3-1645/2 | 3-1645/2 |
3 MAI 2006
Nº 1 DE MME de T' SERCLAES ET CONSORTS
Art. 2
Apporter à l'article 374, § 2, proposé, les modifications suivantes:
A) Remplacer l'alinéa 3 par ce qui suit:
« Toutefois si le tribunal estime que l'hébergement égalitaire n'est pas la formule la plus appropriée au vu de la situation des parents et de l'intérêt de l'enfant, il peut décider de fixer tout autre type d'hébergement. »
B) Remplacer l'alinéa 4 par ce qui suit:
« En tout état de cause, le tribunal statue par un jugement spécialement motivé en tenant compte des circonstances concrètes de la cause, de la situation des parents et de l'intérêt de l'enfant. »
Justification
Précision et réécriture du texte.
| Nathalie de T' SERCLAES Christine DEFRAIGNE Jean-Marie CHEFFERT. |
Nº 2 DE MME NYSSENS
Art. 2
À l'article 374, § 2, proposé, remplacer les alinéas 2 à 4 par ce qui suit:
« À défaut d'accord, en cas d'autorité parentale conjointe, le tribunal organise un hébergement alterné soit par périodes de durée égale, soit par périodes de durée différente, selon la formule la plus appropriée dans l'intérêt de l'enfant.
À cet effet, il prend notamment en considération:
1º la possibilité de favoriser, de la manière la plus équilibrée possible, la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents;
2º la pratique que les parents avaient suivie antérieurement ou les accords conclus précédemment entre eux;
3º les sentiments exprimés par l'enfant, lors de son éventuelle audition pratiquée conformément à l'article 931 du Code judiciaire ou lors d'une éventuelle médiation pratiquée conformément aux articles 1724 et suivants du Code judiciaire;
4º l'âge de l'enfant;
5º l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre;
6º les résultats obtenus lors des expertises ou enquêtes éventuellement effectuées;
7º la distance géographique qui sépare le domicile des deux parents;
8º la possibilité pour l'enfant de conserver intacts son implantation scolaire, son réseau d'amis, ses activités parascolaires.
La décision est motivée de manière circonstanciée ».
Justification
L'hébergement alterné apparaît comme la solution qui s'accorde le mieux, sur le plan symbolique, avec le principe de l'exercice conjoint de l'autorité parentale. Cependant, le projet à l'examen va très loin en la matière puisqu'il présente l'hébergement alterné de type égalitaire, c'est-à-dire un hébergement par périodes de durée strictement identique chez l'un et l'autre parent, comme un modèle légal.
1. Si l'hébergement alterné doit certainement être favorisé, nous ne soutenons pas l'idée de présenter l'hébergement égalitaire comme un modèle qui supplanterait les autres modes d'hébergement. En imposant au juge d'examiner par priorité la possibilité d'un hébergement égalitaire, le législateur, en quelque sorte, s'ingère dans la sphère privée des parents en leur dictant, d'une certaine façon, la bonne manière d'éduquer leurs enfants. Cela risque de culpabiliser les parents qui ne peuvent pas, pour des raisons matérielles, financières ou de disponibilité, s'orienter vers la mise en place d'une garde alternée, que ce soit par périodes de durée identique ou même par périodes de durée différente, pour leurs enfants ou qui ne sont pas favorables à un tel modèle, et discréditer leurs choix personnels.
Selon le projet, dès que l'hébergement égalitaire n'est pas possible, et cela pour de multiples raisons parfaitement justifiables, les parents sont supposés avoir opté pour un hébergement que l'on qualifie dans la loi de « non-égalitaire » ! En quoi un hébergement qui ne serait pas 50/50 mais qui pour des raisons tout à fait respectables, serait d'une proportion 40/60 serait-il « non-égalitaire » ? Ce vocable a une connotation morale, voire idéologique, regrettable. Nous aurions de loin préféré l'expression « hébergement alterné par périodes de durée identique ou différente »
L'exposé des motifs du projet de loi énonce de manière assez ambiguë que la loi doit nécessairement laisser aux tribunaux un pouvoir d'appréciation important, et que le modèle égalitaire n'est pas un modèle contraignant.
