Sénat de Belgique

SESSION DE 2009-2010

3 FÉVRIER 2010

Proposition de loi modifiant l'article 9bis de la loi sur les étrangers, en vue de préciser les cas où l'on peut accorder une dérogation au principe selon lequel une autorisation de séjour doit être demandée à l'étranger

(Déposée par M. Jurgen Ceder et consorts)

DÉVELOPPEMENTS

L'article 10 de la loi sur les étrangers (loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers) accorde un droit de séjour à certaines catégories d'étrangers. Ceux-ci sont autorisés à séjourner dans le pays, notamment dans le cadre du regroupement familial. Les étrangers qui ne se trouvent pas dans un des cas prévus à l'article 10 peuvent demander au ministre ou à son délégué (l'Office des étrangers) la faveur de pouvoir séjourner en Belgique. Si cette faveur leur est accordée, ils sont autorisés à séjourner dans le pays (article 9, alinéa 1^er, de la loi sur les étrangers). Le ministre peut user de son pouvoir discrétionnaire pour autoriser, comme il l'entend, le séjour d'étrangers qui ne se trouvent pas dans un des cas prévus à l'article 10 de la loi sur les étrangers.

L'article 9, alinéa 2, de la loi sur les étrangers est une disposition de procédure importante. Pour être recevable, la demande d'autorisation de séjour doit être introduite par l'étranger auprès du poste diplomatique ou consulaire belge compétent pour le lieu de sa résidence ou de son séjour à l'étranger. L'article 9, alinéa 3, de la loi sur les étrangers prévoyait une exception en disposant que « lors de circonstances exceptionnelles », l'autorisation de séjour pouvait être demandée auprès du bourgmestre de la localité où il séjourne. Si le ministre ou son délégué accorde l'autorisation de séjour, l'autorisation de séjour sera délivrée en Belgique. L'article 9, alinéa 3, a été abrogé par la loi du 15 septembre 2006. Il a été remplacé par l'article 9bis de la loi sur les étrangers, dont la teneur correspond toutefois dans les grandes lignes à l'ancien article 9, alinéa 3.

Dans son rapport d'activités 2008 (p. 51), l'Office des étrangers fait observer qu'un « glissement » s'était produit au cours des années nonante du siècle dernier lorsqu'en quelques années, l'article 9, alinéa 3, dégénéra d'une simple règle de procédure en « une possibilité de contourner en fin de parcours les refus encourus dans les procédures organisées — nonobstant le fait que l'intention du législateur de 1980 n'avait pas été d'organiser par ledit article une procédure de régularisation. » En effet, alors que l'article 9, alinéa 3, de la loi sur les étrangers a été longtemps peu activé, les demandes de régularisation « individuelles » introduites sur la base de l'article 9, alinéa 3/article 9bis ont explosé au cours des dernières années. Alors qu'en 2000, « à peine » 3 337 demandes ont été introduites, en 2003, leur nombre était déjà passé à 10 493 et, en 2004, près de 15 000 demandes ont été introduites. Le nombre de demandes de régularisation acceptées est passé de 1 086 en 2000 à 2 844 en 2004. En 2005, pas moins de 15 927 demandes de régularisation ont été introduites et 5 424 demandes ont été acceptées, représentant 11 630 personnes, soit près du double du nombre d'expulsions forcées. En 2006, 12 667 demandes ont été introduites, dont 5 392 ont été acceptées (10 207 personnes). En 2007, 13 883 demandes de régularisation ont été enregistrées, dont 6 256 ont débouché sur une décision positive (11 335 personnes). En 2008, pas moins de 19 371 demandes de régularisation ont été introduites, dont 4 995 (8 369 personnes) ont été acceptées.

