Sénat de Belgique

SESSION DE 2012-2013

14 FÉVRIER 2013

Proposition de loi tendant à réprimer certains actes inspirés par le sexisme

AVIS DU CONSEIL D'ÉTAT, Nº 52.563/AG du 15 JANVIER 2013

Le 12 décembre 2012, le Conseil d'État, section de législation, a été invité par la Présidente du Sénat à communiquer un avis, dans un délai de trente jours prorogé à quarante-cinq jours (1) , sur une proposition de loi « tendant à réprimer certains actes inspirés par le sexisme » (doc. Sénat, 2010-2011, nº 5-447/1) et les amendements n^os 1 et 2 (doc. Sénat, 2012-2013, nº 5-447/2).

La proposition et les amendements ont été examinés en assemblée générale le 15 janvier 2013. L'assemblée générale était composée de Robert Andersen, premier président du Conseil d'État, Marnix Van Damme, Yves Kreins, Pierre Liénardy et Jo Baert, présidents de chambre, Jan Smets, Pierre Vandernoot, Jacques Jaumotte, Bruno Seutin, Wilfried Van Vaerenbergh, Jeroen Van Nieuwenhove et Bernard Blero, conseillers d'État, Jan Velaers, Christian Behrendt, Jacques Englebert et Johan Put, assesseurs, et Danièle Langbeen, greffier en chef et Michel Fauconier, greffier assumé.

Le rapport a été présenté par Xavier Delgrange, premier auditeur chef de section et Nathalie Van Leuven, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise a été vérifiée sous le contrôle de Pierre Vandernoot.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 15 janvier 2013.

Comme la demande d'avis est introduite sur la base de l'article 84, § 1^er, alinéa 1^er, 1º, des lois coordonnées sur le Conseil d'État, tel qu'il est remplacé par la loi du 2 avril 2003, la section de législation limite son examen au fondement juridique de la proposition, à la compétence de l'auteur de l'acte ainsi qu'à l'accomplissement des formalités préalables, conformément à l'article 84, § 3, des lois coordonnées précitées.

Sur ces trois points, la proposition appelle les observations suivantes.

Article 2

1.1. L'article 27 de la loi du 10 mai 2007 « tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes » dispose actuellement comme suit:

« Est puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cinquante euros à mille euros, ou de l'une de ces peines seulement:

1º quiconque, dans l'une des circonstances visées à l'article 444 du Code pénal, incite à la discrimination à l'égard d'une personne, en raison de son sexe, et ce, même en dehors des domaines visés à l'article 6;

2º quiconque, dans l'une des circonstances visées à l'article 444 du Code pénal, incite à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne, en raison de son sexe, et ce, même en dehors des domaines visés à l'article 6;

3º quiconque, dans l'une des circonstances visées à l'article 444 du Code pénal, incite à la discrimination ou à la ségrégation à l'égard d'un groupe, d'une communauté ou de leurs membres, en raison du sexe, et ce, même en dehors des domaines visés à l'article 6;

4º quiconque, dans l'une des circonstances visées à l'article 444 du Code pénal, incite à la haine ou à la violence à l'égard d'un groupe, d'une communauté ou de leurs membres, en raison de son sexe, et ce, même en dehors des domaines visés à l'article 6. »

1.2. L'on n'aperçoit pas ce que les points 1º et 2º de l'article 27 proposé apportent au dispositif existant. Tout au contraire se situent-ils en retrait de celui-ci, dès lors qu'il n'y est plus précisé que les comportements infractionnels visés peuvent être réprimés même s'ils surviennent « en dehors des domaines visés à l'article 6 », c'est-à-dire en dehors des domaines de compétence fédérale visés limitativement à l'article 6, voire dans les domaines de compétence communautaire et régionale (aussi longtemps que la communauté et la région concernée n'a pas adopté une lex specialis).

Dans son arrêt nº 17/2009 du 12 février 2009, la Cour constitutionnelle avait ainsi validé l'extension du champ infractionnel « en dehors des domaines visés à l'article 6 »:

« B.104. Le dix-septième moyen est dirigé contre l'article 20 de la loi anti-racisme, l'article 22 de la loi générale anti-discrimination et l'article 27 de la loi « genre ». Selon les parties requérantes, tant en ce qui concerne les dispositions pénales qu'elles contiennent (première branche) qu'en ce qui concerne leurs conséquences civiles (deuxième branche), ces dispositions violent les règles répartitrices de compétence en ce qu'elles n'excluent pas de leur champ d'application les matières qui relèvent de la compétence des communautés ou des régions. Une interprétation en ce sens que les dispositions pénales ne s'appliquent que dans la mesure où elles ne portent pas atteinte aux règles répartitrices de compétence serait, selon les parties requérantes, en outre contraire au principe de légalité en matière pénale.

[...]

B.106.1. Étant donné que le champ d'application des lois attaquées exclut expressément les matières qui relèvent de la compétence des communautés et des régions (article 5, § 1^er, de la loi anti-racisme et de la loi générale anti-discrimination et article 6, § 1^er, de la loi « genre »), mais que l'article 20 de la loi anti-racisme, l'article 22 de la loi générale antidiscrimination et l'article 27 de la loi « genre » punissent l'incitation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne en raison de l'un des « critères protégés » ou à la discrimination, à la ségrégation, à la haine ou à la violence à l'égard d'un groupe, d'une collectivité ou de leurs membres en raison de l'un des « critères protégés », « même en dehors des domaines visés à l'article 5 [lire: article 6, en ce qui concerne la loi « genre »] », les dispositions attaquées au moyen doivent être considérées comme également applicables aux matières qui relèvent de la compétence des communautés et des régions.

B.106.2. Comme l'a observé la section de législation du Conseil d'État dans ses avis relatifs aux avant-projets des lois attaquées (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2720/001, p. 92) — avis qui a été partagé tant par le Conseil des ministres que par le gouvernement flamand —, le législateur fédéral peut, sur la base de sa compétence résiduelle, adopter des dispositions pénales générales en matière de non-discrimination ou d'incitation à la discrimination, quelle que soit la matière dans laquelle la discrimination se produit. Ces règles s'appliquent alors également dans les matières qui relèvent de la compétence des communautés ou des régions. Ceci n'empêche pas que les communautés et les régions puissent prendre elles-mêmes des mesures spécifiques en matière pénale sur la base de leurs compétences.

B.107. Le dix-septième moyen n'est pas fondé. »

Il résulte de cet arrêt que la suppression de l'extension du champ d'application des sanctions aux matières relevant de la compétence des communautés ou des régions ne s'impose pas. Au contraire, pareille exclusion pourrait être critiquée d'un double point de vue: au regard du principe d'égalité des victimes de discrimination, d'une part, et au regard de l'obligation positive contenue à l'article 11bis de la Constitution, de l'autre.

2. Comme le relève l'amendement nº 1, les 3º, 4º et 5º de l'article 27 proposé semblent difficilement compatibles avec la jurisprudence constitutionnelle, telle qu'elle résulte de l'arrêt nº 157/2004 du 6 octobre 2004. Cet arrêt énonce en effet ce qui suit:

« II.F. En ce qui concerne la violation alléguée du principe d'égalité et de la liberté d'expression par la répression d'une publicité donnée à l''intention de recourir à la discrimination, à la haine ou à la violence », prévue à l'article 6, § 1^er, deuxième tiret, de la loi »

B.59. L'article 6, § 1^er, deuxième tiret, de la loi attaquée punit d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cinquante euros à mille euros ou d'une de ces peines seulement:

'quiconque, dans l'une des circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, donne une publicité à son intention de recourir à la discrimination, à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne, d'un groupe, d'une communauté ou des membres de celle-ci, en raison du sexe, de l'orientation sexuelle, de l'état civil, de la naissance, de la fortune, de l'áge, de la conviction religieuse ou philosophique, de l'état de santé actuel ou futur, d'un handicap ou d'une caractéristique physique'.

