une formation sur plusieurs années, sanctionnée par une épreuve de rédaction d'un pourvoi ou d'un mémoire en cassation. Une réserve d'une soixantaine d'avocats ayant réussi cette formation existerait à l'heure actuelle.
Quant à la désignation, les avocats à la Cour de cassation devraient être choisis parmi ceux qui ont réussi la formation, et être présentés plutôt par la commission.
2. Exposé de M. Hugo Lamon
L'orateur souhaite formuler deux observations de principe.
Tout d'abord, il est assez rare que le barreau lui-même soit invité à s'exprimer au sujet du barreau de cassation.
L'orateur souligne que ce dernier est investi d'une mission très spécifique, puisqu'il plaide devant une juridiction elle aussi très spécifique, chargée d'un contrôle de légalité.
Cependant, les autres hautes juridictions présentent également une telle spécificité (Cour européenne des droits de l'homme, Cour de justice Benelux, Conseil d'État, Cour d'arbitrage, et la Cour de cassation elle-même en matière pénale), ce qui n'empêche pas que tout avocat peut plaider devant elles.
Une seconde observation est que dans tous les barreaux de ce pays, les ordres locaux sont maîtres de leur tableau, et définissent eux-mêmes qui peut être et rester avocat.
Il n'y a qu'à la Cour de cassation qu'il s'agit d'une nomination, et l'on justifie cela par le fait que les avocats en question sont des officiers ministériels.
Ceci résulte d'une tradition très ancienne, mais on peut s'interroger, à l'occasion d'une réforme plus approfondie, sur la finalité précise d'un avocat à la Cour de cassation, et sur la justification de ce statut d'officier ministériel.
En ce qui concerne la proposition à l'examen, elle envisage la question de l'apport de candidats au barreau de cassation sur les plans qualitatif et quantitatif.
Sur le plan quantitatif, l'OVB considère avec une certaine méfiance la technique législative utilisée.
Même s'il y a trop peu d'avocats à la Cour de cassation, le fait de ne pas comptabiliser, purement et simplement, un certain nombre d'entre eux, relève d'une curieuse arithmétique.
L'OVB souligne à cet égard que nombre d'avocats à la Cour de cassation ne travaillent pas de manière isolée, mais fonctionnent au sein de bureaux d'avocats bien organisés, où une série de collaborateurs préparent les dossiers de cassation.
Par conséquent, l'âge de l'avocat au barreau de cassation semble être un critère irrelevant.
Si l'on souhaite augmenter le nombre d'avocats à la Cour de cassation, peut-être y a-t-il des manières plus transparentes de le faire.
En ce qui concerne les préoccupations qualitatives qui inspirent la proposition et les amendements, l'OVB ne peut que les approuver.
Il est normal que, comme pour d'autres spécialisations, une formation spécifique et une épreuve certificative soient organisées, et constituent des conditions d'accès au barreau de cassation.
Il est positif que le système actuel de formation organisé par le barreau reçoive une base légale et que des critères de sélection transparents soient fixés.
Quant à la création d'une commission d'avis pour les présentations, l'orateur indique que l'OVB éprouve de façon générale certaines réticences à l'égard des commissions d'avis, surtout lorsqu'elles regroupent toute une série de personnes qui doivent donner un avis à l'égard de candidats ayant déjà réussi une épreuve de sélection très sévère.
Il serait dans la logique du barreau que ce soit ce dernier qui décide qui peut être inscrit au tableau.
Si cela n'est pas possible, sans doute serait-il préférable que ce soit le ministre qui le fasse.
Si l'on souhaite néanmoins créer une commission d'avis, il vaudrait mieux, dans un souci d'efficacité, que le nombre de membres qui la composent ne soit pas trop élevé.
Enfin, l'OVB s'interroge sur les qualifications particulières des avocats qui siégeraient dans cette commission et qui seraient amenés à se prononcer sur le fait de savoir qui peut ou non devenir avocat à la Cour de cassation.
3. Échange de vues
M. Coveliers déclare que la proposition de loi qu'il a déposée s'inspirait avant tout d'un souci d'efficacité.
Il rappelle qu'une discussion comparable avait eu lieu à propos des huissiers de justice et de leur statut sui generis.
Une solution médiane avait été trouvée où, sur base de la composante « profession libérale » de leur activité, on les autorisait à poursuivre celle-ci jusqu'à 70 ans et même au-delà, tout en considérant qu'à partir de 70 ans, leur place se libérait pour un nouveau candidat.
À juste titre, M. Lamon a souligné qu'il serait nécessaire d'adopter une position de principe quant au rôle réel de la Cour de cassation. Si celle-ci n'a qu'une fonction de contrôle, l'avocat peut davantage être considéré comme un officier ministériel.
Si, au contraire, on la considère comme une troisième instance, un avocat au sens classique du terme sera nécessaire.
Mais on ne veut pas trancher cette question. C'est pourquoi l'intervenant a tenté de régler de façon pratique un problème que le barreau et la Cour de cassation eux-mêmes constatent.
L'intervenant rappelle que la proposition de loi avait été adoptée par 10 voix contre 2 en commission, où elle avait ensuite été renvoyée par la séance plénière, après le dépôt d'amendements par le gouvernement.
L'orateur estime qu'une épreuve d'admission est un système dangereux.
L'expérience l'a montré dans le cas des magistrats.
Lorsqu'on évoque ce sujet avec des magistrats du siège ou du parquet qui ont échoué lors de cette épreuve, on s'aperçoit qu'il s'agit parfois d'excellents juristes, qui exercent leur profession avec talent.
De plus, si l'on organise une épreuve de sélection, on va constituer une réserve de recrutement qui, à l'heure actuelle, représente le triple du nombre total des avocats de cassation en fonction.
L'intervenant partage le point de vue de l'OVB quant à une commission d'avis, et se demande comme lui ce qu'un avocat « ordinaire » pourra y faire.
D'un autre côté, il est vrai qu'une absence totale de critères de sélection suscitera des critiques et des soupçons de nominations politiques ou, à tout le moins, dépourvues d'objectivité.
L'orateur avait espéré que sa proposition de loi apporterait une solution partielle et provisoire au problème.
Il estime que les amendements proposés ne sont pas opportuns, et que, si l'on ne veut pas de la proposition, il est préférable de la rejeter purement et simplement et d'en rester à la situation actuelle.
L'intervenant précise en outre qu'il s'exprime ici en tant que membre d'un groupe politique où il se trouve en situation précaire, et qu'il s'exprimera peut-être dans un autre contexte en séance plénière.
Mme de T' Serclaes constate que, partant d'une proposition de loi qui ne concernait que le nombre des avocats à la Cour de cassation, on en est arrivé, avec le dépôt des amendements du gouvernement, à une réforme du barreau de cassation.
Dans ce contexte, la question se pose de l'utilité d'un tel barreau.
L'intervenante renvoie à la note déposée par ce barreau, et où l'on peut lire: « Le monopole des avocats à la Cour de cassation a été instauré par le législateur dans l'intérêt du bon fonctionnement de la Cour de cassation, qui ne constitue nullement une troisième instance, mais dont la mission consiste à exercer un contrôle de la légalité des arrêts qui lui sont soumis.
Ce contrôle de la légalité des jugements et arrêts, qui implique un examen par la Cour suprême de l'application et de l'interprétation correctes des lois par le juge du fond, est essentiel dans un État de droit, en lequel les citoyens peuvent prétendre à un traitement égalitaire dans l'interprétation des lois. »
Si l'on admet que la Cour de cassation exerce une mission particulière de contrôle de légalité, et ne constitue pas une troisième instance, comme le croient beaucoup de justiciables, l'existence d'un barreau spécifique, outre qu'elle remplit un rôle pédagogique à l'égard du citoyen, se justifie en raison du rôle de filtre joué par ce barreau.
Ce rôle est attesté par les chiffres comparatifs cités en matière civile et en matière pénale.
L'intervenante demande si des barreaux de cassation existent dans les pays voisins et, sinon, pourquoi.
Elle se demande aussi si la réforme envisagée n'est pas l'occasion d'élargir le ministère obligatoire de l'avocat à la Cour de cassation aux affaires pénales, afin que le système du filtre joue pleinement.
La Cour de cassation et le citoyen y ont tous deux un intérêt.