Toutefois, il est précisé que ce modèle devrait se généraliser. Comment en douter dès lors que le projet présente toute autre alternative comme « non-égalitaire ».
2. L'hébergement alterné (ou égalitaire) est souvent présenté comme la « vitrine de l'autorité parentale conjointe ». Or, elle n'en constitue qu'une des expressions possibles. Dans le domaine des relations humaines, c'est la qualité des moments et non la quantité des moments passés ensemble qui importe, de sorte qu'imposer une égalité stricte comme modèle n'a pas beaucoup de sens.
3. Une jurisprudence importante considère que l'hébergement égalitaire n'est possible qu'en cas d'accord des deux parties au motif principal que cette solution ne peut fonctionner que lorsque les parents s'entendent un minimum, à tout le moins sur les modalités d'hébergement. Le projet n'impose — certes et heureusement — pas l'hébergement égalitaire aux parents lorsque ceux-ci s'entendent entre eux sur un autre mode d'hébergement et ce que celui-ci n'est pas contraire à l'intérêt de l'enfant. Toutefois, en cas de désaccord entre parents, le juge pourrait, selon les termes du projet, imposer l'hébergement égalitaire à la demande d'un parent s'il juge que la réticence de l'autre parent n'est pas suffisamment ou justement motivée.
Comment garantir la réussite d'un système que l'on imposerait à un parent récalcitrant alors que ce sont précisément les parents qui sont censés en être les principaux acteurs ?
4. Enfin, la formule de l'hébergement alterné n'apparaît pas toujours comme la formule la plus appropriée à toutes les situations.
Une telle solution, tout d'abord, se heurte à certaines difficultés pratiques. De fait, pour qu'elle puisse se réaliser au mieux, il faut, en premier lieu, que les domiciles respectifs de chacun des parents ne soient pas trop éloignés l'un de l'autre, afin de respecter l'intérêt de l'enfant qui doit pouvoir poursuivre ses activités scolaires et extrascolaires sans difficultés. En deuxième lieu, le succès de l'hébergement alterné dépend en grande partie de la situation financière des parents. Particulièrement onéreuse, cette formule n'est accessible qu'aux familles les plus aisées. Ajoutons enfin à ces deux difficultés le fait que des déménagements intempestifs perturbent le plus souvent les enfants, qui n'ont plus de lieu de vie « fixe ». L'hébergement alterné, ensuite, ne répond pas nécessairement aux spécificités de chaque situation. La plupart des psychologues s'accordent pour dire que l'alternance ne convient pas à certaines tranches d'âge. Cette observation concerne non seulement les enfants en bas âge (0 à 3 ans), qui ont encore besoin de la présence de leur maman, mais également les adolescents, qui ressentent souvent plus que d'autres le besoin de se fixer à un seul endroit. Comment le législateur pourrait-il faire abstraction de telles observations, développées de façon presque unanimes par les milieux psychologues ? De manière générale d'ailleurs, pourquoi refuser l'idée que, dans certains cas, l'enfant lui-même se sente mieux auprès de l'un de ses parents ?
Dans une matière où l'enjeu principal est l'intérêt particulier d'un enfant, il semble donc logique de s'en remettre au juge qui examinera, au cas par cas, les circonstances propres à chaque litige, même si cela implique une certaine imprévisibilité dans l'issue des procès.
Une question mérite d'être soulevée ici, et invite à la prudence en la matière. L'on peut en effet se demander si la solution d'un hébergement alterné de l'enfant n'est pas une formule qui répond davantage aux désirs des parents qu'à ceux de l'enfant. D'où la position très réservée de l'auteur à l'égard de la notion d'« intérêt des parents » inscrite dans le projet. Si la notion d'intérêt de l'enfant est consacrée légalement au niveau tant national qu'international, il n'en est pas de même de la notion d'intérêt des parents ! C'est d'un ensemble de critères dont le juge devra tenir compte, et d'abord et avant tout de l'intérêt de l'enfant, mais que rajoute cette notion malheureuse d'« intérêt des parents » ?