B.60. L'interdiction de donner une publicité à une intention exprimée dans les circonstances décrites à l'article 444 du Code pénal va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif poursuivi. Une telle interdiction, en ce qu'elle se réfère aux motifs de discrimination énumérés à l'article 6, § 1^er, deuxième tiret, revient à étouffer le débat puisqu'elle empêche que celui qui exprime cette intention puisse être contredit et dissuadé de la mettre à exécution.

B.61. Il est vrai que l'expression de cette intention peut devenir un acte de propagande si elle s'exprime par des écrits, images ou emblèmes, ainsi que le prévoit l'article 444, alinéa 4, du Code pénal. Mais l'intention exprimée de cette manière peut donner lieu aux mesures civiles qui entrent dans le champ d'application de la loi. En outre, si l'expression d'une telle intention comporte une incitation à la discrimination, à la haine ou à la violence, elle est punissable en application de l'article 6, § 1^er, premier tiret, de la loi.

B.62. Il convient donc d'annuler l'article 6, § 1^er, deuxième tiret, de la loi. »

Les modifications envisagées à l'article 27, 3º et 4º, ainsi que l'adjonction de l'article 27, 5º, seront dès lors omises.

Il est pour le surplus renvoyé aux commentaires sous l'amendement nº 1.

Article 3

1. L'article 27/1 proposé présente de grandes similitudes avec l'actuel article 22 de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, qui dispose ce qui suit:

« Est puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cinquante euros à mille euros, ou de l'une de ces peines seulement, quiconque fait partie d'un groupement ou d'une association qui, de manière manifeste et répétée, prône la discrimination ou la ségrégation fondée sur l'un des critères protégés dans les circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, ou lui prête son concours. »

2.1. Par son arrêt nº 17/2009 précité, la Cour constitutionnelle a rejeté les recours introduits contre cette disposition pour les motifs suivants:

« B.78. Le onzième moyen est dirigé contre l'article 22 de la loi anti-racisme, qui punit le fait de faire partie d'un groupement ou d'une association qui, de manière manifeste et répétée, prône la discrimination ou la ségrégation fondée sur l'un des « critères protégés » dans les circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, ou le fait de lui prêter son concours.

Selon les parties requérantes, cette disposition viole le principe d'égalité (première, deuxième, septième, neuvième, dixième et onzième branches), le principe de légalité (troisième branche), la liberté d'association et de réunion (quatrième et cinquième branches), la liberté de la presse (sixième branche), l'interdiction de rétablir la mort civile et le droit à l'épanouissement culturel et social (septième branche), ainsi que la présomption d'innocence (huitième branche).

B.79.1. En vertu de l'article 22 de la loi antiracisme, est puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cinquante euros à mille euros, ou de l'une de ces peines seulement, quiconque fait partie d'un groupement ou d'une association qui, de manière manifeste et répétée, prône la discrimination ou la ségrégation fondée sur la nationalité, une prétendue race, la couleur de peau, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique, dans les circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, exposées en B.42.1, ou prête son concours à un tel groupement ou une telle association.

B.79.2. Il ressort des travaux préparatoires que, par la disposition attaquée, le législateur entendait reprendre l'ancien article 3 de la loi anti-racisme du 30 juillet 1981 (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2720/001, p. 61). Il ressort également de ces travaux préparatoires qu'il entendait donner aux termes utilisés dans la disposition attaquée, sauf pour ce qui est expressément réglé ailleurs, la même portée qu'aux termes figurant dans l'ancien article 3 de la loi anti-racisme, tels qu'ils sont interprétés par la jurisprudence (doc. Sénat, 2006-2007, nº 2-2362/3, p. 33).

B.79.3. Quant au terme « prôner », les travaux préparatoires mentionnent:

'[Un membre] demande si le mot « prône » utilisé à l'article 22 a la même signification que les mots « incite à » utilisés à l'article 20.

Le ministre le confirme. Cette différence de vocabulaire résulte du fait que le projet reprend, en substance, les termes de la Convention de 1965, et, de manière explicite, ceux de l'article 3 de la loi de 1981 (doc. Sénat, 2006-2007, nº 3-2362/3, p. 33).'

Le législateur a donc entendu donner au terme « prôner » la même portée qu'au terme « inciter à » utilisé à l'article 20 de la loi anti-racisme.

B.79.4. Il apparaît des travaux préparatoires de la loi anti-racisme, telle qu'elle était applicable avant sa modification par la loi du 10 mai 2007, que le terme « prôner » utilisé à l'article 3 ancien devait également être pris au sens d'« inciter à ». En effet, au cours de ces travaux préparatoires, le ministre a déclaré:

'L'article 3 doit être examiné dans la continuité des articles 1 et 2 dont il constitue le prolongement.

En effet, si l'article 1^er sanctionne l'incitation à la discrimination, à la ségrégation, à la haine et à la violence, en raison de la race, de la couleur, de l'ascendance ou de l'origine nationale ou ethnique, et si l'article 2 sanctionne les actes discriminatoires en raison de ces critères, il est indispensable de décourager également la participation aux associations qui prônent et pratiquent les actes sanctionnés par les articles 1^er et 2. Par ce procédé, on éliminera progressivement ces associations, qui cesseront d'exister faute de membres' (Doc. parl., Chambre, S.E. 1979, nº 214/9, p. 27).

Plusieurs parlementaires ont observé que le terme « prôner » indique un engagement qui va au-delà de la simple expression d'une opinion:

'[...] l'expression doit être comprise par référence à l'article 1^er et à l'ensemble du texte.

Les associations qui sont prises en considération sont celles qui préconisent la haine, la violence, la discrimination raciale « de façon manifeste et répétée ». Il s'agit d'associations qui font de la propagande raciste.

Selon ces membres, « prôner » est donc l'équivalent d'« inciter », d'encourager » (doc. Sénat, 1980-1981, nº 594/2, p. 20).

Cette interprétation a en outre été confirmée par la jurisprudence.

B.79.5. Il découle de ce qui précède que le terme « prôner » utilisé dans l'incrimination en question a toujours eu la signification d'« inciter à », « entraîner, pousser quelqu'un à faire quelque chose », et que le groupement ou l'association dont fait partie une personne ou auquel elle prête son concours doit donc lui-même être punissable pour incitation à la discrimination ou à la ségrégation fondée sur l'un des motifs mentionnés dans les lois attaquées, pour que cette personne puisse être punie sur la base de la disposition attaquée.

B.80.1. Dans la première branche du onzième moyen, les parties requérantes dénoncent la violation du principe d'égalité en ce qu'est punissable le fait de faire partie d'un groupement ou d'une association qui prône la discrimination ou la ségrégation sur la base de l'origine nationale ou ethnique, ou de lui prêter son concours, alors que n'est pas punissable le fait de faire partie d'un groupement ou d'une association, ou de lui prêter son concours, qui prône la discrimination ou la ségrégation sur la base de la langue ou de la conviction politique.

B.80.2. Il relève en principe du pouvoir d'appréciation du législateur de déterminer quel comportement mérite une sanction pénale, étant entendu que les choix qu'il opère dans ce domaine doivent être raisonnablement justifiés. Ce pouvoir d'appréciation du législateur est toutefois soumis à des restrictions lorsque l'État belge s'est engagé sur le plan international à punir un comportement déterminé.

B.80.3. En vertu de l'article 4, b), de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, les États parties s'engagent « à déclarer illégales et à interdire les organisations ainsi que les activités de propagande organisée et tout autre type d'activité de propagande qui incitent à la discrimination raciale et qui l'encouragent et à déclarer délit punissable par la loi la participation à ces organisations ou à ces activités ».

Par la disposition attaquée, le législateur belge satisfait à cette obligation de droit international, qui peut justifier raisonnablement la différence de traitement critiquée par les parties requérantes.

B.80.4. Le onzième moyen, en sa première branche, n'est pas fondé. »

2.2. Il résulte de cet arrêt, plus particulièrement de ses considérants B.80.1 et B.80.3, que la différence de traitement introduite par la disposition examinée entre le fait de faire partie d'un groupement ou d'une association qui pratique ou prône la discrimination en raison du sexe et non sur la base d'un autre critère tel que la langue ou la conviction politique doit être dûment justifiée.