M. Hugo Vandenberghe renvoie à la note précitée du barreau de cassation, qui, tout en acceptant le principe d'une commission d'avis, propose d'amender quelque peu la composition de cette commission.
M. Mahoux déclare que la nécessité d'un barreau de cassation a été suffisamment démontrée, et justifiée par le rôle de filtre de ce barreau et la spécificité des problèmes abordés.
Par contre, la question du nombre des avocats à la Cour de cassation demeure.
À cet égard, on peut se demander si seul le petit nombre actuel de ces avocats est à même de remplir ce rôle dans notre pays, et l'on peut supposer que la réponse à cette question est négative.
De plus, l'augmentation du nombre des avocats de cassation semble correspondre à un besoin.
L'intervenant a déjà eu l'occasion de dire que le critère de l'âge lui semblait tout à fait inadéquat pour résoudre le problème posé. L'application de ce critère entraînerait d'ailleurs des distorsions peu souhaitables par rapport au siège et au parquet général.
En ce qui concerne la création d'une commission d'avis, l'orateur trouve important, dans quelque structure que ce soit, d'éviter que la transmission de l'« héritage » se fasse selon un mode exclusivement endogène.
À l'inverse, il n'est pas souhaitable que les personnes amenées à se prononcer soient totalement étrangères au domaine considéré.
La composition de la commission, telle que proposée par le gouvernement, paraît à l'orateur assez équilibrée.
Le barreau de cassation y est représenté dans chacun de ses rôles linguistiques, de même que le siège et le parquet de la Cour de cassation.
Le fait que les avocats « ordinaires » soient en quelque sorte les premiers clients de leurs confrères de cassation justifie leur représentation au sein de la commission.
Quant à la présence de personnes issues du monde académique et reconnues pour leur compétence, elle offre l'avantage d'un regard à la fois averti et extérieur.
M. Mahoux pense qu'il ne faut pas crier au loup pour ce qui concerne la charge de travail qui pèsera sur les membres de la commission d'avis pour la nomination des avocats à la Cour de cassation. Comme il n'y a pas d'âge limite pour les avocats de cassation, il ne faut procéder à une nomination que lorsqu'un des membres du barreau spécialisé démissionne ou décède. Même si l'on augmente le cadre, les nominations resteront peu nombreuses et cet argument ne peut jouer pour justifier une adaptation de la composition de la commission telle qu'elle est proposée à l'amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 3-308/3).
M. Corvilain précise qu'en se basant sur l'expérience des dernières années, avec le cadre actuel de vingt avocats à la Cour de cassation, on peut estimer qu'il y a, en moyenne, une nomination par an.
Enfin, M. Mahoux réitère son opposition à la proposition de régler le problème du nombre des avocats de cassation en neutralisant les avocats de plus de septante ans.
Mme Nyssens renvoie à l'exposé de M. Lamon. L'intervenant a fait remarquer que, derrière les quelques cabinets d'avocats de cassation se trouvent des équipes qui les assistent dans la gestion des dossiers. L'augmentation du nombre d'avocats de cassation doit-elle permettre aux membres de ces équipes de sortir de l'ombre et assurer ainsi une plus grande transparence ?
L'oratrice constate que le gouvernement propose que les membres de la commission d'avis soient nommés, alternativement, par la Chambre et le Sénat. Elle comprend le souci de contrôle externe que l'on recherche à travers cette procédure de désignation mais elle pense que cela va peut être trop loin.
M. Willems pense que les barreaux ordinaires ne sont pas mécontents de la manière dont fonctionne la Cour de cassation en général et le barreau de cassation en particulier. Les représentants des barreaux peuvent-ils confirmer cette analyse ?
Par contre, ce qui fait problème, c'est qu'en raison d'une moindre disponibilité de certains membres du barreau de cassation, la liberté de choix, par les parties, d'un conseil spécialisé n'est plus toujours garantie. La proposition de loi de M. Coveliers vise à rencontrer ce problème, en y apportant une solution pragmatique.
À la suite des amendements du gouvernement, la discussion s'est détournée de la question du nombre d'avocats de cassation pour se focaliser sur leur mode de nomination. L'orateur pense que la solution proposée dans les amendements nos 1 à 6 est disproportionnée par rapport à la portée limitée du problème qui se pose sur le terrain.
M. Lamon pense qu'il faut mener une réflexion plus large sur le rôle du barreau de cassation. Si l'on pose des exigences qualitatives à l'égard des avocats de cassation, cela nécessite que l'on en définisse le profil. Il se rallie à l'idée que le barreau de cassation doit jouer un rôle de filtre des dossiers qui font l'objet d'un pourvoi. La formation des avocats spécialisés doit les sensibiliser sur le rôle fondamental qu'ils jouent sur ce plan.
Si cette tâche de filtrage est essentielle, l'intervenant se demande cependant pourquoi la limiter aux seules affaires civiles. Dans un souci de cohérence et de plus grande transparence, on devrait étendre le recours obligatoire à l'avocat spécialisé dans toutes les matières, car le régime actuel est disparate.
En ce qui concerne la perception du barreau de cassation par les barreaux ordinaires, M. Lamon confirme qu'il n'y a pas de critiques fondamentales qui sont exprimées quant au fonctionnement du barreau de cassation. Des voies se sont parfois élevées pour demander une meilleure répartition géographique des avocats de cassation. On a tenté de rencontrer cette remarque lors des nominations récentes.
En ce qui concerne le nombre d'avocats spécialisés, il ne semble pas que celui-ci soit insuffisant. Les déclarations de certains avocats de cassation, selon lesquels le seul contentieux de cassation n'est pas suffisant pour assurer la rentabilité de leur cabinet, confirment que la question de l'augmentation du cadre du barreau de cassation n'est pas une priorité. Il semble par contre préférable de mieux préciser les tâches des avocats spécialisés.
À la question de la situation à l'étranger, M. Corvilain se réfère à la France, qui connaît également le principe du barreau spécialisé pour la Cour de cassation et le Conseil d'État. Il précise qu'en France, le Conseil d'État fonctionne comme une Cour de cassation administrative et qu'il est dès lors logique de confier ce contentieux à des avocats spécialisés. À titre de comparaison, le cadre du barreau spécialisé y est de cinquante avocats alors que la population y est environ six fois supérieure à celle de notre pays.
Sur la question du nombre d'avocats de cassation en Belgique, l'orateur rappelle que leur nombre est passé, au cours des vingt dernières années, de quatorze à vingt, sans que la population de notre pays n'augmente dans une telle proportion.
M. Corvilain ne pense pas, sur la base de son expérience personnelle, que le nombre d'avocats de cassation soit insuffisant. Les avocats spécialisés qu'il a sollicités ont chaque fois donné suite à sa demande dans des délais raisonnables. Il rappelle qu'un pourvoi en cassation en matière civile est tranché dans un délai d'un an environ, ce qui est tout à fait acceptable.
En ce qui concerne la différence de régime de représentation en matière civile (représentation obligatoire) et en matière pénale (accès libre), elle est justifiée par le fait qu'en matière pénale, les moyens sont d'ordre public et doivent être soulevés d'office par l'avocat général et la Cour. Il n'est dès lors pas nécessaire de recourir à un avocat de cassation pour soulever ces moyens.
M. Corvilain réagit enfin à la remarque sur le système, qui peut paraître corporatiste, de filières d'accès au barreau de cassation. Il fait remarquer que, dans la pratique, lorsqu'un avocat stagiaire entre dans un cabinet d'avocats, il est très probable qu'il se spécialise dans les matières correspondant au contentieux géré par son patron. De la même façon, un avocat qui s'intéresse à la procédure en cassation est presque toujours un avocat qui a l'occasion de pratiquer cette procédure au sein d'un cabinet de cassation. C'est vrai que l'on arrive ainsi à un résultat que certains orateurs ont qualifié d'« écuries de cassation ». L'intervenant ne connaît pas d'avocats qui ont été nommés à la Cour de cassation et qui ne travaillaient pas auparavant dans un cabinet de cassation. La plupart des avocats de cassation n'ont d'ailleurs pas suivi la formation de cassation car leur longue expérience au sein d'un cabinet spécialisé leur avait permis d'acquérir et de maîtriser les techniques spécifiques.
