5-593/1 | 5-593/1 |
10 DECEMBER 2010
De wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten (Belgisch Staatsblad van 1 februari 2005) (hierna : wet betreffende de financiële zekerheden) verleende uitvoering aan de Europese richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (Collateral Directive).
Deze wet gaat bij de uitvoering echter veel verder dan de voornoemde richtlijn die enkel de professionelen beoogt te onderwerpen aan de regelgeving. Het personeel toepassingsgebied van de Collateral Directive is beperkt tot zakelijke-zekerheidsovereenkomsten die gesloten worden tussen een zekerheidsverschaffer en een zekerheidsnemer die beiden tot een van de categorieën vermeld in artikel 1.2 behoren (1) . De wet daarentegen heeft ratione personae een veel ruimer toepassingsgebied dan de richtlijn :
« De Wet is immers steeds van toepassing wanneer beide partijen bij de zakelijke zekerheidsovereenkomsten rechtspersonen zijn, zonder dat is vereist dat minstens één van de partijen behoort tot een specifieke categorie. Op één uitzondering na, is de Wet bovendien ook van toepassing op zakelijke zekerheidsovereenkomsten waarbij één of meer natuurlijke personen partij zijn. » (2)
Deze wet laat dus toe dat naast industriële en commerciële ondernemingen zelfs natuurlijke personen toegang wordt verschaft tot erg complexe en risicovolle operaties met afgeleide producten. De enige uitzondering op het algemene toepassingsgebied van deze wet is vervat in artikel 12, § 4, dat de eigendomsoverdracht tot zekerheid regelt en niet van toepassing is op de overeenkomsten gesloten tussen of met natuurlijke personen (3) .
In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp wordt geargumenteerd dat het wetsontwerp de bedrijven met kasoverschotten moet toelaten om :
1. te investeren in allerhande financiële instrumenten met een hogere financiële opbrengst;
2. een hogere marktliquiditeit te verkrijgen; en
3. toegang te krijgen tot derivatenoperaties (4) .
Voor natuurlijke personen worden volgende argumenten opgeworpen :
1. enkel vermogende natuurlijke personen vallen onder de wet;
2. natuurlijke personen kunnen als koper van risico een hoger rendement boeken op hun investeringen en een neerwaartse invloed teweegbrengen op de prijs van risico-overdracht;
3. natuurlijke personen kunnen hierdoor aan kapitaalmarktoperaties deelnemen (5) .
Tijdens de parlementaire besprekingen van het wetsontwerp werd reeds luidop de vraag gesteld of de bepalingen in het wetsontwerp wel voldoende rekening houden met de verschillen in kennis of kunde tussen, enerzijds, de professionelen en, anderzijds, de natuurlijke personen (6) . Op Europees vlak rees deze vraag trouwens ook. Er bestond reeds snel overeenstemming over het feit dat de regelgeving moest worden beperkt tot de financiële ondernemingen en dat er bijzondere regelgeving nodig was voor de bescherming van natuurlijke personen (7) .
Tijdens deze zelfde parlementaire besprekingen van het wetsontwerp herhaalde de regering bij monde van de minister van Financiën dat de hoofddoelstellingen op economisch vlak van deze wet tweeledig zijn : enerzijds, te zorgen voor financiële stabiliteit door de beheersing van het besmettingsrisico dat impliceert dat de deficiëntie van een instelling zich kan uitbreiden tot andere instellingen waarmee die instelling nauwe banden heeft en, anderzijds, op het vlak van de economische groei (8) .
We mochten recentelijk echter allemaal getuige zijn van de gevolgen waartoe de speculatieve praktijken met afgeleide producten hebben geleid. Diverse bedrijfsklanten van banken en vermogende particulieren hebben aanzienlijke verliezen geleden door afgeleide producten. De wet die in eerste instantie financiële stabiliteit nastreefde, door het voorkomen van financiële besmetting, heeft de mogelijkheid gecreëerd voor een grotere risicospreiding over niet-financiële personen. Daarmee heeft zij het tegenovergestelde effect teweeggebracht van wat zij beoogde te bereiken.