Si l'article 22 de la loi précitée du 30 juillet 1981 pouvait être justifié au regard des obligations internationales de la Belgique découlant de l'article 4, b), de la Convention « sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale », il n'est pas certain que la Convention « sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes », qui, par rapport à l'objet de la disposition à l'examen, ne contient pas l'énoncé aussi net d'obligations pesant sur les États, puisse procurer la même justification en matière de lutte contre le sexisme.

Sans qu'il soit nécessaire d'examiner cette question plus avant, il suffit de constater que cette justification peut être puisée aux articles 10, alinéa 3, et 11bis de la Constitution, aux termes desquels:

— article 10, alinéa 3: « L'égalité des femmes et des hommes est garantie »;

— article 11bis: « La loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 garantissent aux femmes et aux hommes l'égal exercice de leurs droits et libertés, et favorisent notamment leur égal accès aux mandats électifs et publics.

Le Conseil des ministres et les Gouvernements de communauté et de région comptent des personnes de sexe différent.

La loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 organisent la présence de personnes de sexe différent au sein des députations permanentes des conseils provinciaux, des collèges des bourgmestre et échevins, des conseils de l'aide sociale, des bureaux permanents des centres publics d'aide sociale et dans les exécutifs de tout autre organe territorial interprovincial, intercommunal ou intracommunal.

L'alinéa qui précède ne s'applique pas lorsque la loi, le décret ou la règle visée à l'article 134 organisent l'élection directe des députés permanents des conseils provinciaux, des échevins, des membres du conseil de l'aide sociale, des membres du bureau permanent des centres publics d'aide sociale ou des membres des exécutifs de tout autre organe territorial interprovincial, intercommunal ou intracommunal. »

L'insertion, par la révision constitutionnelle du 21 février 2002, de l'alinéa 3 nouveau à l'article 10 de la Constitution, qui consacrait déjà le principe d'égalité, a en effet été justifiée, parmi d'autres motifs, non seulement par le souhait d'« affirmer clairement et expressément le principe de l'égalité des femmes et des hommes » (2) mais aussi celui de « garantir [ce principe] et [d']assurer le fondement des législations qui permettent de réaliser cette égalité de droit en égalité de fait » (3) . Quant à l'article 11bis de la Constitution, il « prévoit que le législateur prend les mesures favorisant l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électifs et publics » (4) . La Cour constitutionnelle a également jugé que son contrôle « est plus strict si le principe fondamental de l'égalité des sexes est en cause » (5) et que « la Constitution attribue une importance particulière à l'égalité entre hommes et femmes » (6) (7) , ce qui rejoint le constat fait par la Cour européenne des droits de l'homme selon lequel « la progression vers l'égalité des sexes est aujourd'hui un but important des États membres du Conseil de l'Europe » (8) .

Il en résulte que la lutte contre les différents aspects de l'inégalité entre les hommes et les femmes bénéficie d'un statut privilégié en vertu de la Constitution même, qui peut justifier que des mesures législatives soient adoptées de manière spécifique dans ce domaine par rapport à d'autres dans lesquels il existe également une législation anti-discrimination.

2.3. Ceci étant, il conviendrait de préciser dans les travaux préparatoires que la disposition proposée soit lue avec l'ensemble des réserves interprétatives contenues dans les considérants B.78 et suivants de l'arrêt 17/2009 précité de la Cour constitutionnelle, afin d'en assurer la compatibilité avec le principe de la légalité en matière criminelle et la liberté d'association.

3. Dans ce contexte, il convient aussi de mentionner les articles 19 et 21 de la Constitution.

Aux termes de l'article 19,

« [l]a liberté des cultes, celle de leur exercice public [...] sont garanties, sauf la répression des délits commis à l'occasion de l'usage de ces libertés ».

Selon l'article 21,

« [l]'État n'a le droit d'intervenir ni dans la nomination ni dans l'installation des ministres d'un culte quelconque ».

Il s'ensuit, comme cela résulte d'ailleurs d'un avis antérieur de la section de législation du Conseil d'État (9) et de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle (10) , que le fait que certains cultes réservent certaines de leurs fonctions aux seules personnes de sexe masculin ou au sexe féminin ne peut constituer un fait délictueux.

La proposition de loi à l'examen devra être rédigée de manière à ne viser que des hypothèses qui ne portent pas atteinte aux dispositions constitutionnelles précitées.

4. Contrairement à l'incitation à la discrimination, sa pratique ne fait pas l'objet d'une incrimination pénale par la loi du 10 mai 2007 « tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes » mais seulement de mécanismes de responsabilité civile, à l'exception toutefois de la discrimination pratiquée par un fonctionnaire ou un officier public (article 28) et sous réserve des dispositions insérées dans le Code pénal par les articles 33 à 42 de la loi du 10 mai 2007 « tendant à lutter contre certaines formes de discrimination », qui augmentent le minimum des peines prévues par certaines dispositions du Code pénal lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est « la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison [notamment] de son sexe » (11) .

L'article 27/1 proposé incrimine pénalement le fait de « fai[re] partie d'un groupement ou d'une association qui, de façon manifeste et répétée, pratique la discrimination ou la ségrégation » fondée sur le sexe.

Outre le fait qu'une incrimination comparable ne figure pas à l'article 22 de la loi précitée du 30 juillet 1981, il y a lieu de constater que cette partie de la disposition à l'examen crée un double paradoxe:

— d'une part, seul le fait de faire partie d'un groupement ou d'une association pratiquant la discrimination en question est incriminé et non le fait de commettre soi-même cette infraction en dehors de tout contexte associatif, sous réserve de l'article 28 de la loi du 10 mai 2007 et des cas où la personne commet une des infractions faisant l'objet des aggravations des minima de peines en vertu des dispositions insérées dans le Code pénal par les articles 33 à 42 de la loi du 10 mai 2007 (12) ;

— d'autre part, le membre de pareil groupement ou association (13) peut être poursuivi en raison du comportement de ce groupement ou de cette association, alors que ces derniers ne peuvent l'être, sous réserve de l'application à leur égard de l'article 5 du Code pénal, concernant la responsabilité pénale des personnes morales, dans les limites du champ d'application de cette disposition, lorsqu'elles commettent une des infractions faisant l'objet des aggravations des minima de peines en vertu des dispositions insérées dans le Code pénal par les articles 33 à 42 de la loi du 10 mai 2007.

Article 4

1. Le texte proposé est rédigé comme incriminant le fait pour un fonctionnaire, un officier public, un dépositaire ou un agent de l'autorité ou de la force publique, dans l'exercice de ses fonctions, non seulement de « commet[tre] une discrimination à l'égard d'une personne en raison de son sexe », mais aussi désormais de « lui refuse[r] arbitrairement l'exercice d'un droit ou d'une liberté auquel elle peut prétendre ».

Si le mot « lui » concerne toute personne, sans autre précision, ce complément à l'article 28, alinéa 1^er, de la loi précitée du 10 mai 2007 peut être lu comme ayant une portée très générale et permettant en conséquence des poursuites à l'égard des fonctionnaires, officiers publics, dépositaires ou un agents de l'autorité ou de la force publique dès le moment où ils refuseraient à une personne l'exercice de quelque liberté ou de quelque droit que ce soit.

Selon pareille lecture, la disposition excéderait l'objet de la législation dans laquelle elle est amenée à s'insérer.

Elle ferait en outre double emploi partiel avec des dispositions appartenant déjà à l'arsenal pénal, spécialement aux articles 147 à 159 du Code pénal.

Selon une autre lecture, le mot « lui » renvoie aux mots « une personne en raison de son sexe » et ce serait donc le refus arbitraire d'un droit ou d'une liberté en raison du sexe de l'intéressé qui serait incriminé.

C'est sur la base de cette dernière interprétation du texte proposé, qui paraît davantage correspondre à l'intention de l'auteur de la proposition, qu'il est procédé à son examen ci-après. Il n'en reste pas moins que, sous réserve des observations qui suivent, le texte devra être clarifié, ce qui s'impose tout particulièrement au regard du principe de légalité en matière pénale.