Le fait que le ministre recoure à la compétence discrétionnaire que lui confère l'article 9, alinéa 1^er, de la loi sur les étrangers pour régulariser le séjour de nombreux étrangers en séjour illégal rend illusoire l'arrêt de l'immigration décrété par le gouvernement belge le 8 août 1974. De plus, cela revient à méconnaître que l'article 9, alinéa 3, (actuel article 9bis) prévoit un régime d'exception — ainsi que l'a indiqué le ministre dans sa réponse à la question nº 65 posée le 16 janvier 1987 par Mme Vogels à la Chambre — et qu'il doit être interprété de façon stricte, les circonstances exceptionnelles devant être des conditions où la voie normale ne peut pas être suivie, c'est-à-dire la voie du poste diplomatique ou consulaire, par exemple en temps de guerre ou en raison de l'impossibilité d'obtenir un visa. Dans sa réponse à la question nº 122 du 15 novembre 1995 de M. Verherstraeten, député, le ministre a souligné que l'article 9, alinéa 3, de la loi sur les étrangers énonce avant tout une règle de procédure et ne prévoit pas la possibilité d'accorder une autorisation de séjour pour des motifs humanitaires, les mots « circonstances exceptionnelles » désignant uniquement les circonstances qui justifient que la demande d'autorisation de séjour soit introduite en Belgique par dérogation à la règle générale énoncée à l'article 9, alinéa 2.

Selon la jurisprudence constante du Conseil d'État, les « circonstances exceptionnelles » visées à l'article 9bis de la loi sur les étrangers ne peuvent pas être confondues avec les arguments de fond invoqués pour obtenir une autorisation de séjour, et l'application de l'article 9bis (ancien article 9, alinéa 3) requiert un double examen. Premièrement, le ministre ou l'Office des étrangers détermine si des circonstances exceptionnelles justifient que la demande n'ait pas été introduite à l'étranger. Dans la négative, la demande d'autorisation de séjour n'est pas recevable. Si cette première étape de la procédure est franchie — en d'autres termes si des circonstances exceptionnelles justifient bien que la demande soit introduite en Belgique —, le ministre ou l'Office des étrangers détermine, en second lieu, s'il y a lieu d'autoriser le demandeur à séjourner plus de trois mois en Belgique. Le ministre dispose d'une compétence discrétionnaire étendue à cet égard.

Le pouvoir discrétionnaire n'intervient donc qu'après que l'existence de circonstances exceptionnelles a été acceptée. Le ministre ne peut donc déroger d'autorité à l'application de la disposition procédurale de l'article 9, alinéa 2, de la loi sur les étrangers (l'autorisation de séjour doit être demandée à l'étranger), sans qu'il soit également question de circonstances exceptionnelles visées à l'article 9bis. Le ministre peut toutefois mener une politique dans le cadre de laquelle il autorise au séjour (« régularise ») des étrangers qui satisfont à certains critères concrets déterminés, mais il ne peut les dispenser, sauf présence de circonstances exceptionnelles, de l'obligation d'introduire leur demande à l'étranger.

Dans son arrêt nº 198 769 du 9 décembre 2009, le Conseil d'État a annulé l'instruction en matière de régularisation de fin juillet 2009. Le Conseil d'État souligne que, lors des travaux parlementaires dont est issue la loi modificative du 15 septembre 2006, le ministre compétent s'est rallié explicitement à l'interprétation de la notion de « circonstances exceptionnelles » dans la jurisprudence du Conseil d'État, et rappelle que la possibilité de demander une autorisation de séjour en Belgique doit être interprétée de manière restrictive en tant que disposition dérogatoire. Les circonstances exceptionnelles visent seulement à justifier pourquoi l'autorisation de séjour est demandée en Belgique et non à l'étranger. Il se confirme que les circonstances exceptionnelles sont des circonstances qui font qu'il est très difficile, voire impossible, pour un étranger de retourner dans son pays d'origine. En ce sens, sont citées, à titre d'exemple, comme circonstances exceptionnelles typiques: l'état de guerre ou de guerre civile dans le pays d'origine, l'absence sur place d'un poste diplomatique ou consulaire belge, les poursuites dans le pays d'origine, les difficultés d'obtenir un passeport ou un titre de voyage, etc. Le Conseil d'État précise explicitement que les circonstances qui ont trait, par exemple, à la longue durée du séjour en Belgique, à la longueur de la procédure d'asile, à la bonne intégration, à la recherche d'un travail, au fait d'avoir de nombreux amis et connaissances, etc., ne peuvent justifier que l'autorisation de séjour ait été demandée en Belgique et non à l'étranger. Étant donné que les critères de l'instruction en matière de régularisation (par exemple, la longueur de la procédure d'asile ou l'ancrage local durable) ne constituent pas en soi une entrave au retour temporaire dans le pays d'origine en vue de l'introduction de la demande d'autorisation de séjour, le Conseil d'État estime que l'instruction supprime la distinction entre, d'une part, les circonstances exceptionnelles — qui font qu'il est très difficile, voire impossible, d'introduire la demande à l'étranger — et d'autre part, les arguments invoqués au fond pour obtenir une autorisation de séjour. Cela revient fondamentalement à dispenser les étrangers qui satisfont aux critères de l'instruction de démontrer que leur cas présente des circonstances exceptionnelles, alors que seul le législateur peut dispenser les étrangers de l'obligation prévue par l'article 9bis de la loi sur les étrangers de démontrer la présence de circonstances exceptionnelles.