Niet-financiële ondernemingen en natuurlijke personen kunnen door het investeren in bepaalde afgeleide producten waarschijnlijk potentieel hogere winsten genereren dan met klassieke beleggingsmethoden. Maar, men mag hierbij de financiële wetmatigheden niet uit het oog verliezen, potentieel hogere winsten staan immers in verhouding met hogere risico's. Omdat het nemen van deze hoge risico's het best wordt overgelaten aan de professionele beleggers en financiële instellingen die wel over voldoende expertise en technisch geschoold personeel beschikken om het risico verbonden aan bepaalde financiële instrumenten en zekerheden adequaat in te schatten, wordt het toepassingsgebied ratione personae van de wet van 15 december 2004 betreffende de financiële zekerheden duidelijker omschreven en beperkt tot de financiële ondernemingen.
Het Grondwettelijk Hof oordeelde onlangs voor recht — in antwoord op een prejudiciële vraag gesteld door de beslagrechter van de rechtbank van eerste aanleg te Neufchâteau — het volgende : « In zoverre de artikelen 14 en 15, § 1, van de wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten van toepassing zijn op natuurlijke personen die geen kooplieden zijn in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel, schenden zij de artikelen 10 en 11 van de Grondwet (9) . » In casu betrof het een zaak waarbij een kredietinstelling beweerde dat een nettingovereenkomst tegenstelbaar was aan de andere schuldeisers van een natuurlijke persoon, die een verzoekschrift had ingediend om een collectieve schuldenregeling te bekomen. Op deze wijze probeerde de kredietinstelling te ontsnappen aan de regel van de samenloop. Het Hof onderzocht het verschil in behandeling tussen de schuldeisers die zich wel op een dergelijke nettingovereenkomst kunnen beroepen en zij die dit niet kunnen en aldus onder de regel van de samenloop vallen met toepassing van de artikelen 1675/7 en 1675/9 van het Gerechtelijk Wetboek. Het Hof bevestigde, zoals voorheen aangehaald, dat er sprake is van een discriminatie.
Een aanpassing van het personeel toepassingsgebied van de wet van 15 december 2004 betreffende de financiële zekerheden dringt zich om voorgaande redenen op.
Op 10 juni 2009 verscheen in het Europees Publicatieblad de richtlijn 2009/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 mei 2009 tot wijziging van de richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen en richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten wat gekoppelde systemen en kredietvorderingen betreft (PB EG 10 juni 2009, L 146/37). Deze richtlijn moet worden omgezet in Belgisch recht uiterlijk 30 december 2010 en de bepalingen van de richtlijn moeten worden toegepast met ingang van 30 juni 2010.
Voornoemde richtlijn wijzigt onder andere het personeel toepassingsgebied als bepaald in artikel 1, tweede lid, van de richtlijn 98/26/EG betreffende het definitieve karakter van de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen en richtlijn 2002/47/EG betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten wat gekoppelde systemen en kredietvorderingen betreft. In de tekst van huidig wetsvoorstel werd reeds rekening gehouden met voornoemde richtlijn.
Artikel 1
Conform artikel 83 van de Grondwet moet elk wetsvoorstel aangeven of het een aangelegenheid betreft als bedoeld in artikel 74, 77 of 78 van de Grondwet.
Artikel 2
Het artikel beperkt het personeel toepassingsgebied van de wet betreffende de financiële zekerheden van 15 december 2004 tot de categorieën van professionelen die onder het toepassingsgebied vallen van de Europese richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten.
Aangezien artikel 1, 3º, eerste lid, van de Europese richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten voorziet dat de lidstaten ervoor kunnen opteren om bepaalde personen uit te sluiten van de toepassing van de richtlijn en deze categorieën van personen niet worden opgenomen in het toepassingsgebied van huidig wetsvoorstel, moet er overeenkomstig het tweede lid van voornoemd artikel een kennisgeving gebeuren aan de Europese Commissie.
Artikel 3
Aangezien artikel 2 van het wetsvoorstel het toepassingsgebied ratione personae duidelijk definieert, is het niet langer noodzakelijk dat een afzonderlijke paragraaf de overeenkomsten tussen of met natuurlijke personen uitsluit van het toepassingsgebied van artikel 12 van voornoemde wet dat de eigendomsoverdracht ten titel van zekerheid regelt.
Artikel 4
Dit artikel regelt de datum van inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke bepalingen.
| Wouter BEKE. |
Artikel 1
Deze wet regelt een aangelegenheid als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet.