L'hébergement alterné, voire égalitaire, est-il toujours orienté, comme le veut la loi, vers l'intérêt de l'enfant ? Il importe, à cet égard, de sonder les motivations des parents: certaines de ces motivations sont négatives. Il s'agit de ne pas laisser trop de pouvoir à l'autre ou de ne pas permettre que l'enfant s'attache trop à l'autre, ou encore d'éviter que l'autre parent retrouve trop de liberté (pour se distraire ou se choisir un nouveau partenaire ...). Certains parents exigent alors l'hébergement alterné pour mieux contrôler la vie de l'autre.
En conclusion, malgré ses nombreux avantages, privilégier l'hébergement égalitaire par rapport aux autres modalités d'hébergement existantes reviendrait à nier la diversité des situations soumises à l'appréciation du juge, qui justifient une autre formule d'hébergement que l'on ne peut pas dès lors raisonnablement qualifier « de non-égalitaire ».
Tous ces motifs nous poussent à conserver le système actuellement prévu par notre Code civil, dans lequel l'hébergement alterné n'est qu'une possibilité parmi celles qui s'offrent au juge à défaut d'accord entre les parents, tout en l'aménageant.
Ainsi, pour éviter le problème d'imprévisibilité des procès, qui se pose avec l'actuel système du « cas par cas », il nous semble qu'il convient d'inscrire dans la loi une série de critères permettant de mieux canaliser l'action du juge qui aurait à connaître d'un litige concernant l'hébergement d'un enfant. Nous avions déposé une proposition de loi en ce sens tant à la Chambre qu'au Sénat. Le système que nous préconisons en matière d'hébergement est inspiré de la loi française du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, la résidence alternée, la prostitution des mineurs, l'enlèvement international d'enfant.
À cet égard, l'auteur souligne qu'inscrire dans la loi une liste de critères n'est pas déraisonnable. Elle ne voit d'ailleurs pas bien pourquoi cette option a été rejetée alors que pour le second volet du projet, elle a, par contre, été retenue: en effet, en ce qui concerne l'exécution forcée des décisions judiciaires contenant des mesures relatives à la personne des enfants, le projet a été amendé et indique maintenant de manière précise tout l'arsenal de possibilités qui s'offrent au juge.
L'amendement détermine donc les critères dont le juge tient compte lorsqu'il fixe les modalités d'hébergement de l'enfant. Il s'agit notamment de:
1º la pratique que les parents avaient suivie antérieurement ou les accords conclus précédemment entre eux;
2º les sentiments exprimés par l'enfant, lors de son éventuelle audition ou lors d'une éventuelle médiation;
3º l'âge de l'enfant;
4º l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre;
5º les résultats obtenus lors des expertises ou enquêtes éventuellement effectuées;
6º la distance géographique qui sépare le domicile des deux parents;
7º la possibilité pour l'enfant de conserver intacts son implantation scolaire, son réseau d'amis, ses activités parascolaires;
8º la possibilité de favoriser, de la manière la plus équilibrée possible, la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents.
L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs vise l'aptitude non seulement psychologique, mentale mais aussi physique (état de santé) et matérielle (situation financière).
L'aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l'autre vise à éviter les situations de perte du lien avec l'un des parents, pouvant aller jusqu'à ce que les psychologues appellent l'aliénation parentale.
Le juge tiendra également compte, parmi tous les critères, de la possibilité de choisir une formule qui favorise, de la manière la plus équilibrée possible, la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents.
Ce critère implique aussi que le juge évitera de privilégier un hébergement égalitaire, si celui-ci a pour conséquence, en cas de recomposition familiale, que c'est le beau-parent qui, dans les faits, se charge de l'éducation quotidienne de l'enfant et non le parent biologique qui a réclamé l'hébergement égalitaire, ce dernier étant par exemple très souvent absent pour raisons professionnelles.