M. Mahoux s'étonne que l'on trouve normal que le système « d'écuries de cassation » fonctionne, car il n'est pas démocratique. L'orateur plaide pour un système ouvert, où tous les candidats, y compris ceux qui n'ont pas suivi la filière privilégiée au sein d'un cabinet de cassation, ont les mêmes chances d'accéder au barreau de cassation. Il fait remarquer que la solution d'une commission d'avis ne doit pas être perçue comme une menace par les avocats qui se forment à la procédure de cassation au sein d'un cabinet spécialisé. L'examen offre une garantie d'objectivation.
M. Corvilain répond que l'intervenant précédent présuppose que le collaborateur d'un avocat de cassation est, à la base, un privilégié. Affirmer cela, c'est omettre de considérer que l'intéressé a été engagé au sein du cabinet de cassation sur la base de ses mérites et que la procédure d'engagement est démocratique.
M. Mahoux fait remarquer que ce qui n'est pas acceptable dans le système actuel, c'est qu'il fonctionne en vase clos. D'autre part, en ce qui concerne le cadre du barreau de cassation, il est assez normal que les avocats en place ne plaident pas pour une extension.
M. Lamon fait remarquer que, même dans les pays où l'accès à la Cour de cassation est libre, dans la pratique, le nombre d'avocats spécialisés y est généralement réduit. Il cite l'exemple des Pays-Bas, où tous les avocats inscrits au barreau de La Haye peuvent potentiellement plaider devant le Hoge Raad des Pays-Bas. Dans la pratique, les lois du marché jouent, et seul un petit nombre d'avocats spécialisés gère ce type de contentieux.
VI. DISCUSSION DES ARTICLES
Intitulé
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 10 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à modifier l'intitulé de la proposition de loi. Les amendements déposés par le gouvernement, qui visent à rendre la procédure de présentation et de nomination des avocats à la Cour de cassation plus transparente, ont profondément modifié l'objet de la proposition à l'examen. L'auteur propose de mettre l'intitulé en concordance avec le nouvel objet de la proposition de loi.
L'amendement nº 10 est adopté par 10 voix et 2 abstentions.
Article 1er
Cet article n'appelle pas d'observations et est adopté par 10 voix et 2 abstentions.
Article 2
Le gouvernement dépose l'amendement nº 1 (doc. Sénat, nº 3-308/3) visant à remplacer l'article 2. Afin de rendre la procédure de nomination des avocats à la Cour de cassation plus transparente, il est proposé de confier la présentation des candidats à une commission ad hoc.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 9 (doc. Sénat, nº 3-308/6), qui est un sous-amendement à l'amendement nº 1 du gouvernement. L'auteur propose que l'obligation de représentation par un avocat spécialisé du barreau de cassation, qui vaut actuellement uniquement pour les matières civiles, soit étendue à toutes les matières.
L'intervenante pense que l'objet de l'amendement dépasse largement le cadre de la proposition à l'examen. La question du monopole des avocats de cassation nécessite un débat plus large. Pour ce qui est de l'extension du monopole aux matières pénales, il est préférable que cette question soit abordée à l'occasion de la discussion de la proposition de loi contenant le Code de procédure pénale (doc. Sénat, nº 3-450).
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 7 (doc. Sénat, nº 3-308/4), qui est un sous-amendement à l'amendement nº 1 du gouvernement. L'auteur pense que la condition d'ancienneté imposée aux postulants à un mandat d'avocat à la Cour de cassation peut s'interpréter comme une inscription ininterrompue de dix ans précédant immédiatement la postulation. L'amendement veut lever toute ambiguïté sur ce point.
Le gouvernement retire l'amendement nº 1 au profit de l'amendement nº 19 (doc. Sénat, nº 3-308/7). L'amendement nº 19 confirme le principe de la proposition des candidats par une commission ad hoc qui est instituée à l'article 478bis du Code judiciaire (voir discussion article 3).
L'amendement incorpore également l'amendement nº 7 de Mme de T' Serclaes afin de préciser la condition d'ancienneté au barreau et lever. Toute confusion sur la question de savoir si le candidat peut avoir interrompu ou non sa carrière au barreau est ainsi levée.
Votes
Les amendements nº 1, 7 et 9 sont retirés.
L'amendement nº 19 est adopté par 10 voix et 2 abstentions.
L'article 2 tel qu'amendé est adopté par 10 voix et 2 abstentions.
Article 3 (nouveau)
Le gouvernement dépose l'amendement nº 2 (doc. Sénat, nº 3-308/3) visant à insérer un article 3 (nouveau) dans la proposition de loi.
Il est proposé d'instituer une commission d'avis pour les nominations des avocats à la Cour de cassation. La ministre renvoie à son exposé introductif.
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 8 (doc. Sénat, nº 3-308/5), qui est un sous-amendement à l'amendement nº 2 du gouvernement. L'auteur propose de modifier la composition de la commission d'avis pour les nominations des avocats à la Cour de cassation.
Le gouvernement retire l'amendement nº 2 au profit de l'amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 3-308/7). Il est proposé de réduire de 10 à 8 le nombre de membres de la commission d'avis. De la sorte, l'on assure une parité entre les représentants de la Cour et du barreau de cassation et les représentants étrangers à la Cour et au barreau de cassation.
L'amendement garantit en outre la parité linguistique.
Afin de favoriser un large consensus quant aux présentations faites par la commission, il est prévu que les décisions y sont prises à la majorité de trois quarts des voix.
M. Hugo Vandenberghe constate que l'amendement modifie la procédure de désignation des membres de la Commission d'avis. Pourquoi abandonner la procédure de désignation par le Parlement, telle qu'elle était prévue à amendement nº 2 (article 478bis, § 3, proposé) ?
Par ailleurs, l'amendement nº 20 prévoit que les deux professeurs d'université sont désignés par le Roi. Or, c'est également le Roi qui nomme, in fine, les avocats à la Cour de cassation. L'intervenant se demande enfin si la notion de « chargé de cours ou professeur de droit » n'est pas trop large. Ne faudrait-il pas exiger une spécialisation plus en rapport avec le mandat à remplir au sein de la Commission d'avis ?
La ministre répond qu'il est de l'intérêt du gouvernement de désigner des professeurs ayant les qualités nécessaires. Il y va du crédit de la Commission d'avis.
M. Mahoux rappelle que le gouvernement avait un double objectif. D'une part, fixer une procédure spécifique transparente de nomination des avocats à la Cour de cassation et, d'autre part, étendre le cadre du barreau de cassation. Les amendements rencontrent le premier objectif. Qu'en est-il pour ce qui concerne l'extension du cadre ?
La ministre précise que les amendements qu'elle a déposés constituent une première étape. Pour ce qui concerne la seconde étape, à savoir l'augmentation du nombre d'avocats à la Cour de cassation, la procédure prévoit un avis de la Cour de cassation et un débat au niveau du gouvernement afin de mesurer pleinement les effets d'une telle augmentation.
Le nombre de cinquante a été avancé, mais aucune décision n'a encore été prise en ce sens. La ministre n'a dès lors pas encore sollicité l'avis de la Cour de cassation sur ce point.
L'intervenante rappelle que la question du cadre du barreau de cassation est également liée à un autre point de la déclaration gouvernementale qui visait l'instauration, au sein de la Cour, d'une chambre qui servirait de filtre pour éviter l'engorgement.
Votes
Les amendements nos 2 et 8 sont retirés.
L'amendement nº 20 est adopté par 9 voix contre 1 et 2 abstentions.
Article 4 (nouveau)
Le gouvernement dépose l'amendement nº 3 (doc. Sénat, nº 3-308/3) visant à insérer un article 4 (nouveau).
Il est proposé d'insérer un article 478ter dans le Code judiciaire afin de décrire la procédure à suivre lorsqu'il faut pourvoir à la nomination d'un candidat à une fonction d'avocat à la Cour de cassation.
Le gouvernement dépose l'amendement nº 21 (doc. Sénat, nº 3-308/7) qui est un sous-amendement à l'amendement nº 3.
Le point A de l'amendement nº 21 est de nature technique. Le point B prévoit un mécanisme qui permet au ministre de la Justice de faire avancer les présentations lorsque la Commission d'avis ne propose pas de candidat dans le délai imparti.