2.1. Ceci étant, dans cette dernière interprétation, la question se pose de savoir ce que la disposition proposée ajoute par rapport au texte actuel.

2.2. L'article 28, alinéa 1^er, de la loi du 10 mai 2007 « tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes » dispose:

« Est puni d'un emprisonnement de deux mois à deux ans, tout fonctionnaire ou officier public, tout dépositaire ou agent de l'autorité ou de la force publique qui, dans l'exercice de ses fonctions, commet une discrimination à l'égard d'une personne en raison de son sexe. »

Selon l'article 26 de cette loi:

« Pour l'application du présent titre, la discrimination s'entend de toute forme de discrimination directe intentionnelle, de discrimination indirecte intentionnelle, d'injonction de discriminer, de harcèlement ou de harcèlement sexuel, fondée sur le sexe. »

L'article 28, alinéa 1^er, de la loi du 10 mai 2007 est complété par:

« ou lui refuse arbitrairement l'exercice d'un droit ou d'une liberté auquel elle peut prétendre. »

Dans l'arrêt nº 157/2004 précité, la Cour constitutionnelle a jugé:

« B.35. Le législateur n'a pas défini dans l'article 6 de la loi la notion de discrimination. Cette notion a fait l'objet d'une jurisprudence abondante, notamment de la Cour européenne des droits de l'homme et de la Cour d'arbitrage, et il a été répété tout au long des travaux préparatoires que le législateur entendait se référer à cette jurisprudence (doc. Sénat, S.E. 1999, nº 2-12/1, p. 4; 2001-2002, nº 2-12/15, pp. 99, 121). Il a notamment été rappelé que, selon une jurisprudence constante de la Cour européenne « une distinction est discriminatoire si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s'il n'y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (arrêt du 28 mai 1985, série A, nº 94, § 72) » (ibid., p. 99). Les dispositions de la loi ne visent donc que la notion de discrimination qui correspond à la définition concordante que donnent de cette notion tant la Cour européenne que la Cour d'arbitrage, de même que la Cour de cassation et le Conseil d'État.

[...]

B.40.1. Étant donné (a) que, dans le langage courant, le terme « discrimination » désigne une différence de traitement arbitraire et qu'une jurisprudence constante lui donne la définition rappelée en B.35, (b) que les articles 6 à 14 de la loi précisent, dans chacune de leurs dispositions, les éléments en raison desquels une discrimination est incriminée et (c) que les sanctions prévues par la loi ne sont possibles que si une discrimination cause un préjudice aux personnes qui en sont victimes, directement et personnellement, comme le mentionnent les considérants B.36 à B.38, les articles 6 à 14 de la loi, en ce qu'ils font de la discrimination un élément constitutif de certaines infractions ou une cause d'aggravation de certains minimums de peines, ne peuvent être considérés comme méconnaissant les exigences du principe de légalité en matière pénale » (14) .

La question se pose de savoir ce que les auteurs de la proposition entendent par « refuser arbitrairement l'exercice d'un droit ou d'une liberté auquel elle peut prétendre ». Ces termes pourraient être interprétés au sens de la discrimination dans la jurisprudence constante qui est définie au considérant B.35 de l'arrêt précité. Cette interprétation, qui paraît souhaitable à la lumière des conditions sous-tendant les exigences du principe de légalité en matière pénale, soulève toutefois la question de savoir ce que les auteurs souhaitent ajouter à la disposition existante qui sanctionne déjà pénalement « la discrimination » d'une personne.

2.3. En outre, l'article 28, alinéa 1^er, modifié, de la loi du 10 mai 2007 n'est pas conforme au principe de légalité en matière pénale.

Dans l'arrêt nº 17/2009 précité, la Cour constitutionnelle a jugé ce qui suit:

a) En ce qui concerne la pénalisation de la « discrimination directe intentionnelle »:

« B.45.4. Enfin, il ressort de l'ajout du terme « intentionnel » à l'article 19 de la loi antiracisme, à l'article 21 de la loi générale anti-discrimination et à l'article 26 de la loi « genre », aux termes desquels, par « discrimination » il convient d'entendre notamment « toute forme de discrimination directe intentionnelle », qu'il s'agit d'un délit intentionnel. Même si le juge devait considérer qu'une distinction directe fondée sur un « critère protégé » n'est pas justifiée de manière objective et raisonnable, il ne pourrait cependant être question de discrimination directe intentionnelle que lorsqu'il est démontré que le prévenu a agi sciemment et volontairement. Il ne suffit par conséquent pas que le prévenu ne soit pas en mesure de donner une justification objective et raisonnable à la distinction qu'il a établie. Il faut d'abord que soit démontré que le prévenu, par cette distinction, a intentionnellement voulu traiter une personne défavorablement sur la base d'un des « critères protégés », sachant qu'il n'existe pour ce faire aucune justification raisonnable.

B.45.5. Étant donné que le législateur reprend les critères qui ont été développés de manière précise par les juridictions nationales et internationales en vue d'exercer un contrôle au regard du principe d'égalité et de non-discrimination et exige une intention pour qu'il puisse être question d'une « discrimination directe intentionnelle », les critères utilisés sont suffisamment précis, clairs et prévisibles et, partant, compatibles avec le principe de légalité en matière pénale. »

b) En ce qui concerne l'incrimination de la « discrimination indirecte intentionnelle »:

« B.51.5. Le législateur entendait également tenir compte de l'arrêt nº 157/2004 du 6 octobre 2004, dans lequel la Cour a jugé:

'B.54. Aux termes de l'article 2, § 2, de la loi, « il y a discrimination indirecte lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre a en tant que tel un résultat dommageable pour des personnes auxquelles s'applique un des motifs de discrimination visés au § 1^er, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne repose sur une justification objective et raisonnable ».

B.55. Si la référence à la « justification objective et raisonnable » de la disposition, du critère ou de la pratique n'ajoute rien à la définition de la notion de « discrimination » rappelée en B.35, en revanche on imagine mal comment il pourrait être incité intentionnellement à une « pratique apparemment neutre » ou à un acte dont le caractère discriminatoire ne se manifeste que par son « résultat dommageable ».

Une telle définition contient un élément d'incertitude qui n'empêche pas qu'une discrimination indirecte puisse faire l'objet d'une mesure civile mais qui n'est pas compatible avec l'exigence de prévisibilité propre à la loi pénale.

B.56. Il s'ensuit que l'incrimination créée par l'article 6, § 1^er, premier tiret, ne satisfait au principe de légalité en matière pénale qu'à la condition qu'elle soit interprétée comme ne visant que l'incitation intentionnelle à la discrimination directe ».

Afin de répondre à ce grief, la définition précitée de la notion de « distinction indirecte », à laquelle se réfère la définition de la notion de « discrimination indirecte », fait allusion à une disposition, à un critère ou une pratique apparemment neutre qui est susceptible d'entraîner, par rapport à d'autres personnes, un désavantage particulier pour des personnes caractérisées par l'un des « critères protégés ». Au cours des travaux préparatoires, il a été considéré ce qui suit à ce sujet:

'À l'aune de cette définition européenne (reprise dans les trois lois proposées), qui identifie la discrimination indirecte par référence à un résultat effectivement produit ou dont on estime probable qu'il advienne en fonction de l'expérience commune, il devient parfaitement concevable qu'une discrimination indirecte soit « anticipable », et donc, puisse être « intentionnelle » dans le chef de celui qui la commet' (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2722/001, p. 30).

En réponse à la question de savoir comment une discrimination indirecte peut être intentionnelle, le ministre, se référant à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, déclara:

'Aux fins de se conformer parfaitement aux exigences du droit communautaire sur ce point, les projets à l'examen définissent la discrimination indirecte comme « la situation qui se produit lorsqu'une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner, par rapport à d'autres personnes, un désavantage particulier pour des personnes caractérisées par un critère protégé », et ce, pourvu qu'une telle pratique ne puisse s'autoriser d'aucune des justifications prévues par chacun des trois projets.