En dépit de l'annulation, par le Conseil d'État, de l'instruction de régularisation, le secrétaire d'État à la Politique de migration et d'asile, M. Melchior Wathelet, a annoncé qu'il garderait à l'esprit les critères de l'instruction annulée et que, dans la pratique, il continuerait à les appliquer sur la base de son pouvoir discrétionnaire de régulariser des étrangers au cas par cas. « Les personnes déjà régularisées le restent. Celles qui ne l'étaient pas encore mais qui remplissent les critères, seront régularisées. Les personnes qui n'ont pas encore introduit de demande mais qui le feront avant le 15 décembre, ne doivent pas se faire du souci: j'examinerai leur dossier sur la base des mêmes critères. » (traduction) (1) . En d'autres termes, on continuera à considérer que l'on est en face de « circonstances exceptionnelles » chaque fois qu'un étranger répond à un des critères de l'instruction annulée et, ce faisant, on minera systématiquement la règle principale inscrite dans la loi, qui prescrit que la demande doit être introduite à l'étranger.

Cette méthode de régularisation constitue une violation flagrante du principe de légalité et est indigne d'un État de droit. Les auteurs veulent mettre un terme à ces abus en disposant expressément, dans l'article 9bis de la loi sur les étrangers, que par « circonstances exceptionnelles » il y a uniquement lieu d'entendre des circonstances dans lesquelles le demandeur est dans l'impossibilité d'introduire sa demande à l'étranger ou dans lesquelles on ne peut raisonnablement attendre du demandeur qu'il introduise sa demande à l'étranger. Ils ajoutent qu'en aucun cas la durée du séjour en Belgique, la durée de la procédure d'asile, les attaches sociales avec la Belgique, le degré d'intégration ou les raisons humanitaires ou autres qui sont invoquées pour obtenir une autorisation de séjour, ne peuvent être considérés comme des circonstances exceptionnelles.

PROPOSITION DE LOI

Article 1^er

La présente loi règle une matière visée à l'article 78 de la Constitution.

Art. 2

Dans l'article 9bis de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, inséré par la loi du 15 septembre 2006 et modifié par la loi du 6 mai 2009, les modifications suivantes sont apportées:

1º le paragraphe 2, qui devient le paragraphe 3, est remplacé par ce qui suit:

« § 2. Sans préjudice des dispositions de l'article 9ter, il y a lieu d'entendre par « circonstances exceptionnelles » au sens du § 1^er, exclusivement des circonstances qui font que le demandeur est dans l'impossibilité ou qu'on ne peut raisonnablement lui imposer de demander l'autorisation de séjour, conformément à l'article 9, alinéa 2, auprès du poste diplomatique ou consulaire belge compétent pour le lieu de sa résidence ou de son séjour à l'étranger. La durée de séjour en Belgique, la durée de la procédure de traitement de la demande d'asile, les attaches sociales avec la Belgique, le degré d'intégration dans la société belge ou les raisons humanitaires ou autres qui motivent la demande ne peuvent en aucun cas être retenus comme circonstances exceptionnelles. »;

2º cet article est complété par un paragraphe 4 rédigé comme suit:

« § 4. Si l'étranger invoque des circonstances exceptionnelles en application du § 1^er, il doit, sous peine d'irrecevabilité, les mentionner clairement dans sa demande en fournissant les précisions nécessaires. »

14 janvier 2010.

(1) Het Laatste Nieuws, 12 décembre 2009.