Votes
L'amendement nº 3 et le sous-amendement nº 21 sont adoptés par 10 voix et 2 abstentions.
Article 5 (nouveau)
Le gouvernement dépose l'amendement nº 4 (doc. Sénat, nº 3-308/3) visant à insérer un article 5 (nouveau) contenant une disposition transitoire.
L'amendement nº 4 est retiré au profit de l'amendement nº 22 (doc. Sénat, nº 3-308/7) qui précise plus clairement à quelles procédures de nomination les nouvelles dispositions s'appliqueront.
Vote
L'amendement nº 22 est adopté par 10 voix et 2 abstentions.
Article 6 (nouveau)
Le gouvernement dépose l'amendement nº 5 (doc. Sénat, nº 3-308/3) visant à insérer un article 6 (nouveau) précisant que les membres de la commission seront désignés pour la première fois par le Sénat.
L'amendement nº 5 est retiré à la suite de la modification apportée par l'amendement nº 20 (doc. Sénat, nº 3-308/7) à la composition de la Commission d'avis et au mode de désignation de ses membres.
Article 7 (nouveau)
Le gouvernement dépose l'amendement nº 6 (doc. Sénat, nº 3-308/3) visant à insérer un article 7 (nouveau) réglant l'entrée en vigueur de la loi.
L'amendement nº 6 est retiré au profit de l'amendement nº 23 (doc. Sénat, nº 3-308/7) qui délègue au Roi le soin de fixer la date d'entrée en vigueur des dispositions qui ont trait à la procédure de nomination.
M. Hugo Vandenberghe constate que la délégation qui est donnée au Roi ne fixe pas de date limite pour l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Une telle délégation est trop large.
Il dépose l'amendement nº 24 (doc. Sénat, nº 3-308/7 — sous-amendement à l'amendement nº 23 du gouvernement) en vue de compléter l'article proposé comme suit: « au plus tard douze mois après que la loi aura été publiée au Moniteur belge ».
M. Willems demande si l'amendement garantit bien que la loi entre en vigueur au plus tard douze mois après sa publication au Moniteur belge. Il ne faudrait pas que l'on interprète l'amendement comme obligeant le Roi à prendre un arrêté dans les douze mois de la publication au Moniteur belge, mais laissant au pouvoir exécutif la totale liberté pour fixer la date d'entrée en vigueur du texte.
M. Hugo Vandenberghe constate que le système mis en place ne peut entrer en vigueur sans une intervention du pouvoir exécutif qui doit installer la nouvelle Commission d'avis. L'amendement nº 24 qu'il a déposé vise à obliger le gouvernement à prendre les mesures d'exécution nécessaires pour que la loi entre en vigueur au plus tard dans les douze mois qui suivent sa publication au Moniteur belge. Quoi qu'il en soit, si le gouvernement n'agit pas, la loi ne peut pas s'appliquer.
M. Mahoux soutient la remarque de M. Willems. Ce n'est pas la fixation de la date par le Roi qui doit se passer dans les douze mois de la publication, mais l'entrée en vigueur de la loi.
Article 8 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 11 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 8 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6) et vise à étendre au contentieux pénal l'obligation de faire appel à un avocat de cassation.
L'amendement nº 11 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 9 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 12 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 9 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 378 du Code des impôts sur les revenus 1992. L'auteur propose d'étendre le monopole de représentation devant la Cour de cassation à cette matière.
L'amendement nº 12 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 10 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 13 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 10 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 93 du Code de la taxe sur la valeur ajoutée. L'auteur propose d'étendre le monopole de représentation devant la Cour de cassation à cette matière.
L'amendement nº 13 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 11 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 14 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 11 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 225ter du Code des droits d'enregistrement. L'auteur propose d'étendre le monopole de représentation devant la Cour de cassation à ce type de contentieux.
L'amendement nº 14 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 12 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 15 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 12 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 142-4 du Code des droits de succession. L'auteur propose d'étendre le monopole de représentation devant la Cour de cassation à cette matière.
L'amendement nº 15 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 13 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 16 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 13 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 79bis du Code des droits de timbre. L'auteur propose d'étendre le monopole de représentation devant la Cour de cassation à cette matière.
L'amendement nº 13 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 14 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 17 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 9 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 210bis du Code des taxes assimilées aux timbres. L'auteur propose d'étendre le monopole de représentation devant la Cour de cassation à cette matière.
L'amendement nº 17 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
Article 15 (nouveau)
Mme de T' Serclaes dépose l'amendement nº 18 (doc. Sénat, nº 3-308/7) visant à insérer un article 15 (nouveau) dans la proposition de loi. Cet amendement, qui découle de l'amendement nº 9 du même auteur (doc. Sénat, nº 3-308/6), vise à modifier l'article 653 du Code judiciaire. L'auteur propose que la requête en dessaisissement soit obligatoirement signée par un avocat à la Cour de cassation.
L'amendement nº 18 est retiré à la suite du retrait de l'amendement nº 9.
VII. VOTE FINAL
La proposition de loi amendée est adoptée par 10 voix et 2 abstentions.
Le présent rapport a été approuvé à l'unanimité des 10 membres présents.
| La rapporteuse, | Le président, |
| Marie-José LALOY. | Hugo VANDENBERGHE. |
Accès des avocats à la Cour de cassation
OBSERVATIONS DE LA COUR DE CASSATION
La déclaration gouvernementale du 14 juillet 2003 (doc. Chambre, nº 510020/001, p. 53) énonce que « l'accès des avocats à la Cour de cassation sera progressivement élargi ».
Cette déclaration appelle, de la part de la Cour de cassation, les observations suivantes:
1. Opportunité du maintien du Barreau de cassation
Si l'élargissement envisagé devait consister en la réduction, voire la suppression du rôle actuellement assumé par le Barreau de cassation, une telle réforme appellerait les plus vives réserves.
Elle irait, en effet, à l'encontre tant de l'intérêt du justiciable que des exigences de l'accomplissement efficace de sa mission par la Cour.
Elle méconnaîtrait le constat fait par les présidents des cours suprêmes européennes, réunis à Tbilissi en 2002, que la représentation obligatoire des parties par un avocat de cassation s'impose pour permettre à ces cours de faire face à l'inflation des recours dont elles sont saisies, en assumant pleinement leur rôle premier, qui est d'assurer, par l'interprétation des lois, la sécurité juridique et l'évolution harmonieuse du droit.
Si une réforme devait intervenir, ce serait dès lors plutôt dans le sens d'une extension de cette obligation de représentation par un avocat de cassation aux matières fiscale et pénale.
2. Rejet d'un système d'agrément d'avocats
L'ouverture de l'accès à la Cour à tous les avocats qui satisferaient aux conditions d'un agrément à cette fin ne paraîtrait pas davantage devoir être retenue.
Qu'elle soit conçue comme une solution de substitution au système actuel ou comme un complément à celui-ci — dans l'hypothèse où elle prévoirait l'intervention d'avocats agréés dans les matières où la représentation par un avocat à la Cour de cassation n'est pas requise —, cette formule présenterait en effet, à l'estime de la Cour, de sérieux inconvénients.
3. Autres voies d'amélioration de l'accès du justiciable au recours en cassation
D'autres mesures de nature à améliorer l'accès du justiciable au recours en cassation pourraient, en revanche, être envisagées selon la Cour.
Peuvent être cités parmi ces mesures:
— l'élargissement — à certaines conditions — du Barreau de cassation;
— la révision des modalités de l'assistance judiciaire;
— la réforme de la prise en charge des frais et honoraires d'avocat.
DÉVELOPPEMENTS
Les développements qui suivent ont pour objet de préciser:
I. la situation actuelle de l'accès des avocats à la Cour de cassation,
II. la justification de la représentation obligatoire des parties par des avocats à la Cour de cassation,
III. les raisons de l'opportunité du maintien du Barreau de cassation et du rejet d'un système d'agrément d'avocats,
IV. d'autres mesures envisageables en vue d'améliorer l'accès du justiciable au recours en cassation.
I. Situation actuelle de l'accès des avocats à la Cour de cassation
L'avocat à la Cour de cassation est un officier ministériel.
Son intervention est requise en matière civile, commerciale, sociale et disciplinaire; elle n'est, en revanche, pas obligatoire en matière pénale et fiscale.