La définition ainsi formulée identifie donc la « discrimination indirecte » par référence à un résultat effectivement produit et constaté a posteriori ou par référence à un résultat dont il est raisonnable de présumer, a priori, qu'il pourrait advenir, et ce, en raison de l'expérience commune. Sous ce second angle, il est donc parfaitement concevable qu'une discrimination indirecte soit « anticipable » et donc, puisse être « intentionnelle » dans le chef de celui qui la commet. Il en va également de la sorte pour une incitation à une telle forme de discrimination' (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2720/009, pp. 45-46).

B.51.6. Il ressort de ce qui précède qu'il ne peut tout d'abord être question de « discrimination indirecte intentionnelle » que lorsqu'est utilisé un autre motif de distinction que la nationalité, une prétendue race, la couleur de peau, l'ascendance, l'origine nationale ou ethnique, l'áge, l'orientation sexuelle, l'état civil, la naissance, la fortune, la conviction religieuse ou philosophique, la conviction politique, la langue, l'état de santé actuel ou futur, un handicap, une caractéristique physique ou génétique, l'origine sociale ou le sexe, mais qui puisse léser particulièrement des personnes caractérisées par l'un des motifs mentionnés dans les lois attaquées. Ensuite, il faut que ce motif soit utilisé afin d'établir une distinction sur la base d'un des motifs mentionnés dans les lois attaquées sans qu'existe pour ce faire une justification objective et raisonnable. Enfin, le caractère intentionnel doit être démontré (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2720/009, p. 114).

Il ne suffit dès lors pas qu'une disposition, un critère ou une pratique puisse léser particulièrement une catégorie de personnes (caractérisées par un motif de discrimination interdit). Il convient de démontrer en outre que l'auteur de cette disposition, de ce critère ou de cette pratique savait, au moment des faits, que cette catégorie de personnes serait de ce fait lésée sans qu'existát pour ce faire une justification raisonnable et il convient également de démontrer qu'il a voulu ce préjudice. Par application des principes généraux du droit pénal, il appartient à la partie poursuivante d'en fournir la preuve, tout doute profitant au prévenu.

B.51.7. Sous réserve de cette interprétation, le motif de justification mentionné en B.51.3 (15) est suffisamment précis, clair et prévisible, et donc compatible avec le principe de légalité en matière pénale. »

Là où l'on ne peut déterminer clairement si la disposition rédigée vise également la discrimination indirecte, l'exigence de l'intention ou de l'élément intentionnel fait de toute façon défaut. Sans une telle mention, la disposition n'est pas suffisamment précise, claire et prévisible et elle n'est pas compatible avec le principe de légalité en matière pénale (16) .

Article 6 et amendement nº 2

1. L'article 6 et l'amendement nº 2 énoncent une circonstance aggravante applicable à toute une série d'infractions reprises dans le Code pénal lorsque la motivation du comportement infractionnel concerné « relève du sexe de la victime ».

Il serait plus judicieux d'incorporer une disposition relative à l'aggravation des peines dans le Code pénal même, sous réserve des observations qui suivent.

2. Dans le texte proposé, les mots « lorsque la motivation des préventions décrites dans les articles [...] relève du sexe de la victime » manquent de clarté, ce qui, spécialement en matière pénale, n'est pas admissible.

3. La disposition proposée suscite des questions au regard des articles 10 et 11 de la Constitution: on se demande en effet pourquoi seules les dispositions y mentionnées du Code pénal peuvent donner lieu à une répression plus forte « lorsque la motivation des préventions décrites dans les articles [...] relève du sexe de la victime », et non d'autres pour lesquelles il ne saurait être exclu que cette dernière caractéristique aurait été « la motivation » de l'acte infractionnel commis.

Sous réserve de l'observation nº 5, ci-après, la question se pose notamment — mais pas exclusivement — de savoir pourquoi les articles 521 à 525, 534bis et 534ter du Code pénal, qui font pourtant l'objet, aux articles 525bis et 534quater du même Code, de dispositions aggravant la répression lorsque le mobile « est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison [notamment] de son sexe », ne sont pas mentionnés dans la liste des articles du Code pénal figurant dans la disposition à l'examen, alors que les articles 372, 373, 398, 402, 405, 422bis, 422ter, 434, 442bis, 510 à 512 et 528 à 530 du Code pénal, mentionnés quant à eux, font l'objet de la même aggravation aux articles 377bis, 405quater, 422quater, 438bis, 442ter, 453bis, 514bis, 525bis, 532bis et 534quater du même Code.

4. Ceci étant, il faudra pouvoir indiquer quelles infractions prévues dans les articles visés pourraient faire l'objet de l'aggravation des peines.

La simple référence à une série d'articles aboutit à des dispositions incohérentes. Ainsi, une aggravation de la peine en raison du sexe de la victime paraît difficilement compatible avec une aggravation de la peine en raison de la qualité de frère ou de sœur prévue à l'article 372, alinéa 3, du Code pénal.

Ainsi, on pourrait également préciser si l'intention est que l'aggravation de la peine en raison du sexe de la victime a un caractère alternatif ou cumulatif à l'égard d'aggravations des peines relatives à l'infraction de base, déjà instaurées pour d'autres motifs, par exemple la minorité de la victime.

5.1.  Parmi les infractions mentionnées dans la disposition à l'examen, certaines font d'ores et déjà l'objet d'une circonstance aggravante « lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne [...] en raison de son sexe ».

Ainsi, s'agissant des faits infractionnels visés aux articles 372 et 373 du Code pénal (17) (18) , il y a lieu de prendre en considération l'article 377bis du même Code, aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par le présent chapitre, le minimum des peines portées par ces articles peut être doublé s'il s'agit d'un emprisonnement, et augmenté de deux ans s'il s'agit de la réclusion, lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale ».

S'agissant des faits infractionnels visés aux articles 398, 402 et 405 du Code pénal, il y a lieu de prendre en considération l'article 405quater du même Code (en cours de modification), aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par les articles 393 à 405bis, le minimum des peines portées par ces articles peut être doublé s'il s'agit des peines correctionnelles, et augmenté de deux ans s'il s'agit de la réclusion, lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale ».

L'article 405quater a fait l'objet d'un projet de loi modificatif. Il s'agit du projet de loi « modifiant l'article 405quater du Code pénal et l'article 2 de la loi du 4 octobre 1867 sur les circonstances atténuantes », qui remplace notamment l'article 405quater du Code pénal par une disposition nouvelle, portant la même numérotation et ainsi rédigée:

« Lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son changement de sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale, les peines seront les suivantes:

1º dans les cas visés à l'article 393, la peine sera la réclusion à perpétuité;

2º dans les cas visés aux articles 398, 399, 405 et 405bis, 1º à 3º, le maximum de la peine d'emprisonnement portée par ces articles sera doublé avec un maximum de cinq ans et le maximum de la peine d'amende sera doublé avec un maximum de cinq cents euros;

3º dans les cas visés aux articles 400, alinéa 1^er, 402 et 405bis, 4º, la peine sera la réclusion de cinq ans à dix ans;

4º dans les cas visés aux articles 400, alinéa 2, 401, alinéa 1^er, 403, 405bis, 5º et 9º, la peine sera la réclusion de dix ans à quinze ans;

5º dans les cas visés aux articles 401, alinéa 2, 405bis, 6º, 7º et 10º, la peine sera la réclusion de quinze ans à vingt ans;

6º dans les cas visés aux articles 404, 405bis, 8º et 11º, la peine sera la réclusion de vingt ans à trente ans. »

Ce projet a été adopté par le Sénat le 21 décembre 2012 (19) et est actuellement soumis à la sanction royale.