Art. 2
Artikel 4 van de wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, wordt aangevuld met een paragraaf 3, luidende :
« § 3. Deze wet is van toepassing op de volgende categorieën van personen :
1º een overheidsinstantie, (exclusief ondernemingen met overheidsgarantie, tenzij zij behoren tot de categorieën 2º, 3º, 4º of 5º), inclusief :
a) instellingen behorend tot de overheidssector van de lidstaten die belast zijn met of een rol spelen bij het beheer van de overheidsschuld en
b) instellingen behorend tot de overheidssector van de lidstaten die zijn gemachtigd om voor klanten rekeningen aan te houden;
2º een centrale bank, de Europese Centrale Bank, de Bank voor Internationale Betalingen, een multilaterale ontwikkelingsbank als bedoeld in deel 1, afdeling 4, van bijlage VI bij richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, het Internationaal Monetair Fonds en de Europese Investeringsbank;
3º een financiële instelling onder bedrijfseconomisch toezicht met inbegrip van :
a) een kredietinstelling als omschreven in artikel 1, tweede lid, van de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, met uitzondering van de instellingen als omschreven in artikel 2, § 1, van deze wet;
b) een beleggingsonderneming als omschreven in artikel 44 van de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, met uitzondering van de instellingen als omschreven in artikel 45 van deze wet;
c) een financiële instelling als omschreven in artikel 4, punt 5, van richtlijn 2006/48/EG;
d) een verzekeringsonderneming als omschreven in artikel 2 van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen;
e) een instelling voor collectieve belegging in effecten als omschreven in artikel 4 van de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles;
f) een beheermaatschappij als omschreven in artikel 4 van de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles;
4º een centrale tegenpartij, een afwikkelende instantie of een clearing house zoals omschreven respectievelijk onder 3º, 4º en 5º, van artikel 2 van richtlijn 98/26/EG, inclusief onder het nationale recht vallende gereglementeerde instellingen die actief zijn op de markten voor futures, opties en derivaten, voor zover niet onder die richtlijn vallend, en een andere dan een natuurlijke persoon die optreedt als trustee of in een vertegenwoordigende hoedanigheid namens een of meer personen waaronder enigerlei obligatiehouders of houders van andere schuldinstrumenten of enige instelling als omschreven onder 1º tot en met 4º. »
Art. 3
Artikel 12, § 4, van dezelfde wet wordt opgeheven.
Art. 4
Deze wet treedt in werking op de eerste dag van de tweede maand na afloop van een termijn van tien dagen te rekenen van de dag volgend op de bekendmaking ervan in het Belgisch Staatsblad.
17 november 2010.
| Wouter BEKE. |
(1) C. Boddaert, « De wet op de financiële zekerheden van 15 december 2004 » in X., Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2005, 69-70 en M. Tison, « De Wet Financiële Zekerheden en de notariële praktijk », november 2007, WP, 2007-09, 2. Zie ook : W. Bossu, « De richtlijn betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten : inhoudelijke analyse », in AEDBF (red.), Bancaire en financiële zekerheden, Brussel, Bruylant, 2004, 240-243; M. Van Der Haegen, « Impact de la directive concernant les garanties financières de lege ferenda », in AEDBF, Bancaire en financiële zekerheden, Brussel, Bruylant, 2004, 275 en F. T'kint en W. Derijcke, « La directive 2002/47/CE concernant les contrats de garantie financière au regard des principes généraux de droit de sûretés », Euredia, 2003, 45.
(2) V. Sagaert en H. Seeldrayers, « De wet financiële zekerheden », RW, 2004-2005, nr. 39, 1524, randnr. 12.
(3) Ibidem, blz. 1525, randr. 14.
(4) Stuk Kamer, nr. 51 1407/001, 10.
(5) Stuk Kamer, nr. 51 1407/001, 11.
(6) Stuk Kamer, nr. 51 1407/001, 11, interpellatie van de heer Carl Devlies (CD&V).
(7) G. Morton, « Modernization of EU financial law : the directive on financial collateral arrangements », Euredia, 2003, 25.
(8) Stuk Kamer, nr. 51 1407/002, 5.
(9) Grondwettelijk Hof, arrest nr. 167/2008 van 27 november 2008, rolnummer 4345.