Le nombre des avocats à la Cour de cassation est, après avis de la Cour, fixé par le Roi qui les nomme sur une liste de trois candidats, arrêtée par la Cour en assemblée générale. Pour être candidat, il faut être inscrit au barreau depuis dix ans au moins (article 478 du Code judiciaire, tel qu'il a été modifié par la loi du 6 mai 1997).
Ce nombre est actuellement fixé à vingt (article 1er de l'arrêté royal du 10 août 1998).
Les avocats à la Cour de cassation forment l'Ordre des avocats à la Cour de cassation à la tête duquel se trouve le bâtonnier; l'Ordre comprend un conseil de discipline composé de cinq membres dont le bâtonnier (article 481 du Code judiciaire).
Ce bâtonnier est, à défaut d'accord, appelé à présider le tribunal arbitral auquel sont soumis les recours en annulation formés contre les règlements de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone et de l'Orde van Vlaamse Balies (article 502 du Code judiciaire, tel qu'il a été modifié par la loi du 4 juillet 2001 et par la loi du 22 décembre 2003). Il préside également le Conseil fédéral des barreaux, qui a son siège à l'Ordre des avocats à la Cour de cassation et dont le secrétariat est assuré par les services de cet Ordre, sauf accord contraire entre les ordres (article 503 du Code judiciaire, tel qu'il a été modifié par la loi du 4 juillet 2001).
II. Justification de la représentation obligatoire des parties par des avocats à la Cour de cassation
A. L'accomplissement de sa mission par la Cour
1. Le monopole des avocats à la Cour de cassation a été instauré par le législateur dans l'intérêt du fonctionnement de la Cour de cassation, et donc de la justice.
En effet, la rédaction des pourvois et mémoires devant la Cour de cassation nécessite une optique et une technique différentes de celles pratiquées par les avocats de fond.
Ces particularités sont notamment les suivantes:
(1) Comme les avocats du fond, ils défendent assurément les intérêts de leurs clients, mais d'un point de vue différent, car la Cour de cassation n'est pas un troisième degré de juridiction. Ils doivent dès lors analyser les dossiers qui leur sont soumis sous l'angle très particulier de la procédure en cassation — c'est-à-dire de la légalité des décisions des juges du fond à entreprendre.
(2) Comme la Cour de cassation ne connaît pas du fond des affaires (Constitution coordonnée, article 147, alinéa 2), la rédaction des pourvois nécessite la maîtrise de la distinction entre le fait et le droit. Contrairement à ce qui peut apparaître à première vue, cette distinction est difficile à mettre en œuvre.
(3) La rédaction des pourvois en cassation implique la maîtrise de notions spécifiques et une connaissance approfondie de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne notamment les conditions de recevabilité des pourvois et des moyens.
La rédaction des moyens, qui, dans la majorité des cas, doivent viser les dispositions légales, les dispositions des conventions internationales ou les principes généraux du droit dont la violation est invoquée et préciser en quoi le juge du fond les a violés, est en elle-même une technique difficile.
La rédaction correcte des moyens est essentielle dans l'élaboration de la jurisprudence de la Cour puisque, sauf lorsqu'elle contrôle d'office la légalité des décisions rendues en matière répressive sur l'action publique, elle n'est saisie des questions à trancher que dans les limites des moyens qui lui sont soumis. Leur présentation structurée et précise permet également à la Cour de réduire le temps nécessaire au traitement des affaires qui lui sont soumises.
(4) Ces circonstances justifient que, dans cette matière comme d'ailleurs plus généralement dans toutes sortes d'autres, des spécialistes exercent cette activité. La spécialisation est généralement considérée comme une condition du développement et du bon exercice des professions judiciaires.
Dans la pratique, l'on constate la qualité très souvent moindre des pourvois introduits par des avocats non spécialisés, dans les procédures en cassation qui ne requièrent pas le concours d'un avocat à la Cour de cassation, et le nombre anormalement élevé des pourvois irrecevables ou introduits sur la base de moyens manifestement irrecevables ou dénués de fondement.
Ainsi, alors que dans les matières civile et sociale, où le contentieux est confié à des avocats spécialisés, le taux de cassation a été en 2001 de l'ordre de 40 %, dans les matières fiscale et pénale, où tel n'est pas le cas, ce taux n'a atteint respectivement que 27 % et 10 % (1) .
2. Un second aspect essentiel et spécifique de l'activité du Barreau de cassation consiste à exercer un filtrage important des affaires, par un examen approfondi, objectif et suffisamment indépendant, des sollicitations des justiciables concernant les chances de succès des pourvois.
Il s'agit d'une condition essentielle pour éviter l'engorgement des activités de la Cour, qui peut ainsi concentrer son activité sur l'examen des moyens dont la pertinence a fait au préalable l'objet d'une stricte évaluation.
3. Les exigences de spécialisation décrites sub 1 et les modalités spécifiques de l'intervention mentionnée sub 2 justifient que la sélection des avocats admis au Barreau de cassation soit sévère et que la Cour puisse s'assurer, par le moyen de son pouvoir de présentation des candidats, que les membres de ce barreau présentent les qualités spécifiques requises.
La Cour s'assure de la valeur de leurs connaissances juridiques, de la qualité de leur activité professionnelle, de la qualité de leur formation acquise soit par l'apprentissage au sein d'un cabinet de cassation soit par la participation aux cours de formation professionnelle organisés en collaboration par la Cour, le Parquet et le Barreau.
B. L'intérêt du justiciable
Il faut observer que l'intervention obligatoire d'avocats spécialisés en matière de procédure en cassation ne porte en rien atteinte aux droits garantis par la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (2) .
La Cour européenne des droits de l'homme admet en effet que « la spécificité de la procédure devant la Cour de cassation peut justifier de réserver aux seuls avocats spécialisés le monopole de la prise de parole » (3) .
Loin de préjudicier aux droits du justiciable, l'obligation de recourir à un avocat spécialisé constitue, pour lui, une garantie en ce qui concerne tant le caractère effectif du recours en cassation que le respect des droits prévus par l'article 6 de la Convention (4) .
De fait, est-il de l'intérêt des justiciables de leur donner l'illusion que l'accès à la Cour de cassation leur est facilité, alors qu'il est acquis que la plupart des recours qu'ils introduiront, avec les frais qu'ils impliquent, seront voués à un échec certain ?
C. La représentation obligatoire par un avocat spécialisé en matière de cassation: une nécessité avérée
Il résulte de ces observations que la représentation obligatoire par un avocat spécialisé en matière de cassation s'impose tant dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice que dans celui du justiciable (5) .
Il s'agit d'une nécessité reconnue internationalement.
Le recours à des juristes qualifiés pour représenter les parties dans le cadre des procédures de cassation s'inscrit, en effet, dans les recommandations du Comité des ministres du Conseil de l'Europe (6) .
Les présidents des cours suprêmes réunis à Tbilissi en 2002 retiennent également, parmi les mesures de prévention destinées à permettre une gestion des flux des pourvois, la constitution obligatoire d'un avocat ou juriste spécialisé dans la procédure de cassation (7) .
Dans son rapport général établi au terme de cette réunion, Mme Fricero, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Nice et directeur de l'Institut d'études judiciaires, constate que « les rapports insistent sur le rôle préventif joué par ces juristes professionnels, dont la mission est d'assurer l'effectivité des droits de la défense, de participer activement à l'élaboration de la procédure et d'aider à la mission du juge en présentant et en argumentant les moyens de droit » et que « l'avocat peut, dans ses activités de conseil, décourager les plaideurs d'intenter des recours dilatoires ou non fondés » (8) .
La Cour de cassation de France a, ainsi, demandé au législateur une généralisation de la représentation obligatoire des parties par un avocat spécialisé devant toutes les chambres, y compris la chambre sociale et la chambre criminelle (9) .
M. Sargos, président de la chambre sociale de cette cour, a fait encore tout récemment le constat suivant:
« Devant la Cour de cassation, il n'y a (dans le contentieux du travail) pas d'obligation de se faire représenter par un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation mais cette dispense, compte tenu du rôle de la Cour de cassation (...), met en difficulté les parties peu informées des particularités du pourvoi en cassation. Il est actuellement envisagé d'instaurer la représentation obligatoire (dans ce contentieux), avec, bien entendu, une aide juridictionnelle pour ceux dont les ressources sont modestes » (10) .