S'agissant des faits infractionnels visés aux articles 422bis et 442ter du Code pénal, il y a lieu de prendre en considération l'article 422quater, aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par les articles 422bis et 422ter, le minimum des peines correctionnelles portées par ces articles peut être doublé, lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale. »

S'agissant des faits infractionnels visés à l'article 434 du Code pénal, il y a lieu de prendre en considération l'article 438bis, aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par le présent chapitre, le minimum des peines portées par ces articles peut être doublé s'il s'agit de peines correctionnelles et augmenté de deux ans s'il s'agit de la réclusion, lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale. »

S'agissant des faits infractionnels visés à l'article 453, il y a lieu de prendre en considération l'article 453bis, aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par le présent chapitre, le minimum des peines correctionnelles portées par ces articles peut être doublé, lorsqu'un des mobiles du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale. »

S'agissant des faits infractionnels visés aux articles 510 à 512, il y a lieu de prendre en considération l'article 514bis, aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par les articles 510 à 514, le minimum des peines portées par ces articles peut être doublé s'il s'agit de peines correctionnelles et augmenté de deux ans s'il s'agit de la réclusion, lorsqu'un des mobiles du crime ou du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale. »

S'agissant des faits infractionnels visés aux articles 528 à 530, il y a lieu de prendre en considération l'article 532bis, aux termes duquel,

« Dans les cas prévus par les articles 528 à 532, le minimum des peines portées par ces articles peut être doublé s'il s'agit de peines correctionnelles, et augmenté de deux ans s'il s'agit de réclusion, lorsqu'un des mobiles du délit est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale. »

5.2. Les recoupements ainsi aperçus posent de multiples difficultés.

À supposer que la définition de la circonstance aggravante énoncée par les dispositifs proposés (« relève du sexe de la victime ») ne soit pas identique à la définition de la circonstance aggravante d'ores et déjà reprise dans les dispositifs existants ci-avant inventoriés (« le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison [...] de son sexe »), on se demande comment, dans le respect du principe de la sécurité juridique en matière pénale et du principe de proportionnalité des incriminations et des peines, il conviendra de combiner l'ensemble des circonstances aggravantes énoncées.

À supposer que la définition de la circonstance aggravante énoncée par les dispositifs proposés (« relève du sexe de la victime ») soit identique, sur le fond, à la définition de la circonstance aggravante d'ores et déjà reprise dans les dispositifs existants ci-avant inventoriés (« le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison [...] de son sexe »), survient un problème de double emploi en ce qui concerne les articles du Code pénal (377bis, etc.) recensés ci-dessus, à l'exception des articles 398, 402 et 405 du Code pénal, qui sont concernés par l'article 405quater nouvellement introduit dans le Code pénal par le projet de loi dont il est question plus haut, en voie de sanction royale.

Ce double emploi est pur et simple, s'agissant de la circonstance aggravante portée par l'amendement nº 2, dès lors que le quantum de l'aggravation qu'il prévoit est identique au quantum de l'aggravation prévue par ces articles recensés ci-dessus.

Ce double emploi n'est que partiel s'agissant de l'article 6 de la proposition, dès lors que le quantum de l'aggravation de peine qu'il prévoit est plus élevé que le quantum de l'aggravation prévue par ces articles. Ce double emploi partiel suscite non seulement une difficulté au regard du principe de la sécurité juridique en matière pénale mais aussi une exigence de justification au regard du principe d'égalité: il convient en effet de justifier pourquoi, s'agissant d'un même fait infractionnel, l'aggravation de peine doit être plus conséquente lorsque le mobile est le sexisme que lorsque le mobile est le racisme.

Une même difficulté, en termes d'égalité et de non-discrimination, se présente s'agissant des faits infractionnels visés par la proposition à l'examen qui, en l'état actuel, à l'exception des articles 398, 402 et 405 du Code pénal, mentionnés avec d'autres à l'article 405quater, 2º et 3º, nouveau du Code pénal, tel qu'inséré par le projet de loi dont il est question plus haut, ne font l'objet d'aucune circonstance aggravante lorsque leur commission est motivée par « la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison de sa prétendue race, de sa couleur de peau, de son ascendance, de son origine nationale ou ethnique, de sa nationalité, de son sexe, de son changement de sexe, de son orientation sexuelle, de son état civil, de sa naissance, de son áge, de sa fortune, de sa conviction religieuse ou philosophique, de son état de santé actuel ou futur, d'un handicap, de sa langue, de sa conviction politique, de sa conviction syndicale, d'une caractéristique physique ou génétique ou de son origine sociale ».

S'agissant des articles 398 et 405 du Code pénal, mentionnés avec d'autres à l'article 405quater, 2º, nouveau du Code pénal, tel qu'inséré par le projet de loi dont il est question plus haut, le minimum de la peine est inchangé par celui-ci, alors qu'il serait doublé par l'article 6 de la proposition et par l'amendement nº 2. S'agissant de l'article 398 du Code pénal, il y aurait également un double emploi pour le maximum de la peine entre la version nouvelle de l'article 405quater, 2º, nouveau du Code pénal, dont il a été fait état plus haut, et l'article 6 de la proposition, mais pas en ce qui concerne cette version nouvelle et l'amendement nº 2, qui ne concerne que le minimum de la peine. S'agissant de l'article 405 du Code pénal, le doublement du maximum prévu par l'article 6 de la proposition ne connaîtrait pas la limite des cinq ans et des cinq cents euros prévue par l'article 405quater, 2º, nouveau du Code pénal, dont il a été fait état plus haut; cette question ne se poserait pas si l'on compare cette disposition et l'amendement nº 2.

S'agissant de l'article 402 du Code pénal, également visé avec d'autres à l'article 405quater du Code pénal, mais en son 3º, tel qu'inséré par le projet de loi dont il est question plus haut, les règles sont fondamentalement différentes: dans cette disposition, l'infraction aggravée est punie de la réclusion de cinq à dix ans, alors que, dans l'article 6 de la proposition, les peines d'un mois à trois ans et de vingt-six à trois cents euros sont doublées et que, dans l'amendement nº 2, le minimum est augmenté de deux ans.

La cohérence du dispositif d'aggravation des peines devrait faire l'objet d'un examen particulier, au regard également des principes d'égalité et de non-discrimination, en ce qui concerne les articles 398, 402 et 405 du Code pénal, tels qu'ils seront désormais concernés par l'article 405quater, 2º et 3º, du Code pénal, inséré par le projet de loi dont il est question plus haut.

6.  En toute hypothèse, si l'intention des auteurs de la proposition est de prévoir (20) une aggravation des peines pour les faits infractionnels autres que ceux énumérés au nº 5.1 pour « des motifs qui relèvent du sexe de la victime », ces motifs ne sont pas formulés de manière suffisamment claire pour justifier un alourdissement des peines au regard du principe de légalité en matière pénale. En outre, il appartient aux auteurs de la proposition de motiver pourquoi une aggravation des peines est nécessaire spécifiquement pour ces infractions énumérées.

7. L'amendement nº 2 ne prévoit qu'une augmentation du minimum de la peine. L'article 6 de la proposition prévoit toutefois un doublement des « peines », ce qui a pour effet que l'aggravation des peines porte tant sur les peines minimales que sur les peines maximales.

Dans les cas d'aggravation de la peine évoqués ci-dessus, il n'est question que d'une aggravation du minimum de la peine, ce qui soulève la question de la compatibilité de l'article 6 avec le principe d'égalité et de non-discrimination.

Par ailleurs, on peut observer que l'augmentation des peines maximales peut également se heurter au principe de proportionnalité. En outre, eu égard au « doublement » pur et simple, un certain nombre des peines maximales fixées excèdent le seuil instauré par l'article 2 de la loi du 4 octobre 1867 « sur les circonstances atténuantes », qui vaut pour la correctionnalisation des délits.

Le mécanisme d'aggravation des peines ainsi conçu peut susciter des doutes, compte tenu de l'appréciation de la Cour constitutionnelle dans l'arrêt précité nº 17/2009 du 12 février 2009 (21) :

« B.96.3. Il relève du pouvoir d'appréciation du législateur de contraindre les juges à la sévérité lorsqu'il s'agit de réprimer des infractions qui portent atteinte de manière particulièrement grave à l'intérêt général. Il appartient également au législateur, lorsqu'il décide d'élever le minimum des peines applicables à certaines infractions, de désigner les motifs de discrimination qui lui paraissent les plus répréhensibles.