Enfin, le juge devra motiver sa décision de manière circonstanciée.
Nº 3 DE MME NYSSENS
(Amendement subsidiaire à l'amendement nº 2)
Art. 2
À l'article 374, § 2, alinéa 2, proposé, remplacer les mots « la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire » par les mots « la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière alternée par périodes de durée égale ».
Justification
Selon le projet, dès que l'hébergement égalitaire n'est pas possible, et cela pour de multiples raisons parfaitement justifiables, les parents sont supposés avoir opté pour un hébergement que l'on qualifie dans la loi de « non-égalitaire » ! En quoi un hébergement qui ne serait pas 50/50 mais qui, pour des raisons tout à fait respectables, serait d'une proportion 40/60 serait-il « non-égalitaire » ? Ce vocable a une connotation morale, voire idéologique, regrettable. Nous aurions de loin préféré l'expression « hébergement alterné » que celui-ci soit de périodes de durée identique ou de périodes de durée différente ».
Nº 4 DE MME NYSSENS
(Amendement subsidiaire à l'amendement nº 2)
Art. 2
À l'article 374, § 2, proposé, remplacer l'alinéa 3 comme suit:
« Toutefois si le tribunal estime que ce type d'hébergement n'est pas adéquat, il choisit la formule d'hébergement la plus appropriée dans l'intérêt de l'enfant ».
Nº 5 DE MME NYSSENS
(Amendement subsidiaire à l'amendement nº 2)
Art. 2
À l'article 374, § 2, alinéa 4, proposé supprimer les mots « et des parents ».
Justification
L'on peut en effet se demander si la solution d'un hébergement alterné de l'enfant n'est pas une formule qui répond davantage aux désirs des parents qu'à ceux de l'enfant. D'où la position très réservée de l'auteur à l'égard de la notion d'« intérêt des parents » inscrite dans le projet. Si la notion d'intérêt de l'enfant est consacrée légalement au niveau tant national qu'international, il n'en est pas de même de la notion d'intérêt des parents ! C'est d'un ensemble de critères dont le juge devra tenir compte, et d'abord et avant tout de l'intérêt de l'enfant, mais que rajoute cette notion malheureuse d'« intérêt des parents » ? L'hébergement alterné, voire égalitaire, est-il toujours orienté, comme le veut la loi, vers l'intérêt de l'enfant ? Il importe, à cet égard, de sonder les motivations des parents: certaines de ces motivations sont négatives. Il s'agit de ne pas laisser trop de pouvoir à l'autre ou de ne pas permettre que l'enfant s'attache trop à l'autre, ou encore d'éviter que l'autre parent retrouve trop de liberté (pour se distraire ou se choisir un nouveau partenaire ...). Certains parents exigent alors l'hébergement alterné pour mieux contrôler la vie de l'autre.
Nº 6 DE MME NYSSENS
(Amendement subsidiaire à l'amendement nº 2)
Art. 2
Compléter l'article 374, § 2, proposé par un alinéa 5, rédigé comme suit:
« Il prend notamment en considération:
1º la possibilité de favoriser, de la manière la plus équilibrée possible, la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents.
2º la pratique que les parents avaient suivie antérieurement ou les accords conclus précédemment entre eux;
3º les sentiments exprimés par l'enfant lors de son éventuelle audition pratiquée conformément à l'article 931 du Code judiciaire ou lors d'une éventuelle médiation pratiquée conformément aux articles 1724 et suivants du Code judiciaire;
4º l'âge de l'enfant;
5º l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre;
6º les résultats obtenus lors des expertises ou enquêtes éventuellement effectuées;
7º la distance géographique qui sépare le domicile des deux parents;
8º la possibilité pour l'enfant de conserver intacts son implantation scolaire, son réseau d'amis, ses activités parascolaires ».