Suivant les informations fournies par M. Sargos à un membre de la Cour, les négociations menées en ce sens entre la Cour de cassation, la Chancellerie et les syndicats ont évolué favorablement et sont actuellement tenues en suspens dans l'attente du débat sur la sécurité sociale annoncé en France.
La nécessité d'une telle représentation des parties a du reste toujours été reconnue par la loi (11) .
Dans ce contexte, il n'est pas souhaitable que la représentation obligatoire des parties devant la Cour soit limitée.
Si une réforme devait être envisagée, ce serait au contraire dans le sens d'une extension de cette représentation obligatoire à toutes les matières.
III. Opportunité du maintien du Barreau de cassation
Une alternative ou un complément au maintien du monopole actuel des avocats à la Cour de cassation pourrait certes consister dans l'ouverture de l'accès à la Cour à des avocats agréés à cette fin.
Cet agrément ne devrait en tout cas être délivré qu'à des conditions strictes de nature à constituer des garanties de qualité:
— une formation professionnelle officieuse est organisée chez nous par le Barreau de cassation; il pourrait être envisagé de lui donner un statut officiel;
— l'agrément ne devrait être octroyé qu'après la réussite d'un examen organisé par la Cour et, éventuellement, à l'issue d'une période de probation, durant laquelle la qualité des prestations de l'avocat concerné pourrait être évaluée.
L'accès à la Cour des avocats agréés pourrait soit être généralisé à toutes les matières, ce qui impliquerait la suppression dudit monopole, soit être réservé à certaines matières, à savoir, plus particulièrement, celles auxquelles ce monopole ne s'applique pas actuellement et celles qui en seraient soustraites si le gouvernement persistait dans l'intention exprimée dans sa déclaration.
L'instauration d'un tel système, quelles que soient ses modalités, impliquerait en toute hypothèse, à l'estime de la Cour, des inconvénients tels qu'il y a lieu, selon elle, de l'écarter:
1. Une perte d'efficacité du filtrage des causes soumises à la Cour (cf. supra, II, A, 2)
Si les avocats à la Cour de cassation assurent actuellement ce rôle de filtre d'une manière utile, c'est parce que, n'ayant pas diligenté la procédure devant le juge du fond, ils abordent les dossiers d'un œil neuf et sans préjugés. C'est aussi parce que le Barreau de cassation entretient la tradition de ce contrôle nécessaire parmi ses membres.
2. Une diminution de la qualité des pourvois et des mémoires (cf. supra II, A, 1)
Rares seraient, en effet, les avocats qui, dans un système d'agrément, pourraient se permettre de se consacrer exclusivement, ou même principalement, comme aujourd'hui, à des dossiers de cassation et d'acquérir et parfaire ainsi la spécialisation nécessaire.
Pour ce faire, il est nécessaire que l'avocat puisse traiter un nombre de dossiers suffisants pour couvrir les frais généraux de son cabinet, la rémunération de ses collaborateurs et sa propre rémunération. En raison de l'augmentation du nombre des avocats habilités à agir devant la Cour, la « masse critique » de dossiers nécessaires pour garantir la qualité des pourvois et mémoires et pour assurer la « rentabilité » normale d'un cabinet qui se consacre aux affaires de cassation risquerait de ne plus pouvoir être atteinte.
3. Une incertitude quant au taux des honoraires
Contrairement à ce que d'aucuns pensent, rien ne permet d'affirmer que les honoraires d'un avocat de cassation seraient supérieurs à ceux d'un avocat, qu'il soit agréé ou non (12)
Quoi qu'il en soit, l'introduction d'un recours en cassation est, en soi, relativement coûteuse. La raison s'en trouve dans la somme de travail considérable que requièrent l'étude des dossiers, les recherches juridiques que celle-ci suppose, la formulation d'un avis sur les chances de succès d'un pourvoi, la rédaction de la requête et le suivi de la procédure devant la Cour.
4. La perte des avantages inhérents à un barreau spécifique
Comme il sera exposé ci-dessous, les avocats à la Cour de cassation fournissent gratuitement des prestations importantes aux justiciables dans le cadre de l'assistance judiciaire. La question se pose de savoir qui assumerait cette mission dans l'hypothèse d'une suppression du Barreau de cassation.
Enfin, comme il a été indiqué précédemment, le Barreau de cassation joue un rôle non négligeable dans l'arbitrage des conflits suscités par les règlements de l'Ordre des barreaux francophone et germanophone et de l'Orde van Vlaamse Balies, ainsi que dans le fonctionnement du Conseil fédéral des barreaux.
L'incidence de la suppression du Barreau de cassation devrait donc être également appréciée à cet égard.
5. L'incidence budgétaire de la suppression du Barreau de cassation
La suppression des charges d'officier ministériel des avocats à la Cour de cassation serait de nature à peser sérieusement sur le budget du service public fédéral de la Justice, dans la mesure où elle impliquerait des indemnisations analogues à celles qui furent supportées lors de la suppression des charges d'avoués au moment de l'entrée en vigueur du Code judiciaire.
Cette dernière observation prend un certain relief aujourd'hui en raison de la nomination ces dernières années d'avocats relativement jeunes qui ont choisi de consacrer l'essentiel de leur activité professionnelle à leur charge d'avocat à la Cour de cassation. Leur reconversion, en cas de suppression du barreau, risque d'être difficile.
Pour l'ensemble de ces raisons, la Cour est favorable au maintien du monopole du Barreau de cassation, à l'exclusion de tout système — alternatif ou complémentaire — d'agrément.
IV. Amélioration de l'accès du justiciable au recours en cassation
D'autres mesures que l'élargissement de l'accès des avocats à la Cour paraissent toutefois de nature à améliorer l'accès du justiciable au recours en cassation.
A. L'élargissement du Barreau de cassation
1. Ainsi que rappelé précédemment, le nombre des avocats à la Cour de cassation est, en vertu de l'article 478 du Code judiciaire, fixé par le Roi après avis de la Cour.
La Cour ne dispose pas actuellement de données objectives établissant que ce nombre, qui est actuellement de vingt, serait insuffisant.
Si le gouvernement envisageait néanmoins un élargissement de ce cadre, la Cour ne pourrait formellement émettre un avis sur ce point qu'après un examen approfondi des données du problème. Outre la vérification concrète de la situation actuelle des cabinets existants, divers paramètres doivent en effet être pris en considération à cet égard (13) .
2. Le nombre des avocats à la Cour de cassation doit être suffisamment élevé pour leur permettre d'exercer au mieux les fonctions qui leur sont dévolues. La complexité croissante du droit, qui s'accompagne d'une spécialisation toujours accrue, peut être un argument en faveur d'une extension du cadre. Le choix des justiciables ne serait pas garanti si le nombre d'avocats était trop faible ou si les avocats étaient concentrés dans un nombre trop restreint de bureaux d'avocats. Ce danger serait réel si la plupart des avocats spécialisés dans une matière déterminée faisaient partie d'un seul et même cabinet.
3. Mais il faut aussi avoir égard au fait que le nombre de ces avocats ne peut être constamment augmenté, et ce, pour la même raison que celle qui justifie qu'on ne puisse augmenter indéfiniment le nombre des conseillers à la Cour, cette raison étant que, plus les intervenants sont nombreux, plus il est difficile de préserver l'unité de la jurisprudence.
Il s'impose également de veiller à sauvegarder la rentabilité des cabinets qui se vouent principalement, ou même exclusivement, aux dossiers de cassation (cf. supra, III, 2).
4. Une autre question est de savoir s'il ne conviendrait pas de modifier l'article 478 du Code judiciaire en y insérant un alinéa suivant lequel le nombre d'avocats à la Cour de cassation, fixé par le Roi, ne comprend pas ceux qui ont dépassé l'âge de 70 ans.
Deux propositions de loi, reprenant le texte d'une proposition déjà déposée à la Chambre des représentants le 19 octobre 2000 (doc. Chambre, nº 50-913/001), ont été déposées en ce sens, l'une au Sénat par M. Hugo Coveliers, le 23 octobre 2003, et l'autre à la Chambre des représentants par Mme Martine Taelman et MM. Fons Borginon et Claude Marinower (14) .