En augmentant, dans la mesure indiquée, le minimum des peines, le législateur a pris une mesure qui est en rapport avec l'objectif poursuivi et qui n'est pas disproportionnée à celui-ci. La loi ne prévoit pas une augmentation du maximum des peines et elle n'écarte l'application, ni des articles 79 à 85 du Code pénal qui permettent de réduire les peines de réclusion et d'emprisonnement s'il existe des circonstances atténuantes, ni des dispositions de la loi du 29 juin 1964 concernant la suspension, le sursis et la probation.

B.96.5. Enfin, plutôt que d'étendre cette aggravation du minimum de la peine à toutes les infractions, le législateur a énuméré celles dans lesquelles on peut particulièrement redouter qu'elles puissent être inspirées par un mobile discriminatoire à l'égard de la victime. Ce choix n'est pas dépourvu de justification raisonnable. Ce sont, en effet, les actes de violence, les agressions sexuelles, les abstentions coupables, les attaques aux biens, les atteintes à l'honneur, le harcèlement qui peuvent s'accompagner de comportements, de propos, d'inscriptions ou d'écrits d'où le juge pourra déduire, après avoir constaté que l'infraction est établie, qu'un des mobiles de l'auteur était la haine, le mépris ou l'hostilité, inspirés par l'un des motifs énumérés dans la loi. »

Le Conseil d'État, section de législation, n'aperçoit aucune justification pour le mécanisme d'aggravation des peines dérogatoire proposé. Dans l'hypothèse où les auteurs de la proposition souhaiteraient néanmoins le maintenir, il leur appartient le motiver de manière circonstanciée, le contrôle ultérieur éventuel de celui-ci revenant à la Cour constitutionnelle (22) .

8. L'amendement nº 2 ne prévoit qu'une augmentation différenciée du minimum de la peine (doublement en cas de peines correctionnelles, augmentation de deux ans dans les autres cas).

De nouveau dans un souci d'égalité de traitement (voir les articles 377bis, 405quater, 438bis, 514bis et 532bis, cités, du Code pénal) et de proportionnalité de la peine, une telle approche différenciée doit être préférée au doublement pur et simple de toutes les peines minimales, également dans des cas où celles-ci sont déjà très élevées et où la « fourchette » entre peine minimale et peine maximale est limitée (par exemple quinze à vingt ans à l'article 510 du Code pénal).

Amendement nº 1

1. Comme le relève sa justification, l'amendement nº 1 vise à corriger l'inconstitutionnalité gisant dans l'article 2 de la proposition.

Tel qu'amendé, l'article 27, 3º et 4º, proposé de la loi du 10 mai 2007 se calquerait sur l'article 21 de la loi du 30 juillet 1981 « tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie », qui dispose ce qui suit:

« Quiconque, dans l'une des circonstances indiquées à l'article 444 du Code pénal, diffuse des idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale, est puni d'un emprisonnement d'un mois à un an et d'une amende de cinquante euros à mille euros, ou de l'une de ces peines seulement. »

2. Pareille infraction n'est compatible avec la liberté d'expression que si elle est assortie des réserves d'interprétation énoncée par la Cour constitutionnelle dans son arrêt nº 17/2009 du 12 février 2009 (23) à l'égard de l'article 21 de la loi du 30 juillet 1981 précitée:

« B.74.3. Au cours des travaux préparatoires de la disposition attaquée, il a été souligné que cette disposition doit être interprétée et appliquée en conformité avec l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2720/009, p. 40), comme l'avait également conseillé la section de législation du Conseil d'État (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51-2720/001, pp. 105-106).

Selon les travaux préparatoires:

'Il convient de surcroît d'insister sur l'élément moral de l'incrimination dont les éléments matériels ont ainsi été définis. Comme le ministre l'a déjà signalé, il s'agit d'un dol spécial. Le comportement reproché ne sera pénalement punissable que s'il est démontré, par l'accusation, que la diffusion des idées concernées a pour objectif d'attiser la haine à l'égard d'un groupe humain et de justifier la mise en place, à son égard, d'une politique discriminatoire ou ségrégationniste. Cette exigence permettra au juge pénal d'opérer le départage entre, d'une part, la recherche scientifique objective, et d'autre part, le discours « pseudo-scientifique » sur la supériorité raciale dont, précisément, l'objectif est d'attiser la haine à l'égard d'un groupe humain et de justifier la mise en place, à son égard, d'une politique discriminatoire ou ségrégationniste' (Doc. parl., Chambre, 2006-2007, DOC 51- 2720/009, p. 63; voy. également Sénat, 2006-2007, nº 3-2362/3, p. 32).

B.74.4. Il ressort de cet exposé que le législateur a conçu l'infraction inscrite dans la disposition attaquée comme une infraction qui exige un dol spécial: il n'y a infraction que s'il est prouvé que « la diffusion des idées concernées a pour objectif d'attiser la haine à l'égard d'un groupe humain et de justifier la mise en place, à son égard, d'une politique discriminatoire ou ségrégationniste ».

Il ressort du terme « diffuser » qu'il n'y a infraction que lorsqu'une publicité générale a été donnée aux idées en question. La signification usuelle de ce terme est en effet « répandre dans le public ». Étant donné que la disposition attaquée ne lie pas la « diffusion » à l'utilisation d'un média précis, la façon dont il a été donné une publicité générale aux idées en question n'est pas déterminante pour établir s'il y a eu ou non infraction. Ce qui est déterminant, c'est que la « diffusion » se fasse dans l'une des circonstances prévues par l'article 444 du Code pénal.

B.74.5. Il découle de la circonstance qu'un dol spécial est requis pour cette infraction que l'existence de cette infraction ne peut être admise à partir du moment où seuls les éléments matériels de l'infraction sont présents. Pour qu'il y ait infraction, un élément moral spécifique doit être prouvé. Cet élément moral spécifique, qui est inclus dans les termes « diffuser », « haine raciale » et « supériorité raciale », porte plus précisément sur la volonté de diffuser des idées en vue d'attiser la haine à l'égard d'un groupe humain ou en vue de justifier la mise en place, à son égard, d'une politique discriminatoire ou ségrégationniste.

Les propos doivent dès lors avoir une portée méprisante ou haineuse, ce qui exclut de l'interdiction les propos scientifiques et artistiques, et ils doivent exprimer l'infériorité fondamentale d'un groupe.

B.74.6. Sous réserve de cette interprétation, la disposition attaquée ne porte pas une atteinte discriminatoire à la liberté d'expression, telle qu'elle est garantie par l'article 19 de la Constitution et par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme. »

3. S'agissant du respect des principes d'égalité et de non-discrimination, il convient de rappeler que, dans son arrêt nº 40/2009, la Cour constitutionnelle a jugé ce qui suit:

« B.73. Dans le second moyen dans l'affaire nº 4355, les parties requérantes font également valoir que l'article 21 attaqué n'est pas compatible avec le principe d'égalité et de non-discrimination en ce que cette disposition créerait une différence de traitement injustifiée entre les personnes qui sont victimes de propos discriminatoires, selon que ces propos sont fondés, d'une part, sur la nationalité, une prétendue race, la couleur de peau, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique ou, d'autre part, sur un autre motif de discrimination.

B.74.1. Ainsi qu'il a été rappelé en B.63, il relève en principe du pouvoir d'appréciation du législateur de déterminer quel comportement mérite une sanction pénale, étant entendu que les choix qu'il opère dans ce domaine doivent être raisonnablement justifiés. Ce pouvoir d'appréciation du législateur est toutefois soumis à des restrictions lorsque la Belgique s'est engagée sur le plan international à réprimer un comportement déterminé.

B.74.2. Selon l'article 4 de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, les États parties s'engagent à « déclarer délits punissables par la loi toute diffusion d'idées fondées sur la supériorité ou la haine raciale ».

Par la disposition attaquée, le législateur belge satisfait à cette obligation de droit international, qui peut justifier raisonnablement la différence de traitement critiquée par les parties requérantes.