Justification
Pour éviter le problème d'imprévisibilité des procès, qui se pose avec l'actuel système du « cas par cas », il nous semble qu'il convient d'inscrire dans la loi une série de critères permettant de mieux canaliser l'action du juge qui aurait à connaître d'un litige concernant l'hébergement d'un enfant. Nous avions déposé une proposition de loi en ce sens tant à la Chambre qu'au Sénat. Le système que nous préconisons en matière d'hébergement est inspiré de la loi française du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale, la résidence alternée, la prostitution des mineurs, l'enlèvement international d'enfant.
À cet égard, l'auteur souligne qu'inscrire dans la loi une liste de critères n « est pas déraisonnable. On ne voit d'ailleurs pas bien pourquoi cette option a été rejetée alors que pour le second volet du projet, elle a, par contre, été retenue: en effet, en ce qui concerne l'exécution forcée des décisions judiciaires contenant des mesures relatives à la personne des enfants, le projet a été amendé et indique maintenant de manière précise tout l'arsenal de possibilités qui s'offrent au juge.
L'amendement détermine donc les critères dont le juge tient compte lorsqu « il fixe les modalités d'hébergement de l'enfant. Il s'agit notamment de:
1º la pratique que les parents avaient suivie antérieurement ou les accords conclus précédemment entre eux;
2º les sentiments exprimés par l'enfant, lors de son éventuelle audition ou lors d'une éventuelle médiation;
3º l'âge de l'enfant;
4º l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l'autre;
5º les résultats obtenus lors des expertises ou enquêtes éventuellement effectuées;
6º la distance géographique qui sépare le domicile des deux parents;
7º la possibilité pour l'enfant de conserver intacts son implantation scolaire, son réseau d'amis, ses activités parascolaires;
8º la possibilité de favoriser, de la manière la plus équilibrée possible, la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents.
L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs vise l'aptitude non seulement psychologique, mentale mais aussi physique (état de santé) et matérielle (situation financière).
L'aptitude de chacun des parents à respecter les droits de l'autre vise à éviter les situations de perte du lien avec l'un des parents, pouvant aller jusqu'à ce que les psychologues appellent l'aliénation parentale.
Le juge tiendra également compte de la possibilité de choisir une formule qui favorise, de la manière la plus équilibrée possible, la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun des parents.
Ce critère implique aussi que le juge évitera de privilégier un hébergement égalitaire, si celui-ci a pour conséquence, en cas de recomposition familiale, que c'est le beau-parent qui, dans les faits, se charge de l'éducation quotidienne de l'enfant et non le parent biologique qui a réclamé l'hébergement égalitaire, ce dernier étant par exemple très souvent absent pour raisons professionnelles.
Enfin, le juge devra motiver sa décision de manière circonstanciée.
| Clotilde NYSSENS. |
Nº 7 DE MME DEFRAIGNE ET CONSORTS
Art. 2
À l'article 374, § 2, alinéa 2, proposé, supprimer le mot « prioritairement ».
Justification
Les auteurs de l'amendement estiment que le projet véhicule une certaine idéologie puisqu'il établit une sorte de hiérarchie entre les différents types d'hébergement. En effet, si une des parties demande la garde égalitaire — donc par hypothèse l'autre parent demande un autre type de garde-, le juge doit privilégier ce mode d'hébergement puisqu'il doit l'« examiner prioritairement ». La garde égalitaire est donc présentée comme le mode d'hébergement de référence.
À la base de cette vision, deux arguments:
— d'une part, mettre fin à l'imprévisibilité des litiges et, dès lors, limiter le nombre de procès.
Or, d'après la commission famille de l'OBFG, il y aura toujours des procès en matière d'hébergement car c'est une matière où l'irrationnel intervient; nous n'empêcherons pas un parent de se considérer à tort ou à raison plus apte que l'autre parent à élever leur enfant. Ensuite, mettre en exergue la garde égalitaire, va multiplier les demandes pour ce type d'hébergement suscitées par des motifs qui font fi de l'intérêt de l'enfant: Des parents demanderont la garde alternée parce qu'ils y ont droit, pour ennuyer l'autre partie, ou pour éluder le paiement de la contribution alimentaire.