Il s'agirait d'un système qui permettrait à de jeunes avocats d'accéder au Barreau de cassation en donnant la possibilité aux avocats de ce Barreau âgés de plus de 70 ans de poursuivre l'exercice de leur activité (15) .
La Cour approuve ces propositions.
B. La révision des modalités de l'assistance judiciaire
Le Conseil de l'Europe comme les présidents des cours suprêmes soulignent que la représentation obligatoire par un avocat spécialisé, qu'ils préconisent, ne peut se concevoir sans une assistance judiciaire adéquate.
Le système de l'assistance judiciaire est actuellement performant et conforme aux exigences de la Cour européenne des droits de l'homme. En effet, après que les conditions de recevabilité de la demande d'assistance ont été vérifiées par le bureau d'assistance judiciaire de la Cour, tout le dossier est étudié par un avocat du Barreau de cassation qui, systématiquement, soit donne un avis motivé concluant à l'absence de chance de réussite d'un recours, soit se charge de la rédaction d'un pourvoi (article 682, alinéa 2, du Code judiciaire). La collaboration du Barreau de cassation est exemplaire et les nombreux avis qu'il rend au sujet des chances de succès d'un pourvoi sont de très grande qualité.
À défaut de fixation légale, le seuil d'octroi de l'assistance judiciaire est actuellement fixé par la Cour, s'agissant d'une famille sans enfant, à un revenu mensuel de 1 150 euros, sous réserve d'une appréciation des particularités liées à chaque demande. Ce seuil, qui ne constitue pas un couperet eu égard à la possibilité d'un octroi partiel de l'assistance judiciaire en cas de dépassement, pourrait éventuellement être majoré.
C. La prise en charge des frais et honoraires d'avocat
1. En toutes matières
Le problème des conditions d'accès du justiciable à la Cour de cassation s'inscrit dans celui, plus fondamental, du droit d'accès du justiciable à un tribunal.
Une réflexion devrait être menée par le législateur sur la question de savoir si ce droit n'implique pas que la partie qui succombe doit — à tout le moins en règle — supporter la charge des frais et honoraires de l'autre partie.
Depuis longtemps et d'une façon plus pressante encore au cours de ces dernières décennies, des voix se sont élevées tant dans la doctrine et la jurisprudence qu'au sein des barreaux et dans le monde politique lui-même pour soutenir que cette question appelle une réponse affirmative et pour appeler une réforme législative consacrant la « répétibilité » des frais et honoraires d'avocat.
Celle-ci est inscrite dans le droit positif de tous les États d'Europe occidentale, à l'exception de la Belgique, et a été recommandée de longue date par le Conseil de l'Europe (16) .
Dans le mémorandum qu'il a adressé récemment à Mme la ministre de la Justice, le Conseil supérieur de la Justice a, lui aussi, insisté sur la nécessité d'un débat sur cette réforme.
2. En matière sociale
Si l'on considère qu'il se justifie de faciliter l'accès du justiciable au recours en cassation particulièrement en matière sociale, une voie pourrait être trouvée dans l'inclusion des frais et honoraires d'avocat dans les dépens, dans les cas prévus par l'article 1017, alinéa 2, du Code judiciaire (17) .
L'impact concret que cette mesure pourrait avoir devrait toutefois être évalué en tenant compte du fait que, dans les matières visées par ladite disposition, il n'est pas rare que les frais liés à un recours en cassation soient pris en charge dans le cadre de l'assistance judiciaire ou par une organisation syndicale.
CONCLUSIONS
La Cour est consciente de ce que l'amélioration de l'accès du justiciable au recours en cassation est une condition essentielle d'une bonne administration de la justice.
Elle considère que cette amélioration ne doit pas nécessairement se réaliser sous la forme d'un élargissement de l'accès des avocats à la Cour.
Si cet élargissement devait consister en la réduction, voire la suppression du rôle actuellement assumé par le Barreau de cassation, la Cour devrait exprimer ses plus vives réserves à l'égard de pareille intention.
Le Barreau de cassation assume la représentation des parties dans des conditions qui répondent adéquatement non seulement aux exigences du bon accomplissement de sa mission par la Cour, mais également à l'intérêt bien compris du justiciable.
Réduire voire supprimer la mission de ce barreau irait à l'encontre de l'évolution dont la nécessité s'est manifestée dans de nombreux pays d'Europe.
Indépendamment d'un aménagement susceptible d'être apporté à la composition du Barreau des avocats à la Cour de cassation, il apparaît à la Cour que l'amélioration recherchée par le gouvernement devrait plutôt être trouvée dans une réforme des conditions — essentiellement financières — d'accès au recours en cassation.
La présente note contient plusieurs suggestions à cet égard.
Celles-ci s'inscrivent dans le cadre de la réflexion que la Cour mène actuellement au sujet des voies possibles d'amélioration de son fonctionnement.
29 mars 2004.
ANNEXE II
Note du Barreau de cassation relativement aux amendements du gouvernement quant à la proposition de loi modifiant l'article 478 du Code judiciaire
I. Observations préalables
1. Le monopole des avocats à la Cour de cassation a été instauré par le législateur dans l'intérêt du bon fonctionnement de la Cour de cassation, qui ne constitue nullement une troisième instance, mais dont la mission consiste à exercer un contrôle de la légalité des arrêts qui lui sont soumis.
Ce contrôle de la légalité des jugements et arrêts, qui implique un examen par la Cour suprême de l'application et de l'interprétation correctes des lois par le juge du fond, est essentiel dans un État de droit, en lequel les citoyens peuvent prétendre à un traitement égalitaire dans l'interprétation des lois (E. Krings, « Waarom een Balie van Cassatie ? » in Liber Amicorum J. Van den Heuvel, Kluwer, 1999, p. 62).
2. Comme l'a relevé judicieusement la Cour de cassation dans sa note d'observation, établie à la suite de la déclaration gouvernementale du 14 juillet 2003 relativement à l'accès des avocats à la Cour de cassation et remise à Mme le ministre de la Justice:
« (1) la rédaction des pourvois (en cassation) nécessite la maîtrise de la distinction entre le fait et le droit. Contrairement à ce qui peut apparaître à première vue, cette distinction est difficile à mettre en œuvre;
(2) la rédaction des pourvois en cassation implique la maîtrise de notions spécifiques et une connaissance approfondie de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne notamment les conditions de recevabilité des pourvois et des moyens.
La rédaction des moyens, qui, dans la majorité des cas, doivent viser les dispositions légales, les dispositions des conventions internationales ou les principes généraux du droit dont la violation est invoquée et préciser en quoi le juge du fond les a violés, est en elle-même une technique difficile;
La rédaction correcte des moyens est essentielle dans l'élaboration de la jurisprudence de la Cour puisque, sauf lorsqu'elle contrôle d'office la légalité des décisions rendues en matière répressive sur l'action publique, elle n'est saisie des questions à trancher que dans les limites des moyens qui lui sont soumis. Leur présentation structurée et précise permet également à la Cour de réduire le temps nécessaire au traitement des affaires qui lui sont soumises;
(3) ces circonstances justifient que, dans cette matière comme d'ailleurs plus généralement dans toutes sortes d'autres, des spécialistes exercent cette activité. La spécialisation est généralement considérée comme une condition du développement et du bon exercice des professions judiciaires. »
3. Par son examen objectif et indépendant des sollicitations des justiciables et des dossiers qui lui sont soumis, l'avocat à la Cour joue le rôle de filtre.
Ce rôle est indispensable tant pour le bon fonctionnement de la Cour suprême que pour le justiciable lui-même, qui n'a point intérêt à présenter des moyens de cassation qui n'ont point de chances d'aboutir.
4. La spécialisation des avocats dans les techniques de cassation requiert notamment une connaissance approfondie de la jurisprudence de la Cour (voir note E. Krings, « Waarom een Balie van Cassatie ? », o.c., p. 68), qu'ils ne peuvent acquérir qu'en traitant un nombre suffisant de dossiers).
5. La spécificité de la fonction de l'avocat à la Cour justifie que le Barreau de cassation soit composé d'un nombre limité d'avocats.
Depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté royal du 10 août 1998, le nombre des avocats est fixé à 20 (préalablement à 16).
Ce nombre paraît en l'état actuel suffisant pour assurer la défense des intérêts des justiciables.