Il est par ailleurs apparu de l'examen du cinquième moyen dans l'affaire nº 4312 et du premier moyen dans l'affaire nº 4355 que la répression de la diffusion de certaines idées est soumise à des conditions strictes, précisément afin de limiter la restriction de l'exercice des libertés dont la violation a été alléguée à ce qui est considéré comme strictement nécessaire dans une société démocratique. Dans cette perspective, le respect du principe d'égalité et de non-discrimination ne peut avoir pour conséquence que l'exercice de ces libertés doive également être limité en ce qui concerne les idées qui sont fondées sur la supériorité ou la haine à l'égard d'individus qui sont porteurs d'autres caractéristiques humaines ou qui ont d'autres convictions.

En limitant la répression de la diffusion d'idées aux idées qui sont fondées sur la supériorité ou la haine raciale, lesquelles constituent une grave menace pour la société démocratique, le législateur a pris une mesure qui est raisonnablement justifiée.

B.75. Le second moyen dans l'affaire nº 4355 n'est pas fondé. »

Les observations 2.2 et 2.3 formulées plus haut sous l'article 3 de la proposition à l'examen valent également, mutatis mutandis, pour l'amendement nº 1.

(1) Cette prorogation résulte de l'article 84, § 1^er, 1°, des lois coordonnées sur le Conseil d'État qui dispose que le délai de trente jours est prorogé à quarante-cinq jours dans le cas où l'avis est donné par l'assemblée générale en application de l'article 85.

(2) Rapport fait au nom de la commission des Affaires institutionnelles du Sénat sur les propositions de révision du titre II de la Constitution, en vue respectivement « d'y insérer un article nouveau relatif au droit des femmes et des hommes à l'égalité » et « d'y insérer une disposition relative au droit des femmes et des hommes à l'égalité et favorisant leur égal accès aux mandats électifs et publics », exposé de la vice-première ministre et ministre de l'Emploi, chargée de la politique de l'égalité des chances (doc. Sénat, 2000-2001, n° 2-465/4, p. 5).

(3) Ibid.

(4) Ibid.

(5) C.C., n° 166/2003, 17 décembre 2003; n° 140/2004, 22 juillet 2004; n° 17/2009, 12 février 2009.

(6) C.C., n° 159/2004, 20 octobre 2004, B.5.6.

(7) Sur cette jurisprudence, voy. B. Renauld et Sébastien Van Drooghenbroeck, « Le principe d'égalité et de non-discrimination », in M. Verdussen et N. Bonbled (dirs.), Les droits constitutionnels en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 2011, vol. 2, pp. 584 à 588.

(8) Cour eur. D.H., Gde Ch., arrêt Konstantin Markin c. Russie, 22 mars 2012, § 127; Staatkundig Gereformeerde Partij c. Pays-Bas, 10 juillet 2012, § 72.

(9) Avis 30.462/2 donné le 17 juillet 2000 sur un avant-projet devenu la loi du 25 février 2003 « tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la loi du 15 février 1993 créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme », Doc. parl., Sénat, n° 2-12/5, en particulier le point 4 de l'avis, loc. cit., pp. 11 et 12.

(10) C.C., arrêt n° 17/2009, 12 février 2009, B.101 à B.102.9., spéc. B.102.7.

(11) Il s'agit des articles 377bis, 405quater, 422quater, 438bis, 442ter, 453bis, 514bis, 525bis, 532bis et 534quater du Code pénal.

(12) Voir la note précédente.

(13) Sur la qualité de membre d'un groupement ou d'une association, la Cour constitutionnelle a jugé ce qui suit dans son arrêt n° 17/2009 précité: « B.81.2. En ce qu'est alléguée [...] la violation du principe d'égalité au motif que faire partie de groupements ou d'associations qui discriminent ou leur prêter son concours est punissable, alors que faire partie d'entreprises qui discriminent ou leur prêter son concours n'est pas punissable, aucun élément ne permet de déduire que le législateur n'aurait pas considéré les entreprises comme un groupement ou une association au sens de la disposition attaquée, de sorte que la différence de traitement n'existe pas ». Par conséquent, quiconque prête son concours à une entreprise qui, de façon manifeste et répétée, pratique la discrimination, serait punissable. Un travailleur occupé dans une telle entreprise pourrait ainsi être punissable, alors que la Cour constitutionnelle a pourtant jugé à propos du champ d'application de la législation anti-discrimination: « B.17.2. Il découle, comme le soutiennent les parties requérantes, de la définition de « relations de travail » que les employeurs et les personnes qui forment une société ou une « association » de professions indépendantes entrent dans le champ d'application des lois attaquées et non les travailleurs ni les personnes souhaitant être admises dans une société ou « association » de professions indépendantes, mais cette différence de traitement est justifiée par la position dominante, en fait ou en droit, qu'occupent les premières catégories de personnes sur le marché du travail et qui leur donne, par rapport aux catégories de personnes citées en dernier lieu, davantage d'occasions de discriminer. » »

(14) C.C., n° 157/2004, 6 octobre 2004, B.35 et B.40.1.

(15) B.51.3: « Toute distinction indirecte fondée sur l'un des motifs de discrimination mentionnés dans les lois attaquées constitue une discrimination indirecte, à moins que « la disposition, le critère ou la pratique apparemment neutre qui est au fondement de cette distinction indirecte soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et nécessaires » (article 9 de la loi anti-racisme, article 9 de la loi générale anti-discrimination et article 15 de la loi « genre ») ou à moins qu'il soit démontré, en cas de distinction indirecte sur la base d'un handicap, qu'aucun aménagement raisonnable ne peut être mis en place (article 9 de la loi générale anti-discrimination). »

(16) Voir à ce sujet également C.C., n° 17/2009, B.53.4 (en ce qui concerne le harcèlement) et B.54.5 (en ce qui concerne le refus de mettre en place les aménagements raisonnables pour une personne handicapée).

(17) Voir à propos de ces infractions également l'avis 30.462/2 du 16 novembre 2000 sur l'avant-projet devenu la loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la loi du 15 février 1993 « créant un Centre pour l'égalité des chances et la lutte contre le racisme »: « Il serait préférable de prévoir qu'il y a circonstance aggravante personnelle lorsque le mobile d'une infraction est la haine, le mépris ou l'hostilité à l'égard d'une personne en raison d'un des critères énumérés à l'article 2, § 1^er, alinéa 1^er. En effet, pour certaines infractions, notamment celles relatives aux mœurs, l'élément constitutif sera nécessairement le sexe de sorte que le texte aboutirait à doubler automatiquement les peines prévues par la loi en pareil cas, ce qui paraît dépasser les intentions de l'auteur de la proposition. Plus fondamentalement, le pouvoir du juge pénal dans la détermination de la peine est suffisamment large pour qu'une telle disposition ne soit pas nécessaire » (Doc. parl., Sénat 2000-2001, n° 2-12/5, 15).

(18) Voir aussi l'observation n° 4, ci-avant.

(19) Doc. parl., Chambre, 2012-2013, n° 53-2473/005; Sénat, 2012-2013, n^os 5-1888/1 et 3; Ann., 21 décembre 2012.

(20) En ce qui concerne le caractère facultatif de l'augmentation de la peine, voy. E. Evens, « Hoe verzwarend zijn de verzwarende omstandigheden uit de Antidiscriminatiewet ? Is het omdat ze anders zijn ? », T. Strafr, 2007/1, pp. 68-69.

(21) Voir également C.C., n° 157/2004, 6 octobre 2004, B.65 à B.69.

(22) En ce sens, voir l'avis 51.805/3 donné le 18 septembre 2012 sur un avant-projet devenu le projet de loi précité « modifiant l'article 405quater du Code pénal et l'article 2 de la loi du 4 octobre 1867 sur les circonstances atténuantes », qui a été adopté par le Sénat le 21 décembre 2012 et qui est actuellement soumis à la sanction royale (voir plus haut, point 5.1).

(23) Ces réserves ont été réitérées dans l'arrêt 40/2009 du 11 mars 2009 de la Cour constitutionnelle, B.69 et s.