Enfin, on peut craindre que certains parents ayant jusqu'ici accepté un autre mode d'hébergement auquel chaque partie, dont les enfants, s'est habituée revendiquent l'hébergement égalitaire.
Dès lors, le nombre de procès ne diminuera pas.
— d'autre part, l'égalité entre les parents.
Depuis la loi du 13 avril 1995, le principe de l'autorité parentale conjointe a consacré une forme d'égalité entre les parents. Chaque parent a les mêmes droits et devoirs à l'égard de son enfant. Le législateur ne parle pas de l'hébergement qui est laissé à l'appréciation du juge.
Les auteurs de l'amendement estiment qu'il ne faut pas aller plus loin en consacrant l'hébergement égalitaire. En effet, il faut permettre à chaque famille de déterminer librement le mode d'hébergement qui lui permettra de gérer au mieux la situation. Respecter la liberté, c'est en effet aussi ne pas nier la diversité des structures familiales, des situations affectives et matérielles, la diversité des cultures, la diversité des conceptions.
Par ailleurs, comme l'indiquait le représentant de l'OBFG lors du colloque « garde égalitaire: la référence » organisé au Sénat, le 14 janvier 2005, sur le sujet, « en Belgique francophone, l'hébergement alterné de type égalitaire est fréquemment ordonné et nous ne parlons pas des divorces par consentement mutuel, où ce mode d'hébergement est librement choisi par les parties. Il n'y a donc pas de difficulté pour que ce mode d'hébergement se développe, s'il se justifie, compte tenu notamment de l'intérêt de l'enfant, de l'implication des parents et des circonstances de fait. ».
Par ailleurs, les auteurs considèrent qu'il ne faut pas minimiser les effets d'une telle consécration de la garde alternée pour nos concitoyens.
D'une part, certains parents se culpabiliseront s'ils ne choisissent pas la garde égalitaire. On leur dira qu'ils ne sont pas de bons parents car ils ne s'investissent pas dans l'éducation de leurs enfants et qu'ils restent des « papa- walibi » ou, ça va en effet dans les deux sens, « des mamans walibi ».
D'autres demanderont la garde égalitaire car ce projet la présente indéniablement comme la panacée. Seront-ils capables de l'assumer ? Ce mode d'hébergement n'est pas évident. Et quid s'ils ne l'obtiennent pas ? Là aussi ils seront envahis par des doutes préjudiciables: ils n'auront pas pu donner à leur enfant le mode d'hébergement qui est présenté comme étant le meilleur ... nouvelle culpabilité.
Tant de tourmentes alors qu'en définitive c'est de toute façon le juge qui, comme avant ce projet de loi, décidera. Il fera en définitive toujours ce qu'il veut !
Or, les difficultés liées à la mise en place d'une garde alternée sont réelles.
Pour que la garde alternée marche, chaque protagoniste de la séparation doit être mu par une sincère et réelle volonté de recourir à ce type d'hébergement. Si elle est imposée à une personne récalcitrante, elle pourra très vite se transformer en « guerre alternée ».
Au niveau matériel, il faut éviter de faire des enfants des petits nomades perpétuels. Vont s'imposer une deuxième chambre en bonne et due forme, un endroit où étudier, avoir un deuxième ordinateur de préférence.
Il y a toute une organisation logistique à assurer: assurer la continuité des activités scolaires et extra scolaires, un sac de sports et des vêtements propres pour la semaine qui doivent également être propres pour la semaine d'après, faute de temps pour les nettoyer.
Enfin, professionnellement, il n'est pas toujours évident de prendre en charge un enfant Par exemple, comment un ouvrier qui fait des pauses ou une infirmière qui travaille la nuit vont-ils gérer une garde égalitaire ? En finançant une gardienne ?
Tout ceci est bien onéreux, ce qui conduit certains praticiens à conclure que la garde égalitaire est une mesure de classe principalement accessible aux familles plutôt aisées.
| Christine DEFRAIGNE Nathalie de T' SERCLAES Jean-Marie CHEFFERT. |