À cet égard, il y a d'ailleurs lieu de relever les récentes initiatives législatives, par lesquelles le monopole de l'avocat à la Cour de cassation a été supprimé: notamment en matière pénale pour le pourvoi formé par la partie civile, en matière de dessaisissements du juge, dans toutes les matières fiscales pour le pourvoi en cassation et depuis la loi-programme du 27 décembre 2004 également pour les mémoires en réponse.
Nonobstant la constatation précitée le Barreau de cassation est disposé à se rallier à la présente proposition de loi, celle-ci présentant une solution élégante en ce qu'elle permet, d'une part, à des jeunes avocats d'accéder au barreau, en donnant, d'autre part, la possibilité aux avocats ayant atteint l'âge de 70 ans de poursuivre leurs activités professionnelles.
II. Examen des amendements
A. Quant au « concours »
— Le Barreau de cassation ne voit pas d'objection à ce qu'un examen constitue une condition de recevabilité des candidatures.
— Comme précisé à l'occasion de l'audition du 14 juillet 2004 cette condition nécessitera cependant une réorganisation et restructuration complète du cycle de formation professionnelle, organisé actuellement par le Barreau de cassation bénévolement avec la collaboration de la Cour et du Parquet général: il y aura lieu notamment de développer les cours théori-ques ainsi que les réunions de travail, tendant à initier les candidats aux procédures de cassation, afin que ceux-ci puissent acquérir une connaissance suffisante des techniques de cassation.
— Pour ce faire il y aura également lieu de prévoir un budget pour le fonctionnement du cycle.
— La question se pose si le terme « concours » est utilisé en son sens usuel, c'est-à-dire une épreuve avec un classement des candidats.
— On relèvera également qu'à l'heure actuelle tous les candidats, présentés par l'assemblée générale de la Cour, ne sont pas titulaires d'un certificat, délivré à la fin du cycle de la formation professionnelle par le Barreau de cassation.
B. Quant à la composition de la commission d'avis, nommée ci-après « la commission »
Le Barreau se rallie à la proposition formulée par la Cour de cassation et consistant en la création d'une commission, composée de cinq membres:
a) le premier président de la Cour (ou le conseiller délégué par lui), qui présidera la commission;
b) le procureur général auprès de la Cour ou l'avocat général, délégué par lui;
c) le bâtonnier de l'Ordre des avocats à la Cour ou l'avocat à la Cour délégué par lui;
d) le président de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone ou de l'Orde van Vlaamse Balies selon le régime linguistique de la place à pourvoir, ou l'avocat délégué par lui;
e) un professeur d'université de droit nommé dans une université dépendant de la Communauté française ou flamande selon le régime linguistique de la place à pourvoir.
Le secrétariat de la commission sera assuré par le secrétaire du premier président de la Cour de cassation.
Selon les renseignements fournis par M. le premier président de la Cour de cassation, cette proposition a été soumise respectivement à M. le chef de cabinet Marcourt et Mme le chef de cabinet Bovie qui n'ont point formulé d'observations.
Cette proposition se justifie par le fait que les représentants de la Cour, du Parquet général et du Barreau de cassation sont les mieux placés pour apprécier les qualités des candidats à la lumière de la spécificité de la fonction, comme explicité dans les observations préalables.
Il paraît également préférable de voir siéger dans la commission les chefs de corps et le bâtonnier de l'Ordre qui de par leurs fonctions sont bien placés pour donner un avis sur les candidats.
Cette proposition a pour conséquence que les trois représentants précités ne seront pas soumis à la procédure de désignation par la Chambre des représentants et le Sénat.
Il paraît en être de même pour les présidents de l'Ordre des barreaux francophones et germanophone et de l'Orde van Vlaamse Balies.
Elle suppose également la suppression et/ou l'adaptation des alinéas 2, 3, 4 et 5 du § 3 ainsi que du premier alinéa du § 4.
(1) Cf. rapport annuel de la Cour 2001-2002, pp. 272 et 273.
(2) Cass. fr., 10 mai 2000, Bull. civ., 2000, 1, no 136; Dall., 2000, Jur., 649, note N. Fricero.
(3) CEDH, 8 février 2000, Voisine c/ France, Rev. trim. dr. h., 2000, 825, obs. J.-P. Marguénaud; CEDH, 21 juillet 2002, Meftah c/ France, cité par J. et L. Boré, La cassation en matière civile, Paris, Dalloz, 3e éd., 2003, no 23.24.
(4) M. Canivet, premier président de la Cour de cassation de France, a en ce sens fait observer que l'absence de représentation obligatoire par un avocat aux conseils dans certaines matières crée une rupture de l'égalité, plaidant ainsi pour une extension, dans l'intérêt du justiciable, du monopole de ces avocats (cf. Y. Chartier, La Cour de cassation, Paris, Dalloz, Connaissance du droit, 2e éd., 2001, p. 10.)
(5) E. Krings, « Waarom een Balie van cassatie ? » in Liber Amicorum Jozef Van Den Heuvel, Anvers, Kluwer, 1999, p. 61.
(6) Article 6.k. de la recommandation no R (95)5 du Comité des ministres aux États membres sur l'instauration de systèmes et de procédures de recours en matière civile et commerciale et sur l'amélioration de leur fonctionnement, adoptée le 7 février 1995.
(7) Septième réunion des présidents des cours suprêmes organisée par le Conseil de l'Europe en collaboration avec la Cour suprême de Géorgie à Tbilissi les 15-17 avril 2002.
(8) Rapport général, no 18.
(9) Rapport général précité, loc. cit.
(10) Rapport français à la onzième réunion des juges des cours européennes du travail, tenue à Florence le 24 octobre 2003.
(11) La création de l'office d'avocats au Conseil se rencontre, en effet, très tôt dans l'histoire de la fonction de cassation (Crépon, Du pourvoi en cassation en matière civile, Paris, Larose et Forcel, 1892, t. Ier, nos 160 et svts.). Si la Révolution française a d'abord supprimé les avocats au Conseil, le législateur, encouragé d'ailleurs par une délibération du Tribunal de cassation du 15 messidor an V, a très vite compris l'impérieuse nécessité de les rétablir (loi du 27 ventôse an VIII, art. 93; Crépon, op. cit., no 163; R. Bützler et H. Geinger, « Kleine Kroniek van de Orde van advocaten bij het Hof van Cassatie », Liber Amicorum Lucien Simont, Bruxelles, Bruylant, 2002, no 4, p. 16).
(12) Sur ces honoraires, cf. Th. Delahaye, « Le coût de la procédure en cassation », JT, 1999, p. 462
(13) Cf. notamment les développements des propositions de loi modifiant l'article 478 du Code judiciaire, déposées au Sénat par M. Hugo Coveliers le 23 octobre 2003 (doc. Sénat, no 3-308/1) et à la Chambre des représentants par Mme Martine Taelman et MM. Fons Borginon et Claude Marinower le 17 octobre 2003 (doc., Ch. repr., no 51 0577/001).
(14) Cf. note 1 p. 49.
(15) Une modification législative identique est intervenue en 1981 (loi du 26 février 1981 ayant complété l'article 515 du Code judiciaire) à propos d'une autre charge ministérielle, à savoir celle d'huissier de justice, mais les deux fonctions présentent à l'évidence des différences de nature telles que la transposition à l'une du régime applicable à l'autre ne s'impose nullement en soi.
(16) Recommandation no R(81)7 du Comité des ministres sur les moyens de faciliter l'accès à la justice, adoptée le 14 mai 1981. De nombreuses propositions de loi ont déjà été déposées dans le sens de l'instauration de la répétibilité des frais et honoraires de conseil. Une proposition de loi reprenant le texte d'une proposition déposée sous la précédente législature a été déposée le 9 juillet 2003 (proposition de loi de Mme Clotilde Nyssens modifiant le Code judiciaire et le Code d'instruction criminelle en ce qui concerne le remboursement des frais de justice, doc. Sénat, SE 2003, 3-51/1).
(17) « La condamnation aux dépens est toutefois toujours prononcée, sauf en cas de demande téméraire ou vexatoire, à charge de l'autorité ou de l'organisme tenu d'appliquer les lois et règlements prévus aux articles 580, 581 et 582, 1o et 2o, en ce qui concerne les demandes introduites par ou contre les bénéficiaires. »